–в отношении синдицированных кредитов и займов – Закон о синдицированном кредите (займе);

–в отношении банковских кредитов – некоторые положения Закона о банках и банковской деятельности (например, ряд правил ст. 29)

идр.

2. Валютный заем. Согласно ст. 140 и 317 ГК РФ платежи между российскими гражданами и юридическими лицами должны осуществляться в рублях. Использование иностранной валюты в качестве средства расчетов возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе. То же относится и к займам, предоставленным в иностранной валюте. Причем следует обратить внимание на то, что пункт говорит об иностранной валюте и валютных ценностях. К последним в силу ст. 1 Закона о валютном регулировании и валютном контроле относятся не только иностранная валюта, но и некоторые категории ценных бумаг (например, ценные бумаги, удостоверяющие долг в иностранной валюте, акции или облигации иностранных эмитентов и др.)

2.1. Валютная оговорка. Норма п. 2 ст. 807 ГК РФ в силу п. 2 ст. 317 ГК РФ не исключает возможность заключения договора денежного займа, в котором сумма займа (в случае с консенсуальным займом – валюта долга займодавца) выражается в иностранной валюте, но сам расчет предусматривается в рублях в сумме, эквивалентной указанной сумме иностранной валюты с пересчетом по курсу Банка России или иному указанному в договоре курсу (валютная оговорка). Такие договоры достаточно распространены в российской договорной практике, не противоречат валютному законодательству и признаются судами. Подробный разбор проблематики ст. 317 ГК РФ и конструкции валютной оговорки выходит за рамки комментария к настоящей норме1.

При этом в подобной ситуации из-за колебания курса может сложиться и, скорее всего, сложится ситуация, когда сумма реально полученного заемщиком в рублях займа окажется меньше или больше суммы, уплата которой погасит его долг. Эта девиация от общего правила о совпадении предоставляемой и возвращаемой по договору займа сумм не является настолько критичной, чтобы исключить квалификацию договора в качестве договора займа (см. также подп. «а» и «в» п. 1.4 комментария к настоящей статье). А соответствующий разрыв в суммах не должен квалифицироваться как поставленное под условие проще-

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 132–137 (авторы комментария к ст. 317 ГК РФ – А.Г. Карапетов, А.А. Павлов).

173

ние долга (если возвращаемая сумма оказывается меньше полученной от займодавца) или часть встречного вознаграждения, уплачиваемого заемщиком (в случае если возвращаемая сумма оказывается больше).

Также не исключает квалификацию договора в качестве займа условие договора о том, что заем предоставляется в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме иностранной валюты по курсу на момент предоставления займа (или иному указанному в договоре курсу), а возврат будет осуществляться либо той рублевой суммы, которую заемщик фактически получил, либо рублевого эквивалента указанной расчетной суммы иностранной валюты по курсу Банка России на момент возврата по выбору одной из сторон (см. подп. «в» п. 1.4 комментария к настоящей статье).

Участникам оборота следует только иметь в виду, что в случае резкой и существенной девальвации валюты долга (как правило, это иностранная валюта) или валюты платежа (как правило, это рубль) одна из сторон оказывается несущей существенный финансовый риск. Курсовые колебания могут быть в российских реалиях очень существенны и непредсказуемы, чему мы все неоднократно были свидетелями за последние годы. Здесь следует учитывать, что теоретически возможное применение в такой ситуации ст. 451 ГК РФ как инструмента расторжения или изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств на практике затруднено, так как в российской судебной практике устоялся достаточно ограничительный подход к применению данной статьи. Суды считают, что в подобных случаях отсутствует отраженный в ст. 451 ГК РФ критерий непредвидимости изменения обстоятельств. История российской финансовой системы за годы, прошедшие с момента перехода к рыночной экономике и либерализации валютной политики, демонстрирует колоссальные колебания курсов. Соответственно, любой более или менее профессиональный участник оборота (как минимум если он является коммерсантом) должен понимать, что если такие скачки курсов происходили с изрядным постоянством ранее, то они могут произойти и после заключения их договора, содержащего валютную оговорку. Таким образом, шансы на применение ст. 451 ГК РФ достаточно малы. Данную практику следует полностью поддержать в ситуациях, когда речь идет о сугубо коммерческих договорах. Более подробный разбор этой проблематики выходит за рамки настоящего комментария1.

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 1094–1102 (автор комментария к ст. 451 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

174

Если договор займа содержит указание на иностранную валюту долга, но не указывает прямо на перечисление денег в рублях по тому или иному курсу, в ситуации, когда расчеты в иностранной валюте между сторонами не допускаются, судебная практика исходит из наличия подразумеваемой валютной оговорки (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).

2.2. Выплата займа или его погашение в иностранной валюте. Но что, если договор займа предусматривал предоставление в заем иностранной валюты и возврат суммы займа в той же иностранной валюте? Здесь на сцену выходит валютное законодательство. Если оно допускает расчеты в иностранной валюте между данными участниками оборота, такая сделка законна.

При этом, если был предоставлен в иностранной валюте и это соответствует валютному законодательству, долг подлежит погашению заемщиком или взысканию с него в той же иностранной валюте. Произвольная замена судом предмета взыскания на рублевый эквивалент перечисленной в качестве займа валютной суммы неправомерна (определения КГД ВС РФ от 3 октября 2017 г. № 4-КГ17-50 и от 13 сентября 2016 г. № 18-КГ16-102).

Но что же валютное законодательство говорит о допустимости использования иностранной валюты в расчетах?

Согласно ст. 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле расчеты в иностранной валюте между резидентами и нерезидентами по общему правилу (за рядом исключений) допускаются. Иначе говоря, российские компания или гражданин, являющийся российским резидентом, могут предоставить валютный заем иностранному гражданину-резиденту или иностранной компании, и наоборот.

Если же речь идет о договорах займа, заключенных между российскими резидентами, то по общему правилу расчеты в иностранной валюте здесь незаконны (ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле). Вместе с тем та же ст. 9 указанного Закона содержит множество исключений, ряд из которых применимы к договорам займа.

Так, среди этих исключений имеется и указание на законность заключения между российскими уполномоченными банками и российскими резидентами договоров валютного кредита и займа, а также приобретения российскими резидентами у уполномоченных банков векселей, выданных этими же банками (ч. 3 ст. 9). Кредитование российских граждан и организаций российскими же банками в иностранной валюте достаточно распространено, погашаться такие кредиты

175

должны в соответствующей иностранной валюте (Определение КГД ВС РФ от 13 сентября 2016 г. № 18-КГ16-102, вошедшее в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденный Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г.).

Также ч. 2 ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле разрешает валютные переводы между уполномоченными банками. Из этого следует, что такие банки могут выдавать друг другу валютные кредиты.

В силу п. 12 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле законным является перевод физическим лицом – резидентом иностранной валюты из Российской Федерации в пользу иных физических лиц – резидентов на их счета, открытые в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в суммах, не превышающих в течение одного операционного дня через один уполномоченный банк суммы, равной в эквиваленте 5 тыс. долл. США по официальному курсу, установленному Банком России на дату списания денежных средств со счета физического лица – резидента, за исключением ряда указанных в законе случаев. Эта норма применима и к договорам займа.

Кроме того, из содержания п. 17 ч. 1 ст. 9 того же Закона следует, что законным является перевод физическими лицами – резидентами иностранной валюты со своих счетов, открытых в уполномоченных банках, в пользу иных физических лиц – резидентов, являющихся их супругами или близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными), на счета указанных лиц, открытые в уполномоченных банках либо в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации. Эта норма со всей очевидностью применима и к переводам, осуществляемым по договору займа, заключенным между указанными лицами.

Более подробный анализ подобных исключений выходит за рамки настоящего комментария, так как здесь мы уйдем в нюансы валютного законодательства.

Из всего вышесказанного следует, что гражданин, являющийся российским резидентом, а равно российская организация не могут предоставить другому российскому резиденту-гражданину или российской организации заем в иностранной валюте, если нет оснований для применения одного из указанных в Законе о валютном регулировании и валютном контроле исключений.

176

Если консенсуальный договор займа прямо предусматривает именно выплату заемщику суммы в иностранной валюте (т.е. недвусмысленно указывает на выплату займа в иностранной валюте), но это противоречит валютному законодательству, признание судом недействительным данного условия договора «не влечет признания недействительным договора в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (статья 180 ГК РФ). В этом случае, если денежное обязательство не было исполнено, валютой платежа считается рубль» (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Иначе говоря, в такой ситуации недействительный пункт договора о выдаче займа в иностранной валюте заменяется на условие о валютной оговорке: валютой долга остается указанная в договоре иностранная валюта, но валютой платежа считается рубль с применением в качестве критерия пересчета официального курса Банка России на момент платежа. Данный подход (по сути, так называемая конверсия недействительного условия в максимально приближенный по содержанию действительный аналог) представляется адекватным. Аннулирование сделки в целом в такой ситуации вряд ли является пропорциональной реакцией и не должно презюмироваться; логичнее признавать ничтожным только пункт о платеже в иностранной валюте и производить его конверсию, если только не очевидно, что стороны не заключили бы договор с валютной оговоркой.

Но что, если незаконный заем в иностранной валюте уже был фактически предоставлен? Как представляется, здесь также нет оснований признавать недействительным весь договор и присуждать реституцию уплаченного вопреки установленным в договоре срокам возврата займа? Обязательство заемщика вернуть заем в такой ситуации остается в силе, но в силу вышеуказанных разъяснений ВС РФ подлежит конверсии в обязательство вернуть займодавцу в положенный срок рублевую сумму, эквивалентную полученной от займодавца сумме иностранной валюты по курсу Банка России на момент возврата. Присудить возврат долга в той иностранной валюте, которая была фактически получена заемщиком, в ситуациях, когда погашение займа в иностранной валюте противоречит валютному законодательству, суд не может, ибо иначе он будет присуждать к совершению незаконных действий. Если такой договор займа предусматривал уплату процентов, их расчет должен осуществляться в привязке к валютной сумме, но уплата производится также в рублях по курсу Банка России на момент уплаты. Удовлетворить такой иск о возврате долга и погашении процентов в иностранной валюте суд может только тогда, когда установлено, что возврат долга и (или) процентов в валюте допускается

177