Фискально-правовая техника

Что значит фискальная техника и что значит фискально-правовая техника?

Фискальная техника- это понятие экономическое. Она определяется как система налогообложения.

Фискально-правовая техника-это понятие правовое- определяется как система приёмов налогового регулирования отношений.

Налог- это безвозмездное, безвозвратное изъятие имущества налогоплательщика.

Фискально-правовая техника это и есть система приёмов изъятия собственности налогоплательщика налоговым методом. Эти приёмы регулируются налоговым правом и регулируются налоговым законодательством.

Фискально-правовая техника- это методы определения элементов юридического состава налога и налогового контроля их реализации и применения мер принуждения их реализации.

Иные способы обеспечения исполнения налоговых обязательств- это может быть и банковская гарантия, и залог, и поручительство. Несмотря на то, что это гражданско-правовые инструменты, в налоговом праве они применяются как меры принуждения, имеющие элементы гражданско-правовых конструкций или гражданско-правовых способов обеспечения исполнения обязательств.

Фискально-правовая техника предполагает определённости, избегает двусмысленность конструкций, аналогичных конструкциям в гражданском праве. Но налоговые отношения не являются эквивалентными и возмездными. Объекты налогообложения и информация о налогообложения находится в руках налогоплательщиков как получателей имущества, как собственников имущества и капитала. У налогоплательщиков отсутствует мотивация демонстрировать объекты налогообложения и делиться информаций об объектах налогообложения.

Такая ситуация порождает две группы проблем:

1. Справедливости и экономического основания налога для целей общественного благосостояния и экономического развития;

2. Проблема правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты налога для целей бюджетной обеспеченности.

Приёмы фискально-правовой техники используются для решения указанных проблем.

Пределы фискально-правовой техники:

1. Применение такой техники не должно ограничивать гражданский оборот и свободу предпринимательской деятельности;

2. Приёмы фискальной техники должны быть адекватны целям правового регулирования.

Как классифицируются приёмы такой техники?

1. Юридические приёмы конструкции или элементы юридического состава налогов- акцент на учет фактической способности налогоплательщика к уплате налога;

2. Юридические приёмы налогового контроля и принуждения в налоговой сфере-акцент на обще правовые принципы-презумпции, которые имеют практику реализации в налоговой сфере:

1. Добросовестности;

2. Невиновности;

3. Законности правовых актов (как нормативных и индивидуальных);

4. Знание законодательства.

03.03.2012 г.

Фискальная техника (продолжение)

Мы при толковании используем принцип приоритета норм-дефиниций налогового права над нормами-дефинициями других отраслей права. Но если в налоговом праве не дана дефиниция, то мы будем использовать дефиницию из других отраслей права.

Когда достаточно широкое определение используется при определении дивидендов – то некоторые суммы выплачиваемых процентов могут попасть под эту дефиницию (например, при договоре займа между компаний дочерней и материнской – одна другой платит проценты по договору займа; по внутреннему законодательству есть способы рассмотреть это как «дивиденды»; если отношения с иностранной компанией – то можем попасть под соглашение об избежании двойного налогообложения).

Организации – это не только ЮЛ, но и представительства, филиалы иностранных и международных организаций, зарегистрированных в РФ. Если такие «организации» ведут деятельность, то нужно представлять годовой отчет представительства и т.п. и можно посмотреть на ее финансово-хозяйствующую деятельность с точки зрения налогообложения (т.е. тут приоритет существа над формой).

У нас приоритетным образом используются те дефиниции, которые используются в налоговом законодательстве. Если этого нет, то мы говорим, что налоговое законодательство регулирует только налоговые правоотношения, и понятия будем брать из другого законодательства.

По НДС – расходы и вычеты – нужно исползовать другое законодательство при определении налоговый выгоды – обосновать цель деятельности. Только в этом случае мы можем применить вычет по налогу на добавленную стоимость.

Что касается толкования, то толкование осуществляется в пользу налогоплательщиков, если противоречия являются неопровержимыми (т.е. их нельзя при применении приемов «опровергнуть»).

Аналогия.

По-идее не возможно это сделать, т.к. нормы налогового права должны быть определены точно. Но в виде исключения можно это сделать лишь в пользу налогоплательщика.

Принципами, которые являются презумпции налогового права:

1. Принцип презумпции добросовестности налогоплательщика;

2. Принцип презумпции невиновности;

3. Презумпция законности актов налоговых органов;

4. Презумпция знания налогового законодательства (предполагается, что это законодательство должно быть предварительно обнародовано)

Отдельные приемы фискально-правовой техники

Книга Щекина «Юридические презумпции в налоговом праве» - презумпции – это приемы фискально-правовой техники.

1. Разделение налогоплательщика и носителя налога в косвенных налогах;

В НК РФ – вся сумма НДС, выделенная в счете-фактуре налогоплательщиком должна быть перечислена в бюджет. Даже если эта сумма была излишне уплачена – это сумму нельзя будет истребовать назад. П. 5 ст. 173 НК РФ

2. Удержание налога с выплаты при расчетах с физическими лицами бухгалтерий организациидля НДФЛ, т.к. ФЛ не компоненты при расчете налога; не нужно представлять налоговую декларацию – только при получении доходов от частной деятельноотси (от источников за пределами РФ по форме 3 НДФЛ).

В отношении иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органов. Не удержание может быть только в том случае, если по соглашению об избежании двойного налогообложения эти доходы не должны облагаться налогов, если этого государство не является государством – резидентом и налоговому агенту предоставлена справка о резиденстве (от компетентного органа).

Если справку не предоставили – тогда налог должен быть удержан, позицию эту подтвердил ВАС РФ. Это будут уже проблемы нерезидента после получения им справки от налогового органа, а не налогового агента.

Как раз удерживают налог – налогвые агенты.

Когда дивиденды российским ЮЛ выплачиваются – они реализуют ту же функцию – удерживают суммы налогов на дивиденды.

Итого, мы различаем налогоплательщика и налогового агента. У нас есть принцип личного исполнения налогового обязательстав – за счет собственных средств.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении налогового обязательства, когда платить должен был агент, то ответственнность будет и у налогоплательщика и у налогового агента. С налоговго агента еще и сумму пени взыщут! Вот интересно – уплатить должен налогоплательщик, а ответственность несет налоговый агент, какой тут принцип личного исполнения налогового обязательства. Тем более есть позиция ВАСа, по которой вообще сам налог можно взыскивать с налогового агента.

По поводу «справки о резидентстве» - мы должны удержать сумму налога, если эта справка не существовала до момента, когда нужно удерживать налог (снова позиция ВАС РФ).

Справка должна быть апостилирована, с нотариально заверенным переводом на русский язык.

Ст. 122 НК РФ – несет ли налогоплательщик ответственность по этой статье? Пример – справки не было, но в дальнейшем получили справку, 3-ех годичной срок возврата прошел. Пытаются взыскать с налоговго агента и налогоплательщика. Налоговый агент несет ответственность (позиция ВАС РФ). Нужно писать заявелние о возврате путем зачета в счет причитающихся платежей.

3. Налогообложение по внешним признакам

Единый налог на вмененный доход.

Налог на игорный бизнес

Когда доходность презюмируется исходя из площади помещения, количества объектов для проведения азартных игр и т.п.

В истории это было как? Считали количество окон! Поэтому многие трубы, окна не достраивали

4. Солидарное налогообложение

Идет речь о группах компаний. О том, что используется активно международное налоговое структурирование с использованием холдингов внутри страны, когда мы пользуясь внутренними офшорами (Сколково, Калининградская область) или пользуясь налоговым федерализмом (разные ставки в разных субъектах) регулировать распределение объектов налогообложения и налоговой базы внутри холдинга с целью налоговой оптимизации.

Речь идет об офшорах.

Без долларового SWIFT’а не возможны нынче расчеты между банками. Если в налоговых органах попадутся частные банки, family offices, которые занимаются налоговой оптимизацией, и им позвонил американский клиент о чем заранее не узнали американские органы, то им блокируют долларовый SWIFT. Швейцарская банковская система под ударом была.

Список офшорных зон ведет Минфин. Сейчас ими не злоупотребляют. Но все любят свой бизнес и никто лишней информации не хочет предоставлять. Но все хотят, чтобы их права нормально защищались, поэтому уходят в Англию.

Есть «beneficial owner». Пример – 2 ФЛ учреждают британскую компанию. Британская компнаия управляется трастом (по договору доверительного управления) – это сможет защитить имущество ФЛ при банкротстве.

Если по указанию ФЛ компания стала банкротом, то на личное имущество взыскание тоже будет. Но траст позволит утверждать, что управление компанией осуществляли не эти ЮЛ.

Как защитим траст? Создадим Private Equity Fund (вкладывает деньги в траст, не дает ему расслабиться, т.к. потом уйдет, заработав деньги).

Траст в Лихтенштейне утверждаем (лихтейнштейский фонд). Почему там? Он каждый год извиняется (лихтенштейнский князь) и не дает информации нашим властям о наших делах в британии.

Лихтенштейнский фодн создает - Swiss GMBH делаем – Цуге создаем – внутренний офшор – т.к. там быстро и качественно рассмотря спор. И там есть соглашение об избежании двойного налогообложения.

Swiss GMBH создает нашу ООО, которая будет заниматься чем-то конкретным и получать деньги.

Можно вместо лихтенштейна – кипр, а вместо Британии – BVI (но нормальную юрисдикцию надо включить, т.к. иначе права не сможем в нормальной юрисдикции защитить).

С точки зрения права – это все разные ЮЛ!

• Акцизы при совместной деятельности.

• Консолидация налогоплательщиков (это не консолидированная группа) – вопрос добровольный и касается учета налогов

5. Отбрасывание оболочки ЮЛ.

Вот пожалуйста – тебе говорят с твоей схеме с Лихтенштейном – вы являетесь фактическими бенефициарами! Могли бы просто учредить ООО. И будем на вас смотреть, как если бы вы просто создали ООО.

Но понятие beneficial owner только подлежит нормальной разработке в налоговом законодательстве. Пока она только в основных направлениях развития налоговой политике. Оно не является достаточно определенным.

Есть дело «Северного Кузбасса». Когда ВАС отказался от применения принципа недискриминации руководствуясь принципом содержания над формой. Займы предоставлялись иностранными компаниями нашим компаниям, но они были учреждены фактическими бенефициарами, которые и создали теми лицами, которые управляли нашими отечественными компаниями (?)

269 НК РФ – принцип недискриминации позволяет обойти ее. Но в том решении ВАС по сути сказали, что наше право превыше, чем право международное. Получилось – отток капитала. Попробуйте дело пересмотреть в ВАС – там на это Постановление сошлются и все (акт обязательного толкования).

Отток инвестиций идет даже в Казахстан.

Взыскание налогов с материнских компаний по задолженностям дочерней компании. Речь идет о задолженности числящейся более 3 месяцев. Когда работы услуги идут на счет матери, а платить должна дочь. И наоборот тоже можно взыскивать.

6. Договорные формы

• Соглашение о разделе продукции

• Инвестиционный налоговый кредит (сейчас он предусмотрен в налоговом законодательстве)

Инвестиционный кредит – способ изменить срок уплаты налога. Что касается соглашения о разделе продукции, то это способ налогообложения природоресурсных доходов.

7. Использование юридических презумпций и фикций.

Что такое юридическая презумпция – это прямо или косвенно закрепленная в законодательстве обязательное суждение, имеющая вероятностную природу о наличии либо отсутствии нормативных либо фактических оснований для возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей, направленное на достижение целей правового регулирования.

Презумпции делятся на опровержимые и неопровержимые.

Исходя из теории пени по договору возмездного оказания услуг не облагаются налогом. Но на практике облагаются!

Обложение гражданско-правовых санкций по договорам (по которым предусмотрена продажа товаров, работ услуг) как выплат, связанных с реализацией – 162 НК РФ. Почему?

Что касается фикций. Фикция – это объявление заведомо ложного положения истинным для достижения целей правового регулирования.

Уехали из США – отказался от гражданства. Приехал в Швейцарию. А тебе говорят – ты еще 10 лет будешь у нас считаться гражданином США (как резидент). Поэтому private banking делали family offices, чтобы долларовые SWIFTы не перекрывали.

Что говорить – сейчас в основном превалирует презумпция добросовестности и презумпция налоговой выгоды. Презумпция добросовестности при определении конструкции элементов юридического состава налога. Эта проблема, связанная со злоупотреблением правом.

К любому замку находится ключ. Особенно когда речь идет о безвозмездном, безвозвратном изъятии денежных средств.

ПП ВАС 12.10.2006 № 53 – концепция обоснованности налоговой прибыли.

Во Франции – закреплен общий принцип – добросовестности. При этом прямо норма о том, что налог может считаться уплаченным при перечислении денежных средств со своего счета – нигде не указано.

Налоговая обязанность не может быть уменьшена путем злоупотребления формами институтов ГП – так в Германии.

У нас есть специальные правила, но на практике применяются критерии обоснованности налоговой выгоды.

Презумпции характеризуют также приемы, связанные со злоупотреблением в налоговй сфере

• Невиновности

• Знание законодательства (подразумевается знание определенного законодательства)

• Толкование законодательства

• Определенный порядок вступления в силу налоговых законов (ст. 5 – обнародование таких законов – вступление в силу не менее чем через месяц после официального опубликования).

• Возможность получения письменных разъяснений финансовых органов (они и для налогоплательщиков и для налоговых органов являются обязательными);

• Презумпция законности нормативного и индивидуального акта уполномоченного органа.

Речь идет об НПА Правительства и Министерства финансов. А в определенных случаях – ФНС. Речь идет об ИПА Финансовых и налоговых органов. Они считаются законными поскольку эта законность не опровергнута.

Презумпция добросовестности – также является опровержимой.

НПА – порядок их обжалования есть по процессуальному законодательству (о признании недействующими НПА – нормоконтролем по предпринимателям занимается ВАС, а не по предпринимателям – ВС).

Право есть у налогоплательщиков не исполнять незаконные требования. Нужно писать мотивированное заявление – почему ты считаешь, что данные требования незаконные. В противном случае будет презумпция (в тот орган, который выдал акт). А если в суд, другой контролирующий орган – это уже будет обжалование.

Фикции – они ограничены и они могут быть прямо предусмотрены законодательством. Американский прием – если был звонок в швейцарский банк и не успел этот банк на перегонки до уполномоченного органа добежать, то SWIFT поперекрывают.