Договор комиссии и фактический собственник.
Постановление АС МО от 24 июля 2015 г. по делу № А41-50915/14 по ООО «ГУРТ»
Суд признал выручку, полученную комиссионером, принадлежащей не комитентам (фирмам-однодневкам), а самому комиссионеру, вследствие этого комиссионер обязан исчислить налоги с такой выручки в полном размере.
Продажа недвижимости через продажу компании
Постановление ФАС МО от 18.08.2015 г. по делу № А40-209850/14 по ЗАО "АМК-фарма"
Продажа недвижимости через продажу долей в ООО облагается НДС, если ООО не вело деятельности
Иные примеры подробно описаны в Письме ФНС РФ и СК РФ от 13 июля 2017 г. №ЕД-4-2/13650@ (выявление умысла).
14.03.2020
Если продается здание, то с него платится 20% НДС, поэтому его вносят в уставник ЮЛ и продаются – это не облагается. Тем не менее суды давно разрушили эту схему. Термин «десубъектизировать» – некое проникновение под корпоративную вуаль, это легко делается и давно применяется.
Споры с иностранным элементом: Расходы на гарантии материнского банка = скрытые дивиденды
Постановление АС МО от 30 апреля 2015 г. по делу N А40-143354/13 по ЗАО "БНП Париба Банк"
Выплаты по гарантиям материнского банка являются скрытой формой дивидендов и не уменьшают налогооблагаемую прибыль российского банка
Манипулирование резидентством - ООО «Олёкминский рудник» Постановление АС Дальневосточного округа от 31.05.16 дело № А04-6181/2015
Компания Thorrouble Limited на дату выплаты дохода 18.01.2011 являлась налоговым резидентом UK.
С 19.01.2011 компания Thorrouble Limited приобрела статус налогового резидента Гонконга.
Денежные средства были перечислены обществом в последний день, когда компания являлась резидентом UK
В платежном поручении получателем значился UBS AG, филиал в Цюрихе (Швейцария), то есть перечисленные денежные средства на день налогового резидентства UK на территорию данной страны не поступили.
Между Россией и Гонконгом, отсутствует Соглашение об избежании двойного налогообложения.
Эти подходы старые, но все равно будут применяться по ст. 54.1.
Если что-то покупается, то ЮЛ сразу могут поставить НДС к вычету, но большие суммы ФНС не любит возвращать и выкручивает руки, ищет схемы и т.п.
У 54.1 есть дефект: при искажениях сведений о фактах хозяйственной жизни запрещено уменьшать сумму налога, но законодатель ничего не сказал про возврат/зачет/возмещение налога.
Это явная технико-юридическая ошибка нормы.
Ранее под налоговой выгодой понималось уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета
ФНС РФ уже поспешило расширительно истолковать ст. 54.1 НК РФ (Письмо ФНС РФ от 16 августа 2017 г. № СА-4-7/16152@)
На практике будет применяться расширительный подход в толковании ст. 54.1 НК РФ поскольку понятие налоговой выгоды будет продолжать применяться наряду со ст. 54.1 НК РФ.
Не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.
Может ли норма служить основанием для, например, корректировки налоговый базы по рыночным ценам в сделках между НЕзависимыми лицами?
Это возможно (есть налоговые риски такой трактовки).
Возможная трактовка:
По ст. 53 НК РФ налоговая база представляет собой стоимостную характеристику объекта налогообложения, т. е. «искажение сведений … об объекте налогообложения», это искажение сведений и о налоговой базе.
Нужно только допустить, что у плательщика есть обязанность учитывать реальную (достоверную) налоговую базу – такой вывод уже есть в судебной практике (до появления нормы).
Определение ВС РФ от 22 июля 2016 г. №305-КГ16-4920 по ООО «Деловой центр Минаевский»
Стоил много, а был продан за в 100 раз меньше. Не было 54.1, но ВС сказал, что применяться должны те положения, которые плательщик пытался избежать. Не должны применяться ТЦО, а подход рыночных цен.
Q «Многие сейчас загрустят»
Ч. 2 ст. 54.1 содержит доктрину деловой цели:
2. При отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий.
основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;
обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.
Налогоплательщик не может получить налоговое преимущество, если его сделки не мотивированы разумными деловыми целями. Сделки признаются действительными, их не разрушают, хотя раньше делали и конфисковали все полученное в доход государств. Это правильно, считает Щекин, в ГК написано, что надо действовать в своем интересе – гражданско-правовом интересе, а не налоговом.
Доктрина эта была в ППВАС №53.
Не решен вопрос о том, что делать, если цель не единственная. Допускается применение концепции и к сделкам, где есть деловая цель, но есть и цель откосить от налогов. В каждом конкретном случае нужно будет решать какая цель была «основной». С практической точки зрения сделки «загрязненные» целями налоговой оптимизации находятся под налоговыми рисками.
Постановление ФАС ВВО от 6 сентября 2010 г. по делу № А29-12540/2009 по ООО «Эконефть»
В 2004 г. реализовало все свое оборудование, но получило его обратно в аренду, занизив тем самым налог на прибыль посредством списания в расходы арендной платы, значительно превышающей продажную стоимость оборудования: по договору аренды плата в 2006-2007 гг. составила 1,200-1,700 млн руб. в месяц. Суд указал, что договор аренды не имел разумной деловой цели, экономически не обоснован, так как участники Общества и ООО – взаимозависимые лица, заинтересованные в сокрытии налогов. ООО применяло упрощенную систему налогообложения, что позволяло ему не уплачивать налоги на прибыль, на имущество и ЕСН. Движение денежных средств между Обществом и ООО имело замкнутый характер, свидетельствующий о согласованности действий. У ООО не было иных контрагентов, кроме Общества. В период продажи оборудование не перемещалось.
Постановление ФАС УО от 1 марта 2011 г. по делу № А47-4381/2010 по ОАО «Оренбургоблгаз»
Суд установил, что налогоплательщик, заключая договор поставки с контрагентом, находящимся в стадии банкротства, оговорил отсрочку платежа до сорока лет, конкретный срок исполнения обязательства не был установлен, график оплаты в течение сорока лет не предусмотрен. Налогоплательщик не мог не предвидеть, что по истечении определенного времени контрагент будет ликвидирован по процедуре банкротства. Конкурсный управляющий требования об оплате поставленного товара к налогоплательщику не предъявлял. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что Общество совместно с контрагентом создало искусственную ситуацию, в результате которой оно получило необоснованную налоговую выгоду в виде заявленного вычета НДС.
Пени в пользу материнской компании не учитываются в расходах (ООО «ПЕРИ») – искажение или деловая цель?
Сторонами были заключены договоры на поставку оборудования, неустойка за просрочку платежей – 7,5%.
В аналогичных договорах налогоплательщика с иными поставщиками неустойка предусмотрена в размере 0,5% или вовсе отсутствует.
Компания "Пери ГмбХ" на постоянной основе получает денежные средства от своего дочернего общества, что позволяет с одной стороны безвозмездно передавать дочерней компании денежные средства, а ООО "Пери" учитывать в расходах суммы перечисленных учредителю штрафов (неустоек) за нарушение договорных обязательств, что, свидетельствует о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды
Делова цель опасна, потому что ФНС говорит, как вести бизнес, а должна бороться с искусственными конструкциями, не превращаясь в механизм контроля за целесообразностью и эффективностью деятельности налогоплательщика.
Определение КС РФ 320-О-П от 4 июня 2007 г.
Постановление Президиума ВАС РФ от 6 апреля 2010 г. № 17036/09 по ООО «Алтайский бекон»
НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать сделки налогоплательщика при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов по НДС с позиций экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений. Налогоплательщик вправе единолично определять их эффективность и целесообразность, кроме того, налоговая и суд не занимаются бизнесом и не шарят за ведение дел в обороте, да и они пристрастны – им надо собрать налоги.
Щекин считает, что нужен некий экспертный совет (ТПП, экономик и бывший судья), который бы решал предварительно, была ли сделка целесообразна, и только тогда налоговая могла бы применять это дело.
Доктрина осмотрительности при выборе контрагента – жестокая доктрина, это ответственность налогоплательщика за того, у кого он что-то купил. Если это лицо не платит налоги, то это публично-правовая проблема
В ст. 54.1 НК РФ содержится указание на то, что «обязательство» должно быть исполнено контрагентом или лицом, которому оно «передано».
Вовлечение гражданско-правовой категории «исполнение обязательства» КРАЙНЕ неудачно.
Соблюдение или нет положений договора и норм ГК РФ не должно влиять на налоговые последствия реально совершенной операции (этот подход уже был выработан ВАС РФ в Постановлении № 33 от 30 мая 2014 г.).
Налогоплательщик всегда несет ответственность за контрагента: надо проверять, давно ли на рынке, офис, персонал, какие отзывы, чем занимается – это не справедливо, ответственность без вины.
В п. 20 ППВАС №53 был такой подход, что налогоплательщик знал или должен был знать, что контрагент не выполнит налоговой обязанности.
АСК НДС-2 – электронная система, которая позволяет в режиме реального времени по всей стране смотреть вычеты и начисления НДС. Некоторая аналогия с акцизами. Ее делал Егоров, во многом за эту систему он теперь тот, кто он есть. Хорошо помогает воевать с обналом, как и чистка банковского сектора.
Постановление АС МО от 31 октября 2014 г. по делу № А40-28598/13 по ЗАО «Королевская вода»
ЗАО «Королевская вода» с целью уклонения от исполнения обязанности по уплате налогов, пени и штрафов фактически перевело свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданное юридическое лицо - ООО «Королевская вода» (дата государственной регистрации 25.04.2012), зарегистрированное в период проведения выездной налоговой проверки ЗАО «Королевская вода» (согласно акту выездной налоговой проверки «Королевская вода» от 07.08.2012 период проведения проверки с 10.06.2011 по 07.06.2012), с тем же фактическим адресом, контактными телефонами, информационным сайтом, видами деятельности, товарным знаком, но только с другой организационно-правовой формой (ООО) и постановкой на учет в другом налоговом органе - ИФНС России № 23 по городу Москве, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ
Выводы по ст. 54.1:
По концепции существа над формой – ужесточение (нет налоговой реконструкции, приравнивание к умышленным действиям всякого искажения).
По деловой цели – неудачное текстуальное воплощение (скорее негативный для налогоплательщиков эффект).
По осмотрительности при выборе контрагентов (положительным является ликвидация критерия подписанта и бюджетного источника, но минусом является указание на необходимость проверки исполнения обязательства).
Нет никаких процессуальных механизмов дополнительной защиты (налогового рескрипта, применение этих сложных концепций допустимо любым инспектором, хотя уровень применения можно было бы поднять как сделано в ТЦО, до уровня УФНС РФ).
На фоне стремления фиксировать в Актах проверок умысел – общий итог – риски могут возрасти.
ДЕОФШОРИЗАЦИЯ
Мировые тренды:
Кризис публичных финансов
Везде в мире это давно, но наше законодательство по мелочи что-то делало, но в целом молчало до 2015 года. Это было так из-за лобби – деофоризация любима государством, но не бизнесом и коррупционерами. Повлиял Крым и санкционная война, после этого началась, по мнению Щекина, гибридная война с Западом, а наличие лаве за границей понижает суверенность страны, встал вопрос национализации управляющей элиты.
Глобально существует 5 механизмов:
Контролируемые иностранные компании (КИК) – есть прибыль от компании-офшора
Резидентство компании по месту управления
Бенефициарный собственник при применении международных договоров
Налог на любые (в т.ч. активные) выплаты в офшоре (Беларусь, США)
Полный или частичный запрет на учет затрат по покупкам у офшорных компаний (Испания, Украина)
У нас есть первые 3, и это хорошо, доволен Щекин,
КОНТРОЛИРУЕМЫЕ ИНОСТРАННЫЕ КОМПАНИИ
Если в ин компании есть доход, то нужно платить налог по месту нахождения контролирующей компании или ФЛ. Это реально работающий механизм, если налог платится за рубежом, то зачитывается в российский налог.
Дело банка Траст ПФАС МО 2013
Выдавал высокодоходные кредиты на авто. С процентов должен был платить налог на прибыль, но не все проценты платятся и не все кредиты возвращаются, но налог начисляется все равно.
Переуступил специально созданной иностранной компании пакет кредитов, а от нее получил право на компенсацию, с которой налоги не платятся.
Это не совсем КИК.
Критерии:
Ин компания не резидент, которая не управляется из РФ
Больше 10 млн ₽
Степень контроля в 20-25%
КИКует только резидент, а потому не хватает резидентства по месту жительства
РЕЗИДЕНТСТВО
Дело компании де бирс. Гедерим «Международное налогообложение»
Если управляется из РФ, то считается резидентом, даже несмотря на инкорпорацию в другом месте. Режим беззубый, по факту не работает.
Место управления в РФ
Критерии управления корпоративно формализованы, но есть осколки иной концепции (фактического управления) – должны быть органы в РФ, а не акционеры. Реально управленческие решения
Возникает обязанность платить российский налог на прибыль с прибыли ин компании, управляемой с территории РФ со всего общемирового дохода
Добровольное самопризнание налоговым резидентом РФ – единственное, что работает. Создается филиал для тех или иных целей налогового планирования.
ФАКТИЧЕСКОЕ ПРАВО НА ДОХОД
Борется с явлением трити шопинга – это искусственное включение промежуточных компаний в юрисдикции, с которыми есть СИДН, в цепочку сделок для получения преимуществ по таким соглашениям.
Лицо, которое определяет судьбу дохода
Называет это «сквозняком».
Тесты на ФДП
Концепция налоговой прозрачности
Можно самостоятельно заявить о существовании кондуитной компании
MLI
Вопрос деловой цели – чтобы не перезаключать кучу хероты.
Стеклянный мир
Совместная Конвенция Совета Европы и ОЭСР о взаимной административной помощи по вопросам налогообложения
3 формы обмена информацией:
По запросу – не особо работает, чисто под конкретную если только к
Спонтанный обмен информацией – что-то заметили и переслали, так делают скандинавы
Автоматический обмен информацией согласно единому стандарту