Налоговое право (нп)

Щекин Денис Михайлович

01.02.2020

Продвинутый курс от практикующего налогового адвоката.

Зачет: этак 150 вопросов, но короткие, 2-3 вопроса каждому студенту.

Учебника нет.

ДЛЯ НАЧАЛА ВСЯ ХЕРОТА ИЗ КУРСА ФИНАШКИ ПРО ЭЛЕМЕНТЫ, КОТОРЫЕ ЩЕКИН ТРОГАТЬ НЕ БУДЕТ И ПРО КОТОРЫЕ НИЧЕГО НЕ РАССКАЖЕТ

ЭЛЕМЕНТЫ НАЛОГА/ЭЛЕМЕНТЫ ЗАКОНА О НАЛОГЕ

Эту доктрину разработали С.Д. …, С.Г. Пепеляев

Принцип определенности находит отражение в этой доктрине.

Ст. 57 КРФ, ст. 8, 12, 17 НК РФ: налог считается установленным, когда законом, актом о представительной власти определены существенные условия его взимания. Элементы налога – его существенные условия.

Кафедра считает, что все внесистемные налоги всегда нарушают это правило, например, ПЛАТОН (введен ПП РФ, а не законом).

КЛАССИФИКАЦИЯ ЭЛЕМЕНТОВ

1. Обязательные, должны быть закреплены:

   1. Субъект – налогоплательщик, лицо, на ком лежит юридическая обязанность уплатить налог из собственных средств. Уплата налогов за кого-то вместо налогоплательщика не допускается. Конструкция налогового агента не означает, что он платит не за кого-то – он все равно платит средствами налогоплательщика.

Есть Юридический плательщик, например, акциз лежит на производителе подакцизных товаров, и фактический плательщик – потребитель.

Физлицо, юрлицо, объединения, не имеющие статуса юрлиц (филиалы и представительства плательщиками не являются). Есть тут же резиденты и нерезиденты.

Тесты определения физлиц-резидентов, применяются не произвольно, а в конкретном порядке, они изложены в международных актах об избежании двойного налогообложения:

• Тест ПМЖ: более 183 дней надо находиться физически на территории РФ в течение периода следующих подряд 12 месяцев; ПКС по делу Ласкова: при каждой выплате дохода надо проверять эти 183 дня.

• Тест местонахождения центра жизненных интересов: семья

• Тест местонахождения экономических интересов: больше всего акций, имущества и т.д.

• Тест местонахождения постоянного жилища

• Тест гражданства

Тесты определения юрлиц-резидентов:

• Тест места регистрации (инкорпорации)

• Тест места управления

• Тест места наибольшего объема деловых операций

2. Предмет налогообложения – он имеет отношение не к праву, а к экономике, потому как любой налог должен иметь экономическое обоснование. Фактически, предмет – некий объект материального мира, между которым и налогоплательщиком существует правовая связь.

3. Объект – юридический факт, который является основанием обязанности налогоплательщика уплатить налоги, например, право собственности, регистрация в авто в ГИБДД, право пожизненного владения.

4. Налоговая база – единица чего-либо, облагаемая налогом, например, кадастровая стоимость (хотя Ивлиева считает, что это всратая база, потому что постоянно меняется – а государству удобно), балансовая стоимость, площадь здания, мощность двигателя, объем двигателя и т.д.

5. Налоговый период – тот период времени, за который мы определяем налогооблагаемую базу и применяем к ней ставку, после которого все проверяют. У нас для НДФЛ, налога на недвижимость это календарный год, государству это не выгодно, долго, а потому оно устанавливает всякие сроки выплаты авансов; акцизы и НДС – квартально и ежемесячно.

Что считать доходом? Вот, например, работодатель начислил зарплату, но не выплатил ее – оно считается при исчислении налогов? Есть 2 стула:

1) Кассовый метод (законодательная формула «по оплате») – пока деньги не поступили на счет, деньги не считаются полученными. По доходам все, что не зарплата, считается по этому методу.

2) Накопительный метод/метод отгрузки (законодательная формула «по отгрузке») – даже несмотря на то, что зарплата не выплачена, но уже начислена, она уже засчитывается. Это для того, чтобы работники долбили работодателя, чтобы тот платил. При налоге на прибыль (гл. 25) тоже – считается по мере возникновения права на прибыль (например, если произвели продукцию, отгрузили, предъявили к выплате, но деньги так и не получили, то в налоговой декларации все равно следует указать). Если прибыль так и не получена, то перерасчет в следующем периоде – государство вернет сумму, но не заплатит проценты за пользование по ст. 395 ГК.

6. Ставка налога – размер налога на единицу налогообложения. Могут быть твердые ставки – твердая сумма с единицы налогообложения; но чаще процентные ставки – от стоимости объекта/предмета налогообложения. Ставка от выигрыша в поле чудес – 35%, ставка на прибыль – 20%.

7. Метод налогообложения показывает зависимость налогооблагаемой базы и ставки налога. Есть 2 метода:

1) Пропорциональный метод – ставка не растет и не зависит от налоговой базы (НДФЛ, налог на прибыль).

2) Прогрессивный метод – если база растет, то растет и ставка налога. Сложная прогрессия – высчитывается с разницы.

3) Регрессивный метод – если налогооблагаемая база растет, то ставка уменьшается.

8. Порядок исчисления – как считать налог, относится к технической стороне вопроса. Тут же вычеты.

Варианты:

• либо сами считают,

• либо за них это сделает налоговый орган (транспортный, НДФЛ, земельный налог и т.д.)

• либо налоговый агент.

9. Порядок и сроки уплаты – например, уплата по декларации. Если просрочил, то пени; если сроков нет, то пени считать не с чего, и, по-хорошему, если нет существенного условия, то и налога нет.

Без одного из этих элементов налог может быть признан неконституционным, не может быть взыскан.

2. Факультативные, можно и не устанавливать

   1. Факультативные льготы

Налоговые льготы – единственный законный способ снижения налогового бремени.

Формы по элементам налогообложения:

1. Изъятие – воздействует на объект, например, стипендия, гранты, премии (не все гранты и премии), пенсии, пособия, проезд на общественном транспорте, НДС с похоронных услуг вот не облагаются.

2. Скидки – лимитированные (т.е. верхний предел установлен) и нелимитированные (не установлен), например, скидки на обучение себя и членов семьи, на лечение.

3. Освобождения – самый редкий вид, воздействуют на ставку или на саму сумму налога. Дается, например, медицинским или образовательным учреждениям – ставка налога на прибыль снижается им до 0%, если соотношение их доходов (10 – все остальные, 90 – доходы от своей целевой медицинской, например, деятельности).

2. Элементы для всей системы налогов (меры ответственности, порядок взыскания недоимок и т.д.).

ВИДЫ НАЛОГОВ:

1. Всякие не особо важные экономические штуки

2. Нормальная, юридическая, по уровню:

Они выделяются не по принципу, куда идут и не принципу, кто собирает – ВАЖНА, кто устанавливает:

1. Федеральные – только ФЗ

2. Региональные – частично ФЗ, в остальной части он вводится (+ ставки в определенных ФЗ размерах, льготы, сроки, отчетность) – законом субъекта; например, региональный.

3. Местные – частично ФЗ, в остальном – законом законодательного собрания муниципа; например, земельный налог.

ВВЕДЕНИЕ УЖЕ ОТ ЩЕКИНА

МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИЗУЧЕНИЯ НП

Нет ничего более практичного, чем хорошая теория.

Советы несколько выхолостили социальные науки своей догматикой.

Хайдеберг: «Познание – это вопрошание»

ПОДХОДЫ И МЕТОДЫ:

1. Догматический – че написано в ст. 17 НК РФ

2. Исторический – пример про налоговый мониторинг, когда ФНС может онлайн залезть в документацию, чтобы не проводить выездные проверки. Через лет 10 отслеживать всю эту пургу, документацию, декларации, базы данных поставщиков будет нейросеть.

Руководителем ФНС стал Егоров, бывший зам Мишустина.

В каждой налоговой инспекции сидит 112к человек, которых 100 сотрудников не могут отработать, потому что инспекторов-проверяющих всего 10.

Советует подсказать родителям воспользоваться налоговым комплаенсом и легализовать источники дохода.

3. Сравнительно-правовой – российское налоговое право догоняет, например, International Fiscal Association обсуждает куда более серьезные проблемы, чем которые возникают у нас. В то же время в некоторых вещах мы лидируем или уже давно это решили, например, в защите прав налогоплательщиков (вручение акта проверки) или цифровизация, где мы одни из лидеров, хотя бы взять режим самозанятых.

4. Ценностный – учет принципов налогообложения, т.е. баланс частных и публичных интересов. Это вообще самое главное – сбалансировать интересы, например, по принципу учета фактической платежеспособности.

5. Социологический подход в налоговом праве – любимый прием Щекина, Ивлиева его поддерживает.

Состоит в изучении тех общественных отношений, из которых НП возникает и к которым оно применяется. Очень важно, потому что суперпрактико-ориентировано.

Реально действовавшее до января 2020 НП России заключалось в том, что при достаточно высокой стоимости налога суд никогда в жизни не защитил бы налогоплательщика.

Контроль доходов над расходами – с конца 90 до 2003, ст. 186.2, .3 – типа когда чиновник или кто еще имеет доход в рубль, а покупает домишко за полъярда, и ФНС его начинает спрашивать. Это было рассчитано на то, что Вова назвал административной рентой – на чиновников, которые тащат.

Стучка и Коркунов еще до 17 года предлагали учитывать теорию интереса.

1307 – Филип V Красивый решил нажиться на тамплиерах.

Дело ЮКОСа – возврат собственности государства методами НП.

Q «Идеологическая мишура»

Q «Ну вот это че такое»

ЭТАПЫ И ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОГО НП

«Налоговые риски, тенденции развития НП» Щекин, 2006, Статут

«Антикоррупционная политика» Сотаров, 2004, Спас

История циклична. НП глобально движется от «минуса» к «плюсу» – от военного грабежа времен XIV в. до защиты прав налогоплательщиков. Последнее выгодно, потому что в долгую это принесет публичному интересу больше пользы.

В год ФНС доначисляет 450 ярдов ₽ налогов. Не все они, конечно, взыскиваются в бюджет из-за банкротств или судов.

35% от ВВП подступает в бюджеты – это средняя налоговая нагрузка.

100-110 трлн ₽ или 1,6 трлн $ – примерный ВВП РФ в год. США делают 21 трлн $.

Однопроцентный рост ВВП РФ, т.е. трлн ₽ доп экономического роста, дает 350 ярдов ₽ доп налогов – столько же, сколько все усилия налоговиков в год. Вообще наш ВВП растет примерно 1,4% в год, а общемировой рост – 3,5%, т.е. наша доля в мире уменьшается, т.к. даже США растет на 3% при их-то размере ВВП.

В связи с этим Егоров считает, что лучше создать устойчивую налоговую массу, чем кошмарить бизнес.

Так причем тут цикличность:

• 1991 – полная жеппа, потому что к бизнесу все еще относятся как к спекулянтам в совках. Штрафы могли составлять в 25 раз большую сумму, чем недоимка. Суды работали через хер, потому что были из госарбитража и вообще не понимали, что такое налоги.

Пример: кинотеатр показывает фильм без лицензии, и вся выручка ушла в бюджет.

• 1996 – примерное начало либерализма, хотя все началось еще с 94 – дело о прописке, потом вопросы налоговой полиции. Все это заслуга КС, который тогда единственный что-либо делал для людей и будущего.

• 2001 – в 99 вступила в силу первая часть НК: процедуры проверки, вручение акта проверки и т.п. отличные штуки, штрафы в 20% от неуплаты.

• 2006 – дело ЮКОСа с 2004, когда через критерий добросовестности перераспредели собственность.

• 2011 – снова подъем благодаря ВАС, который пытается защищать налогоплательщиков. Щекин когда-то там выиграл дело за Британский совет, который там чуть ли ФСБ обвинял в шпионаже.

• 2017 – где-то с 2015 снова пошел слом, мы сейчас находимся на дне. Все споры идут в пользу бюджета, только какого-нибудь ИПшника могут признать правым.

• Наши дни – новая команда ФНС, новое Правительство, идеи о прекращении налогового террора по логике спадов и подъемов должен быть подъем.

Почему карательность, неопределенность, непредсказуемость и ослабленность судебной защиты всплывают каждые пару лет? А из-за т.н. квазипубличного интереса – интереса доминирующего класса, т.е. бюрократии в широком смысле слова. По неким подсчётам, «административная рента» составляла 300 млрд $, наш консолидированный бюджет ~350 млрд $, так что это довольно сомнительные цифры. Сюда входит множество видов т.н. коррупции: откаты, взятки, крышевание, ручные тендеры и т.д. Сейчас (где-то с 2014) поменялась социальная опора власти, поменялся социальный контракт.

К разным компаниям ФНС относится по-разному, а с учетом того, что суды склонны присуждать все деньги по всем делам бюджету – это развращает, это коррупциногенно.

Есть 4 типа компаний по Щекину:

1. Иностранные компании – не участвуют в коррупционных схемах принципиально за редкими исключениями, потому что нормальные люди, уважают закон каким бы кривым он не был, да и не косячат особо как бы. До 2013 к ним был пиетет, никто не жестил – белые люди в стране варваров, они более успешно воевали в судах. С 2014 года их стали мочить даже и без коррупционной ренты, особенно за вывод денег из РФ, потому что санкции и Крым.

2. Госкомпании – наши национальные чемпионы, в них гораздо и меньше прилетает беспредела от ФНС, потому что в том числе есть согласительные процедуры. Изредка их стукает, конечно, особенно за трубопроводы.

3. Бизнесы чиновников разного уровня – у них всегда свои особые возможности. Глобально бывают исключения, чаще всего локальные, но в целом проблем не возникает. Бизнесы могут быть с трудом идентифицированы таковыми.

Бывает, что в некоторых регионах почти весь частный бизнес принадлежит мэрам и прочим чиновникам. Это огромная проблема, потому что никого больше туда не пускают.

Q «Вымогать у чиновников не получается – они свои»

4. Нормальные частники – не под чиновниками, не под иностранцами и не под государством. Самые динамичные парни и самые, как правило, патриотические. Этот бизнес переобложен: на них все кормятся, их кошмарят, рейдерят и т.п.

Q «Огромный моральный, правовой упрек всем судьям, кто разрушил налоговое право»

В современной ситуации гибридной войны с США мы не можем позволить себе коррупцию, которая ослабляет экономику. Более того, работа судов и правовое государство позволит юристам быть более крутыми и важными.

Q «О, скоро конец»

ЦЕННОСТНЫЕ НАЧАЛА НАЛОГОВОГО ПРАВА

Правовая аксиология – учение о ценности правил, аксиом.

Аксиома – исходное правило, принимаемое как истинное в силу очевидности, некие константы.

В современной системе такая аксиома – это права человека. Права и интересы человека выгодно защищать и помогать им, потому что в долгую это приносит больше денех.

Объективно, что США интересно, чтобы РФ (да и КНР, т.е. вся Евразия) распалась на много маленьких государств. В силу развитости своих социологических исследований они нагибают весь мир через транснациональные корпорации. Россия, что понятно, умеет воевать танками, но в гибридную войну не может, в отличие от понимающих социальные и экономические процессы на порядок лучше амэриканцев.

08.02.2020

Тут была универса, а потому эти две лекции я прогулял.

ФИСКАЛЬНАЯ ТЕХНИКА

План:

1. Понятие фискальной техники и история ее возникновения

2. Приемы фискальной техники

3. Правовые пределы фискальной техники

Литература: Щекин «Юридические презумпции в налоговом праве» (литра лектора)

Понятие фискальной техники и история ее возникновения.

Фискальная техника – совокупность приемов налогообложения. Совокупность правовых приемов регулирования налоговых правоотношений. Совокупность приемов принудительного изъятия у налогоплательщиков их собственности.

Без развитых инструментов фискальной техники невозможно полностью реализовывать принципы налогового права.

Кривая Лаффера гласит о том, что чем больше ставка налога, тем меньше изъятия.

Неразвитость фискальной техники – это тормоз общественного развития.

Виды (приемы) фискальной техники:

1. Юридические приемы конструирования налоговой обязанности

2. Юридические приемы налогового администрирования и контроля и обеспечение уплаты налогов.

История:

Более-менее развитое государство требует развитую фискальную технику. Во Франции был налог на свет: чем больше окон в доме, тем больше налог на владельца.

В древней Руси обдира была круговая порука. Если кто-то не мог заплатить, то платили другие. Из-за этого в общине было выгодно изображать бедность. Так как если ты богат, то требуют, чтобы ты платил за бедных. Поэтому строили маленькие избенки, в которых жили несколькими поколениями.

В 19 веке был внутренние налоговые пошлины, в итоге рынок товара стал фрагментарным. Единого рынка не было. Из-за этого мы отстали от Англии.

Приемы фискальной техники:

Юридические приемы конструирования налоговой обязанности:

1. Разделение плательщика и носителя налога

На работе работодатель удерживает налог из зарплаты. Это сделано потому что работник сам не сможет платить, работник сразу потратит деньги, а у государства будут недоимки

2. Обложение по внешним признакам;

Пример с окнами, налог на игорный бизнес, который облагается по количеству столов и автоматов.

3. Солидарная обязанность налогоплательщиков;

Режим консолидированной группы налогоплательщиков: Лукойл, Газпром и тд входят в режим КГН. Суть режима: в данном холдинге компании являются солидарными налогоплательщиками, а прибыль считается в целом по холдинг. Если один не заплатит, то взыщут со всех.

4. Отбрасывание оболочки юридического лица;

Применим к контролируемым иностранным компаниям.

5. Договорные формы налогообложения;

- режим СРП (соглашение о разделе продукции). Это договор. Это самостоятельный режим не по налоговому законодательству.

6. Использование юридических презумпций и фикций;

Фикция – ложь правовой нормы. Пример: когда в подоходном налоге экономия расхода приравнивается к доходу. Участник ООО, на балансе есть акции другой компании. Если акции другой компании продаются не по рыночной цене, то сэкономленное будет приравниваться к доходу.

Презумпция – предположение установленное законом, когда констатируется наличие определенных оснований, обстоятельств, фактов на основании их связи с другими фактами.

Ст. 106 НК – налогоплательщик недоплатил налог, но он невиновен, пока не установлено иное.

Презумпция рыночных цен – проданный товар считается проданным по рыночным цена, пока не доказано иное

Юридические приемы налогового администрирования и контроля и обеспечение уплаты налогов.

1. Контроль доходов над расходами.

2. Получение информации от третьих лиц.

3. Определение налога по аналогии.

4. Расчёт налога по рыночным ценам (правило ТЦО – трансфертного ценообразования)

5. Специальные документы налогового учета. Счёт фактура – специальный документ налогового учета. По потреблению энергии определяют создавала ли компания игрушки или нет.

6. Контрольно-кассовая техника. Это тоже фискальный контроль.

Правовые пределы фискальной техники.

Фискальная техника не должна ограничивать гражданский оборот. Не должна подрывать экономическую базу. Не должны дискриминироваться те или иные гражданские операции. Должна быть адекватность. Должны не противоречить принципам.

15.02.2020

Читал аспирант.

Первую лекцию я прогулял.

Deloitte International Tax Source (Dits) – делойтовский сайт со ставками налогов и условиями их получения в разных юрисдикциях, а также соглашения по тому, как будут облагаться всякие дивиденды, филиалы, вычеты, вопросы налогового администрирования.

Там же краткие налоговые гайды с информацией про юрисдикции, налоговые системы разных стран.

Worldwide Nax Summaries – сайт прайсвотерхаусов, там справки про юрисдикции куда более толстые, а также изменения в законодательстве. Этак 51 юрисдикция.

Постоянное представительство (PERMANENT ESTABLISHMENT) не связано с концепцией представительства в цивилистике поханой.

MLI BEPS – международное соглашение, план по противодействию размыванию налоговой/налогооблагаемой базы и выводу прибыли/доходов из-под налогообложения.

Зачем надо вот это было, общая конвенция, почему нельзя было пересогласовать отдельные соглашения? Большая юр сила – тру, но главное – это то, что это бесконечная морока, борьба интересов и налоговая война из-за неопределенности. Какие-то страны что-то исключили из своей ратификации.

Сам MLI – это не минимальный стандарт, внутри нее есть свои собственные минимальные стандарты: можно выбрать как правило об ограничении льгот, так и правило основной цели, или даже их сочетание. Более жесткий режим одной стороны будет ей удобен, если у другой стороны режим помягче – можно будет стрясти с налогоплательщиков больше.

США не присоединились к этой истории.

Много срачей вызывает цифровая экономика, США не особо довольны, потому что всякие Гуглы, Амазоны и Нетфликсы – первые в этой сфере. Европа хочет включить вопросы цифры в MLI, чтобы либо выкинуть США из этого процесса, либо заставить их присоединиться.

ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО НП

Походы:

1. Нормы о налогообложении иностранных элементов из национального законодательства + договоры, конвенции и т.п.

2. Только договоры, конвенции и т.п.

Это мягкое право, там даже срачи о статусе документов идут, не говоря уже о толковании.

Базовая ставка налога на прибыль – 20%. А на дивиденды – 15%. Инвестировать как бы и выгодно, но УЭСР давно решили, что лучше поощрять заемное финансирование, а не собственный капитал, а потому проценты за рубеж ставка будет 0, а дивиденды определяются самими государствами, т.е. хоть 5, хоть 15. В то же время наша налоговая говорит, что эти комменты и гайдлайны являются неотъемлемой частью международного НП, хоть РФ в УЭСР не состоит, и эти комменты не обладают юр силой – это просто текст на сайте, еще на английском. Этим путем налогоплательщика можно нагнуть как хочешь.

Так что для налогоплательщика это хард ло, потому что ФНС само решает, что ему применять удобно. Это нарушает принцип определенности, верховенства права.

Российские юристы пытаются это объяснить: 1. это контекст соглашений, толкование и общеупотребимое значение терминов (Венская конвенция), но проблема в том, что комментарии меняются 2.

Англию нельзя назвать налоговым федерализмом.

Тут я задремал

22.02.2020

Снова аспер.

ППВАС №57 – несколько устарело.

Ранее удержание 30% НДФ, который для нерезидентов, по вине налогового агента можно по заявлению налогоплательщика, но такой возврат должен был быть безналом. Но бюджет никому ничего не возмещает, потому что переплата будет в зачет следующих выплат, причем типа за всех работников – так ни налогоплательщик, ни бюджет.

Сейчас взыскивать можно за счет налогового агента.

Проблема с неденежным доходами – работодатель не может обеспечить удержание нолога. В первую очередь, это подарки (до 4к₽ не облагаются), часть продукции. Так как же быть: 4к вычесть, 13% начесть на остаток стоимости, а потом удерживать это все из будущих выплат.

Проценты по депозиту могут облагаться, если есть какие-то 3 условия.

Тут же какие-то проценты на проценты, когда проценты добавляются к сумме депозита. Иногда тут тоже нельзя удержать нолог.

Многообразие мер, как с этим бороться:

1. Недоимки – недоплачен миллион, его надо доплатить.

2. Пени – не некий штраф по своей природе, потому что не форма ответственности, а направлена на компенсацию стоимости денег, которые государство недополучило.

Шаталов писал, что это некая кредитная конструкция, буквально стоимость денег.

Впоследствии к компенсаторной природе добавилась штрафная – пени стали удваиваться с какого-то момента.

Процент пени – 1/300 ключевой ставки (вернее, ставки рефинансирования), в то же время за переплату денег в бюджет процент (не пени) ставка будет 1/365. Поэтому пени изначально был присущ штрафной компонент ввиду такого неравенства.

3. Штрафы – есть ли специфика? Ну, опять же компенсаторная функция, но асперу не нравится, потому что и так уже есть пени для этих целей. Кроме того, у штрафов превалирует не фискальная функция, а регулирующая – а иначе государство заинтересовано в увеличении количества нарушений. Регулирующая функция заключается в общей и частной превенции, а также исправление лица его собственными силами.

Есть совокупность понижающих критериев, например, при самостоятельном устранении ущерба – это совершенно не прибыльно, фискальная функция так бы не работала.

4. Разъяснения – предупредительная мера, которая предвосхищает нарушения.

5. Обеспечение исполнения обязанности по уплате налогов – залог, приостановление операции по счетам, арест имущества, банковская гарантия, пени еще раз, но это регулируется ГП.

Банковская гарантия – банки должны отвечать критерии из НК РФ, входить в специальный перечень, размещенный на сайте МинФина.

Предлоги – реально «до» 15 июля, доказывали через словарь Ожегова. ФНС говорило, что 15 не включается в этот срок, но тут выяснили, что сами любят отправлять все в последний день, и суд, который решал спор, признал позицию ФНС неправильной.

Налоговое обязательство может погаситься неким другим лицом добровольно или, если передача имущества произошла во время налоговой проверки, то новый хозяин будет платить.

29.02.2020

Щекин, наконец, пришел.

НАЛОГОВОЕ ПЛАНИРОВАНИЕ И ОСНОВЫ БОРЬБЫ С УКЛОНЕНИЕМ ОТ УПЛАТЫ НАЛОГОВ

Зачет будет для всех групп сразу и письменно.

Чтиво делится на схемы и доктрину, соответственно:

• Джаарбеков С.М. «Методы и схемы оптимизации налогообложения»

• Жестков С. «Правовое основы налогового планирования»

• Гусева Т.А. «Налоговое планирование в предпринимательской деятельности: правовое регулирование» 2007

• Громов М.А. «Правовое регулирование налогового планирования в РФ»

• Щекин Д.М. «Налоговые риски и тенденции развития НП»

План:

1. Понятие

2. Принципы

3. Этапы

Налогоплательщик всегда пытается защитить свою собственность. При этом такое стремление дало начало Вестминстерскому подходу в понимании планирования. Два кейса: Вестминстерский и омериканский.

1935 – ВС США, Дж. Саттерленд написал, что у налогоплательщика есть право избегать налогов любым не запрещенным законом способом, которое не может быть оспорено.

1936 – Служба внутренних доходов против какого-то там лорда.

Этот подход многие годы был превалирующим.

ПКС №9-П 2003: недопустимо установление ответственности за действия, которые имеют последствием недоуплату налога, но являются реализацией прав.

Сейчас этот подход устарел, его эпоха закончена. Теперь c 2013 действует план BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), принятый Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Этот подход работает по модели ограничения, проводится борьба с уклонением. Право налогоплательщика толкуется очень сужено, потому что мир поменялся из-за развития технологий, транспорта и связи, и в т.ч. и из-за транснациональных корпораций. Эти парни агрессивно планировали свои налоги и максимально не платили. Кроме того, старение населения вызвало необходимость социальной поддержки – это (и политический популизм) неизменно влечет кризис и коллапс публичных финансов (Греция и даже США, где долг выше собственного ВВП).

Страны из-за этого перестали признавать за налогоплательщиком право, оставив ему возможность использовать только прямо предусмотренные законом льготы и модели (например, вычет при приобретении жилья, льготные модели налогообложения для бизнеса, патентные системы и т.д.).

Другая группа отношений в сфере налогового планирования не соответствует целям государства, например, вместо аренды компании заключают договор совместной деятельности, где в помещении якобы ведется бизнес, а потом распределяется прибыль, которая не буде облагаться НДС. Эта модель налоговой оптимизации государством, мягко говоря, не одобряется, и судебная практика тупо начисляет НДС. Недопустимость искажения фактов хоз жизни.

Налоговое планирование – организация деятельности налогоплательщика таким образом, чтобы минимизировать его налоговые обязательства на стабильный период времени без нарушения духа и буквы закона.

«Дух» тут важен, потому что речь идет о целях законодателя.

Законное налоговое планирование	Обход налога	Уклонение о уплаты налогов
Тот пример с квартирой, налоговые режимы и т.д.	Некая «серая» зона.	Пример про совместную деятельность.
Все нормально.	Действия налогоплательщика, которые формально не нарушают нормы налогового законодательства, но противоречат цели и намерениям налогового законодателя.	Это не ст. 199 УК, которая требует специальный способ – искажение информации в декларациях и иных подаваемых документах. Был ППВС недавно. Это не наша тема.

Первый шаг к ограничению Вестминстерского подхода – это доктринальное толкование.

Следующая ступень – прямое указание, что действия, противоречащие целям законодателя недопустимы. Такое есть в Конвенции MLI.

Основания для налогового планирования:

1. Использование льгот, предусмотренных законов.

2. Использование пробелов налогового законодателя.

3. Использование налоговых режимов (упрощенка, ЕНВД и т.д.)

4. Использование гражданско-правовых механизмов

Популярно и пока не пресечено использование ПИФов для налогового планирования (в основном, закрытых), которые не ЮЛ, а некая форма управления активами. Управляющая компания ПИФа, как правило, своя.

Идея в том, что, например, сдаваемое в аренду здание компании, находится не в собственности, а как бы у владельца паев. Полученная ЗПИФ выручка не считается полученной пайщиками до момента распределения, конечно, платится НДС, но налог на прибыль не платится в связи с тем, что нет налогооблагаемой базы. При этом выручка может не распределяться годами, ее можно выдать в качества займа.

5. Нестрогое основание: использование международных налоговых механизмов (офшоры и иные низконалоговые режимы).

ПРИНЦИПЫ НАЛОГОВОГО ПЛАНИРОВАНИЯ

Щекин эту систему придумал сам.

Вспоминает минувшие дни, дело ЮКОСа, дело mail.ru Games из 2014.

Выручка в онлайн играх исчисляется в 100 ярдов ₽, при этом есть льгота в ст. 149 НК РФ на уплату НДС про программы ЭВМ, предоставляемые на основании, на основании лицензионного договора.

Фискальный уклон – это когда несмотря на норму закона в целях сбора денег она не работает.

Q «А судья и говорит: “Вы своими играми народ дибилизируете, у нас в них все помощники играют, у них потом импотенция развивается”»

Говорит, что после этого дела в 2014 мелкий бизнес игровой ушел из РФ. В 2016 ФНС написали в мейл.ру геймз, что эту льготу на донаты можно применять.

Итак, принципы:

1. Законность

Ничего нового, планирование должно быть законным

2. Тщательное документальное оформление хоз операций

Часто планирование не работает и не удается его отстоять из-за того, что договоры и иные документы написаны через хер.

3. Конфиденциальность

Речь идет о том, что у каждой схемы есть как бы срок годности, потому что планирование привлекает внимание государства – это неизменно вызывает ликвидацию этих механизмов либо через судебную практику, либо через прямое законодательное регулирование.

4. Приоритетный учет норм налогового законодательства

ГП и ТП, может, и создают механизмы какие-то, но надо в первую очередь смотреть на налоговое законодательство.

5. Постоянный мониторинг законодательства и правоприменительной практики

Куда дует ветер, по каким основаниям судебная практики

6. Расчет экономии и потерь

Экономия на одном налоге может вызывать потери в другой области

7. Комплексный эффект

Надо смотреть не только на то, сколько экономим, но и на уровень рисков, и на издержки – чтобы ФНС не доначислила и при этом траты были не слишком

8. Широкий набор инструментов

Надо не все вбухивать в одну схему – крупные игроки падали из-за этого (ЮКОС, МИАН, Санрайс Тур – директор вообще уехал на зону)

ЭТАПЫ ПЛАНИРОВАНИЯ

1. Выбор месторасположения бизнеса

Чем мы занимаемся и где, например, в разных регионах есть разные савки для ИП по упрощенке, или интернет-магазины – торговать можно откуда хочешь.

2. Выбор организационно-правовой формы

ООО, ИП, самозанятые, ПИФ, налогово прозрачные штуки типа адвокатских образований (нет налога на прибыль, все начисляется сразу адвокатам)

3. Выбор форм и методов ведения деятельности

4. Выбор форм и методов размещения активов

Уже не совсем оптимизация, но где расположить активы – это тоже важно, офшоры, иностранные компании, Щекин не знает случаев, когда оттуда что-нибудь истребовали.

Q «Чтобы рука российского фискала не дотянулась до денег за границей»

07.03.2020

ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ БОРЬБЫ С УКЛОНЕНИЕМ ОТ УПЛАТЫ НАЛОГОВ

Ст. 54.1 НК – общая норма о борьбе с неуплатой,

План:

1. Общие подходы к борьбе с уклонением

2. Ст. 54.1 НК – российские подходы к борьбе с неуплатой

ОБЩИЕ ПОДХОДЫ

Сопротивление налогам фундаментально и логично для любого человека.

2 разных подхода в конструировании норм:

1. Специальные нормы (SPECIAL ANTI-AVOIDANCE RULES)

2. Общие нормы (GENERAL)

Мировая практика идет по пути установления в каждой стране общих правил. BEPS требует у всех стран их ввести.

Специальные нормы, по мнению Щекина, лучше, потому что работают точечно и специфичны для конкретных ситуаций. Общие же нормы страдаю от недостатка определенности – они слишком оценочны и дают широкое усмотрение.

Кейс Тинькофа в Лондонском суде: у американцев при налогообложении играет роль гражданство, а не резидентство – где бы гражданин ни жил, он обязан платить. Тиньков вышел из гражданства, не заплатив налог на выход (если человек или компания переезжает в другую юрисдикцию, то считается, что с активов нужно заплатить налог – применяется как бы фикция, что это проданные окэшенные активы). Кроме того, если выход осуществляется с целью ухода от налогов, то чел еще 10 лет считается резидентом США.

В РФ такого налога нет, да и выйти из действия российского корпоративного закона нельзя, но можно войти, причем только в двух местах (о. Русский и зона в Калининграде – две крайние западная и восточная точки). Щекин говорит, что эта осторожность не правильна и глупа, надо разрешить широкий приход компаний в РФ – на это есть резоны и спрос. С чем борется налог на выход: с офшоризацией – при выходе со всех активов платится налог на доход.

Правила трансфертного ценообразования (ТЦО) – раздел НК 5.1, борьба с манипулированием ценами в т.н. контролируемых сделках. Законодатель предполагает это все, чтобы не было переноса налоговой базы, потому как нерыночные цены – удобный и понятный способ эрозии налоговой базы из компании в компанию.

Тут еще надо иметь в виду антимонополку.

В 1991 было принято 2 закона о налоге о прибыли и об НДС, там были правила, что если цена ниже рыночный, то цена должна быть не ниже себестоимости – чтобы налоговая база была. Это были слабые нормы и иногда работали через хер – например, когда себестоимость была выше, чем рыночная цена. Мировой подход предполагает участие в сделках взаимозависимых лиц.

Потом в НК появилась ст. 140 [я не уверен в номере], где было 4 вида сделок и оснований для корректировки цен: взаимозависимые, бартерные, внешнеэкономические сделки, и с отклонением цен более чем на 20% – это т.н. ценовой порог безопасности. Хорошо, что не только аффилированные лица.

В 2012 ввелись правила, которые не раз менялись и по которым контролируются сделки между взаимозависимыми лицами и ряд дополнительных, примкнувших сделок, например, если одна из сторон использует налоговые льготы или если сделки с офшорами (ст. 105.15 НК).

Итак, 2 тенденции: взаимозависимые лица и офшоры.

Международный «принцип вытянутой руки» – для целей налогообложения должна применяться цена между не взаимозависимыми лицами.

Q «Девушка на первой парте! Не спите»

Есть несколько способов сопоставления цен, например, метод сопоставимой рыночной цены – если есть инфо про сопоставимые сделки, например, биржевые котировки. Не особо работает, если актив специфичен или уникален.

Бывает еще (Грузия), что если есть основания полагать, что налогоплательщик уклонится от уплаты налогов, то возможно досрочное взыскание.

Запрет на выезд, но не в результате просрочки по исполнительному производству, а как бы превентивно закрытая граница. Тут всплывает вопрос соразмерности, конечно.

Еще бывает, что у компании возникают серьезные налоговые обязательства, и она разделяется на помойку и компанию с активами. В результате помойка банкротится блаблабла, но п. 7 ст. 50 НК говорит, что если реорганизация была направлена на избежание налоговых начислений, то обе компании отвечают солидарно.

Q «Вы что там, целуетесь на последней парте?.. Ну подождите, скоро лекция закончится»

Q «У нас, у русских особый путь: мы лягушек не едим, мы на них женимся… прикольная технология: поцеловал, а она стала принцессой»

РОССИЙСКИЕ ПОДХОДЫ К БОРЬБЕ С НЕУПЛАТОЙ

Агрессивное налоговое планирование – это формально законное, но социально неприемлемое уменьшение налоговых платежей.

1. Этап использования гражданско-правовых конструкций (1990-е-2001)

Мнимые и притворные сделки, а также противные основам правопорядка и нравственности.

Это некруто, надо бороться с налогами налоговыми методами.

2. Критерий добросовестности налогоплательщика – 2001-2006.

КС написал некую «дубину», чтобы ею глушить нарушителей. Разумеется, что подразумевается под добросовестностью и каковы ее критерии, он не объяснил. Впоследствии Секретариат (т.е. как бы не сам суд) написал письмо, где попытался вывести нечто из серии: «совершение сделок, не соответствующих деловым целям». Пошел налоговый террор и произвол налоговых органов.

Апофеоз – дело ЮКОСА, нет нарушений закона, но есть недобросовестность. Даже давность применена не была.

3. Необоснованная налоговая выгода (2006 –2017)

ВАС сформулировал эту историю, это был луч света в царстве беспредела.

И сейчас влияние этого подхода сильно, хотя даже недобросовестность еще работает иногда.

4. Статья 54.1 НК РФ с 19.08.2017

Со временем все предыдущие подходы отвалятся.

Всякие доки и международный опыт:

Общие нормы по борьбе с налоговыми злоупотреблениями (General Anti Avoidance Rules, GAAR).

Германия – запрет на злоупотребления правовыми конструкциями.

Доклад по размыванию налоговой базы и перемещение прибыли (Base erosion and profit shifting) – BEPS и Action Plan ОЭСР.

Серьезное ужесточение механизмов борьбы с налоговыми злоупотреблениями. Россия не останется в стороне - законодательный поправки (ст. 54.1 НК РФ) и изменение практики:

• Письмо ФНС РФ от 23 марта 2017 г. № ЕД-5-9/547@ (осмотрительность по контрагентам).

• Письмо ФНС РФ и СК РФ от 13 июля 2017 г. №ЕД-4-2/13650@ (выявление умысла).

• Письмо ФНС РФ от 16 августа 2017 г. № СА-4-7/16152@ (о 54.1 НК РФ).

• Письмо ФНС РФ от 16 августа 2017 г. № СА-4-18/16148@ (о субсидиарной ответственности)

• Письмо ФНС РФ от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/22123@ (о 54.1 НК РФ).

СТАТЬЯ 54.1 НК РФ

Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов

«1. Не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика».

По факту запрет на обман налоговых органов.

Вопросы к норме п. 1 ст. 54.1 НК РФ (концепция существа над формой):

1. Что такое искажение?

Международный стандарт аудита 240 «Обязанности аудитора в отношении недобросовестных действий при проведении аудита финансовой отчетности (Приложение № 3 к Приказу Минфина от 24.10.2016 № 192н)

Искажения в финансовой отчетности могут возникать либо вследствие недобросовестных действий, либо вследствие ошибки. Решающим фактором, позволяющим отличить недобросовестные действия от ошибки, является умышленность или неумышленность тех действий, которые в итоге привели к искажению финансовой отчетности.

В ст. 54 НК РФ указаны последствия обнаружения ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы. Но ФНС это было бы неудобно.

Вывод: искажениями могут быть и неумышленные действия.

2. Если ли место налоговой реконструкции в этой норме?

Скорее всего, суды скажут, что нет.