Применение право стороны с множественностью правовых систем

Ст1188 гк - когда колнорма позволяет определить административно-территориальную единицы - применяем права. Когда не можем определить - анализируем колнормы иностранного государства - пока установим административно-территориальную границу.

Проблема квалификации в МЧП

В праве разных стран граница между частно-правовыми институтами пролегает различным образом.

Пример: Исковая давность. У англосаксов - институт процессуального права, у нас - материальное право. МЧП ориентировано на применении именно нормы материального права. По-разному пролегает граница между частным и публичным правом.

Пример: По-разному пролегает граница между институтами частного права. Французский муж и российская жена, муж умер, брак не расторгнут, завещание - наследство в пользу 3л, жена - нетрудоспособная. Российское право - все это вопрос наследования - колнорма наследственного права - ст1224 - право страны проживания - Франция.

Французский юрист - правила о том на что может претендовать переживший супруг - семейное право - имущественное право супругов - тогда другая колнорма - ст161 СК РФ - законодательством Госдума ТВС на территории которого имеют совместное жительство или последнее место жительства - тогда право России.

Коллизионист : Кан, Бартен

Решение проблемы:

1. В пользу применения права суда.

   1. Колнорма отечественного права ориентирована именно на существующее материальное право. применение права суда.

   2. Недосток: когда применяем иностранное право надо поставить себя направо иностранного суда. Суду может быть вообще не знаком какой-либо институт иностранного права, например, траст - максимально проведён аналогию с договором доверительного управления, институт обязательственного права - извратит понимание - в реализуют ближе к вещному праву.

2. Надо применять квалификацию по ЛексКауза: объективная тесная связь. Вульф.

   1. Провоцирует сложные логические проблемы. В ряде случае приоритет невозможно определить иностранное право подлежащее учёту. Чтобы дать квалификацию - определить применима ли ЛексКауза, чтобы определить применима ли Лекскауза - надо дать квалификацию ...

3. Теория автономной квалификации. Рабель

   1. Использование сравнительно-правового метода. Всемирный рубрикатор правовых категорий.

   2. Пример: венская конвенция - новое понятие - препятствие вне контроля - новое технически нейтральное понятие - которое наполняют своим смыслом - ст79. Для урегулирования отношений при форс-мажоре

Идеальным решением был бы 3 подход, но на практике почти невозможно использовать

У нас - ст1187- квалификация по праву суда, но могут быть исключение - ЛексКауза:

• Иное предусмотрено законом - признание недвижимостью

• Когда юридическое понятие не известно праву суда либо известно с иным содержанием

Важно давать функциональную квалификацию! Смотреть надо на суть и на функции которые выполняет данный институт.

Побочный и предварительный вопрос

Побочный вопрос - есть основной вопрос и право применимое к нему, сложность в том - что законодатель наш считает что отдельные вопросы касающиеся контракта решаются особым образом. Вопрос о сделкоспособности сторон, о форме сделки, о доверенности добровольном представительстве -побочные вопросы, когда основной - контракт международный. Все это приводит к расщеплению применимого права. Применяются несколько правовых систем для различных вопросов.

Предварительный вопрос. Две колнормы для основного вопроса и предварительного вопроса. По какому праву решается предварительный вопрос?

Условия:

• Российская колнорма по основному вопросу отсылает к иностранному праву

• Для решения предварительного вопроса норм в иностранная и отечественная различаются

• Применение этих различных норм даёт разный результат

Решение:

1. Использование самостоятельной привязки.

2. Несамостоятельная привязка. Все предварительные вопросы решаются с помощью норм иностранного права - права основного вопроса. Решаем как иностранный суд

Нет единого решения. Лунц отдавал предпочтение первому подходу - этот предварительный вопрос в другой ситуации может стать основным - тогда почему решаем по-разному?

Второй подход для обеспечения международного единообразия.

Плеханов Владимир Викторович Преварительные вопросы

Субституция и Адаптация

Субституция: Подлежит применения отечественно право но какие-то юрфакты произошли за рубежом. Вопрос можем ли засчитывать юрфакты на роль надлежащего юрфаката для целей применения отечественных норм. Субституция - когда можем.

Необходимо провести функциональный анализ. Смотрим не на внешние характеристики, содержательное сравнение и функциональное сходство - это главное.

Пример: нотариальная форма при сделка ооо с долями . Не обязательно российский нотариус, может быть любое иностранное лицо с аналогичными полномочиями. Например - швейцарский нотариус в немецком ооо. У нас не работает - наш налоговый орган не внесут изменения в егрюл на основании уведомления иностранного нотариуса или лица с такими полномочиями - механизм субституции не работает.

Адаптация. В некоторых случаях необходимость приспособить вписать неизвестный нам иностранный правовой институт в содержание другой правовой системы.

Пример: институт траста - неизвестный нашей правовой системе институт. У нас тоже такое есть - институт хозяйственного ведения и оперативного управления, например, для иностранного суда - функциональный анализ.

Мобильный конфликт

С нормами что-то происходит во времени. Возникают сложности.

Варианты:

1. Во времени меняются коллизионные нормы применяемые судом.

Какая должна применяться - старая или новая? Общий вопрос о действии норм во времени.

Получается п2ст4 гк к коллизионным нормам не применяется! Это чтобы на разрывать отношения

2. Во времени меняются сами факты по которым происходят привязки

Пример: Меняется место жительство продавца - на какой момент времени устанавливать место жительство продавца - ст1211 после поправки 2013 - право страны где на момент заключения договора находится продавец. Так и определяется момент.

Сложные примеры: регулирование имущественных и личных неимущественных отношений супругов. Ст161 СК - право совместного места жительства применяется. Но что если путешествуют, совестное жительство и там приобретают имущество. При разводе возникает вопрос о разделе имущества - по какому праву?

3. Во времени меняются нормы применимого материального права

Вопрос об установлении содержания иностранного материального права. Надо поставить себя на место иностранного суда.

Взаимность. Реторсия

Взаимность. Уступки взамен на встречные уступки - при формулировании коллизионных норм. Иностранное право в соотвествии с указанием отечественной коллизионной нормы будет применимо если в иностранном коллизионном праве зеркальная ситуация будет разрешена в соотвествии с отечественным правом.

Сейчас считается полным анахронизмом.

Применение иностранного права - это объективная необходимость, неправильно сатаниться его в зависимость от каких-либо положений.

Ст 1189 ГК! Взаимность . Право применяется независимо от наличия норм о уступках.

Концепция важна в области международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

Реторсия. Правомерные ограничения частных прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные акты другого государства затрагивающих права собственных граждан и Юл - ответные меры - как реакция государства.

У нас ст1194 ГК - основа но в теории, по факту

• ФЗ 30.12.2006 281 О специальных экономических мерах + постановление правительства об уточнении мер.

• ФЗ 04.06.2018 127 О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия США и иных иностранных государств.

В ответ в отношении России : персональные санкции отношении конкретных лиц и др. антироссийские санкции.

Есть секторальные санкции - запрещаются инвестиции, заключение договоров в рамках данного сектора - независимо от того кто выступает агентами. Здесь например военный сектор и др.

Территориальные санкции - аннексированные территории - например, Крым и Севастополь у нас.

Есть и там-там - вторичные санкции - это распространение американских санкций на иностранные лица когда установленные первичные санкции не достигают целей в результате действий соответствующих иностранных лиц.

Установление содержания иностранного права

Ст1191 ГК.

Два подхода:

1. Иностранные правовые нормы рассматриваются как правовые нормы, приравниваются к отечественному праву.

   1. Доминирует в странах континентальной правовой системы. Россия

   2. Действует общий принцип - суд должен знать правовые нормы (юра носит курия)

   3. Суд должен эксофицио поставить вопрос о применении и установлении содержания иностранного права даже если стороны об этом сами не прояснят

   4. Неправильное применение иностранного права основание для пересмотра решения в кассационном порядке

2. Иностранные правовые нормы рассматриваются как фактические обстоятельства дела.

   1. Англо-саксонская правовая семья

   2. Суд ведёт себя пассивно. Стороны должны доказать содержание иностранного права

   3. Суд применяет приём - покуда сторонами не доказано иное считается что иностранное право такое же как английское, и решение выносится на основе английского права

   4. Иной подход к пересмотру. Вопрос факта - нельзя пересматривать решения

в теории - первых подход демонстрирует больше преимуществ

Но:

• Первых подход может эффективно функционировать только если даём суду эффективные инструменты для определения содержания иностранного права - п2ст1191.

Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. - устанавливает механизм- каждая сторона утверждает получающие учреждение - в них от государств могут направляться запросы о получении информации о применении иностранного права. Информация предоставляется бесплатно. Исключён когда обращаются к частному юристу, компании.

Минская конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 - про то же в отношении стран СНГ

В реальности эффективность таких механизмов низкая.

Поэтому медленно идём к второму подходу

• Ст1191п2 - обязательность представления сведений о применении норм иностранного права для лиц осуществляющих предпринимательскую деятельность

• Стороны по важным спорам начинали сами в инициативном порядке вести себя так как стороны вели бы себя в англосаксонском праве - обращаться к специалистам за заключениями по иностранному праву и представлять из в суд. -> ВАС ИП 158 об особенностях рассмотрения споров с участием иностранных лиц п19,20 - нормально что сторона сама находит специалиста и представляет в суд заключение - допустимое доказательство но не приравнивается к экспертизе, если одна сторона в инициативном порядке представит такой отчёт а другая будет вести себя пассивно и не помогать суду тогда суд вправе считать иностранное право установленным на базе представленного отчёта - ПП ВС 23 от 2017 (там то же самое, обновлённая версия). Отличие от агнло-саксонских стран - не заканчивается стадией представления письменных отчетов - эксперты с разными мнениями которые подготовили отчёт - стадия перекрестных допросов с экспертами по иностранному праву, адвокаты могут задавать им вопросы. Цель - дискредитироваться таких экспертов. Английский суд при этом вдет себя пассивно, просто смотрит, потом в решении отражает свою позицию. Как раз этой стадии не хватает российскому суду - такие специалисты не приглашаются в устное слушание.

В итоге у нас сближение подходов

Применяем иностранное права так как его применил бы соответствующий иностранный суд

Ст1191 ГК.

Даже если суд ведёт себя добросовестно и стороны ему помогают - эти меры все равно могут быть неудачными. В особенностями если экзотические юрисдикции

Как быть если все предпринятые усилия не позволяют установить содержание иностранного применимого права?:

1. Отказать в иске. Неудачный подход.

2. В порядке исключения допустить применения судом ЛексФори. Как наименьшее из зол. П3ст1191. Главное не превратить в общее правило.

Обход закона в МЧП

Колнормы формулируют как правило четкие колпривязки что позволяет участникам гпотношений заранее спрогнозировать какое право будет применяться судом.

Исторически проблема обхода закона стала обсуждаться в связи с французским делом :

1878 дело Бофомен. Так звали французскую принцессу. В браке была несчастна, стремилась расторгнуть брак, но по местному праву - не было шансов. Тогда она приобретает подданство одной из немецких земель и добивает в немецком суде развода и вступает в брак. Возникает вопрос о признании такого брака действительным во Франции. Французский суд объявляет брак недействительным, обход закона - считает состоящей в первом браке. Появляется выражение - инфраудем легис.

Лица меняют фактические обстоятельства дела чтобы воспользоваться применением иностранного права - юридический туризм.

Пример с однополыми браками, суррогатным материнством и тд.

Отрицание широкого запрета на обход закона:

• Слишком высокая доля неопределённости и отрицание субъективизма суда

  • Надо установить умысел сторон

• Сложно чётко определить границы применения такой теории

  • Легко довести до абсурда

  • Можно поставить под сомнение автономию воли сторон

• Опасность злоупотребления со стороны судов

  • Получают удобный инструмент для обоснования отказа в применении иностранного права

• Появление нового и более совершенного института - концепция сверхимперативных норм

Теория обхода закона попала в модельный ГК для СНГ - ст1198 - недействительные соглашения и иные действия участников соглашения направленные на то чтобы подчинить отношения иностранному праву... о чем норма : не допускаются действия направленные на обход колнорм, но на деле - обход закона направлен на обход материальных норм с помощью колнорм, колнормы всегда как инструмент

Муранов - теория обхода закона - реликт

Сейчас в 6 разделе ГК нормы такой нет. Но есть ст10!!! - там обход закона. Почему ст10 не распространяется на 6 раздел ГК?

В области МЧП эта теория не применяется, аппелировать к ней нельзя - но об этом прямо нигде не сказано

Публичный порядок

Институт публичного порядка во многом был создан чтобы скорректировать механизма Савиньи, не допустить применения иностранного права резко противоречащего публичному порядку.

Данная концепция важна в сфере международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

Как определить публичный порядок? Зачем такой аморфный термин?

Никому не удалось дать исчерпывающее определение публичного порядка.

Неопределённость - как сущностная характеристика такого понятия, как каучуковое понятие.

Содержание и наполнение меняется в зависимости от времени.

ВАС Обзор 2013 156 О применении оговорки о публичном порядке : под пп - фундаментальные правовые начала которые обладают ...

Рекомендации ассоциации международного права о применении пп в качестве основания для отказа в применении иностранного права 2002 г. :разграничивать внутренний публичный порядок, внешний или международный пп, действительно международный или транснациональный пп:

• Большинство норм следует относить к внутреннему пп - данные нормы не могут быть изменены соглашением сторон, но эти нормы должны работать чисто для внутренних отношений и нет для отношений с иностранным элементом.

• Вторая группа норм (речь о национальных) признаётся относящейся не только к внутреннему но и к национальному пп. Национальные нормы нацеленные во вне, на отношения с иностранным элементом. Нельзя допускать разрастания таких норм.

• Третья группа норм. Стали формироваться правовые принципы которые стали единообразными для большинства стран.

  • Пример: запрет на распространения определенных видов оружия, борьба с терроризмом, коррупцией и тп

  • Если суды сталкиваются с нарушением таких принципов - суд обязан сослаться на нарушение такого транснационального пп

РосРеалити: ст 1193 ГК - добавлены слова "с учётом характера отношений осложнённых иностранным элементом". Пп именно для отношений осложнённых иностранным элементом.

Практика: ВАС обзор 96 - пп как добросовестность и равенство сторон, соразмерность ответсвенности ...

+ стали тянуть 303 - это тоже неправильно

ОБзор 2013 ВАС 156 - пункт 5 содержал пример - само то обстоятельство что решение вынесено при помощи использования иностранный институтов и категорий само по себе не влечёт нарушение публичного порядка.

Пункт 6 - лишь тогда можно ставить вопрос о нарушении пп когда применимые иностранные меры, институты носят карательный характер (закон рика, взыскание штрафных убытков позволяющая взыскать в 3 раза больше)

Обзор не носит строго обязательного характера.

В практике ВС зачастую суд забывает, суды выносят решения с расширительным толкованием пп.

На предмет соответствия пп должны проверять не иностранную норму а конкретный результат Ее применения - Лунц.

Пример: в мусульманском праве норма разрешающая заключение нескольких браков. Так Росгражданка вернулась и требует взыскание алиментов на себя если получила инвалидность - она вторая жена. Если удовлетворим требования - это не затрагивает пп. Нет оснований для привлечения оговорки о пп.

Степень связи спорного отношения с отечественной правовой системой.

Если супруги не были росгражданами и не имели отношения к России - для России нет оснований вмешиваться, степень напряжения невысока. Если вовлечены росграждане ли лица проживающие на территории ВОВ время брака - для россказни больше оснований для вмешательства.

Подходы :

1. Позитивное понимание оговорки о пп. Изначально возник в странах романской системы. Пп как некая совокупность основополагающих норм которые подлежат обязательному применению независимо какие нормы присутствуют в иностранном праве. В теории пытаемся обозначить какие нормы и принципы составляют содержание нашего правопорядка. Если что-либо затрагивается - исключаем применение иностранных правовых норм. Не смотрим на колнормы.

2. Негативное понимание оговорки о пп. Истоки в германской правовой системе. Акцент на последствиях применения иностранной правовой нормы. Надо пройти ряд шагов:

   1. Сначала при помощи колнорм определяем какое право применяем. Если иностранное право - выбираем нормы. Смотрим какой результат они дают.

   2. Сравниваем результат применения этих норм с нашими принципами отечественного правопорядка

так использование оговорки о пп становится большой редкостью.

Негативный подход - применяется сейчас

Причина - желание сделать так чтобы пп не деформировал всю системы МЧП; во второй половине 20 в новый институт норм непосредственного применения (сверхнорм) которые задействовало механизм свойственный для позитивного подхода и в результате его вытеснил, оказался более эффективным. Но это не одно и то же!!!

Последствия применения вступают в непримиримое противоречие роспп-> что тогда?

Подходы заполнения образовавшихся подходов:

1. ЛексФори. Суд из своего права заполняет пробелы. Обычно плохой вариант. -> шоппинг. лексфоризм- склонность применения своего права

2. Когда возможно - попытаться остаться в рамках применения того иностранного права на которое указывает наша колнорма , заменить противоречащую пп норму из того же правопорядка

пример. Суд немецкий, швейцарское права - норма о неприменимости исковой давности к рассматриваемому требованию, применение такой нормы противоречило бы немецкому пп. Суд - останемся в рамках швейцарского права - возьму общий срок исковой давности для договорных требований.

> Ст1193 - "при необходимости" -> второй подход, намёк на его применение

Сверхимперативные нормы

Правильно рассматривает как проявление однонаправленного подхода.

СВЕРХИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

Идея : государство все чаще ставит вопрос - есть определённые важные нормы, которые обязательно должны приниматься во внимание судами пусть и в обход классического понимания Савиньи - так со всеми государствами. Нужно объяснить - почему существует такая особая группа норм, косая получает такое обязательное применение.

Решающую роль в становлении концепции внесли нацистские ученные - жёсткие правила для спасения экономики в то время в Германии, обеспечить применение новых норм в судах не только немецких но и за рубежом, исключить всякое противоречие им. Для того чтобы это обеспечить -> концепция Венглер и Цвайгерт.

Францискакис создал современное звучание концепции.

Россия : ст1192 гк. Обзор ВАС 158 - пункт 16 про сверхимнорм применяется независимо от того на какое право указали стороны и на право которые указывают колнормы.

Главная мысль: законодатель который издал норму желал ли применение этой номы -> определить персонально-пространственную сферу по законодателю. Если законодатель желал применения - ставим вопрос о применимости.

Во главе - применимые материальные нормы.

Логика унилатерального подхода.

Главный вопрос: определить где водораздел между обычными императивными нормами и син, обязательными для приоритетного применения?

В России не очень : 1192 - два критерия:

• вследствие указания в самой норме. но это слишком редко

• Ввиду особого значения в том числе для обеспечения прав и интересов участников правоотношения

Романская система: смотрели более широко. Не даёт чёткого критерия для отделения норм. Невозможно поставить четкие преграды для того что бы суды не превратили все нормы в син - уродует МЧП.

Германская система: телеологическое толкование

Когда цель первого уровня - защита публичного интереса, общества в целом. Если частные интересы не син. В основном нормы публично-правовой направленности но которые влияют на сферу частного права. Классический пример : санкционные нормы - цель 1 уровня, защита госинтересов; нормы антимонопольного регулирования - цель - защита публичных интересов; от вас - фз 57 от 2008 - процедура с акциями или долями при заключении сделок , получить согласие правительственной комиссии, если сделка с нарушением процедуры - ничтожна / но это в законе\ - по договору было английское право, но указанная норма - син -> применяем росправо.

Но. Если цель 1 уровня - защита частных интересов = уже не син!

Опасность: СИН vs принцип автономии воли

Отражение германского подхода в: Регламент ЕС РИМ1 о праве применимом к договорным обязательствам - ст9 - син - особое важное значение для публичных интересов государства

Тут значение имеет именно цель 1 уровня!

СИН vs ПП (позитивной тактовик) Жильцов

1. Круг норм.

   1. ПП - только фундаментальные основы правовой системы

   2. СИН - имеют сиюминутный характер, нельзя назвать фундаментальными основами.

2. Суд всегда защищает именно свой пп, но невозможна защита иностранного пп. Син - универсальное значение, вопрос о применении иностранного стран.

Суды по-разному относятся к Син, в зависимости от источника происхождения.

Единственный критерий который проверяет суд при ЛексФори - определить персонально-пространственной сферы; если критерий выгоняется - Россуд обязан применить Син на этой основе.

Иностранная Син - определяем сферу действия нормы + рассудок должен проверить ряд дополнительных критериев - фильтры - если не проходит - право отказаться.

Фильтры:

1. Условие о наличии тесной связи между обстоятельствами дела и правовой системой к которой относится Син.

   1. В США - правило длиной руки - тесная связь определяется через-через... например при санкциях (пример, договор между двумя рослицами а расчёт в долларах - сумма может быть заморожена на счётах американского банка). С этим могут не согласиться иностранные суды - и придти к выводу что условие о наличии тесной связи не применяется.

2. Проверка ценностей. Насколько суд может признать их. Идея не поощрять применения экзотически вредных норм.

3. Учитывать последствия применения и неприменения Син.

   1. Курт Зиер - швейцарский исследователь:

Все равно разное отношение к Син приводит к тому что суд может быть рассмотрен по-разному в разных судах.

• Син удаляет от международного единообразия решения судов

• Лица иначе смотрят на географию разрешения споров

Вариации:

Теория автоматического применения Син Лекскауза (объективно применимое право)

Суд или арбитраж обязан не только применять Син права суда, но Син Лекскауза.

Некорректность методологического подхода: Син -чужеродное тело в МЧП, зачем распространять. На практике приобретает абсурдный характер.

Теория учёта Син в качестве фактических обстоятельств дела

Син иностранные можем не применять как правовые нормы игнорировать их. Но при анализе фактической стороны дела - здесь иностранные Син могут рассматриваться в качестве фактов влияющих на разрешение дела.

ВС Германии: спор о незаконном вывозе культурных ценностей. Из Нигерии вывозились маски. Договор страхования масок в ходе транспортировки, оговорка о применении немецкого права. Груз был потерян. Страхователь предъявил требование. Страхования компания выясняет что незакономерно вывозили, платить не будет. Иск в немецкий суд. Син из нигерии о незваном вывозе. Суд - применимое право - немецкое, но в гуу параграф 138 о недействительности сделок против добрых нравов. Суд признает недействительной, сделка противоречит - нигерийская норма - влезла и привела к этому.

Курт Зиер предлагает скрестит вообще две концепции:

• Оценить возможность применения Син в качестве нормы и вытеснить отечественное право

• Если суд отверг применение иностранной Син, должен задаться вопросом об учёте иностранной Син в качестве фактического обстоятельства дела, обстоятельства непреодолимой силы или существенного изменения обстоятельств

МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ КОЛЛИЗИОННОЙ ПРОБЛЕМЫ

Ст1186 п3 гк

Нет универсального критерия, необходимо анализировать условия международного договора каждый в отдельности.

Если нет международных договоров с унифицированными материальными нормами, смотрим есть ли с унифицированными колнормами (киевское соглашение 1992 стран СНГ, минская конвенция 1993).

Если нет ни того, ни того -> суд образуется к колнормам ЛексФори, собственным колнормам.

Что проверяем?

1. Предметная сфера действия международного договора. ratione materiae

На примере венской конвенции 1989. Именно договоры кп, в ст1 и 3 объясняется какие договоры признаются договорами кп, к каким объектам применяется. И кп обязательно должна быть международной. Определяется что значит трансграничный характер - через фактическое место ведения операций, его стабильность, определённая степень автономности при принятии решения, контрагенты в разных государствах.

Тут автономная квалификация.

2. Персональная сфера действия. ratione personne

Определить какие страны явялюбтся участниками международного договора

Венская конвенция:

• Если государства в которых находятся стороны является участниками - применима

• Если согласно нормам МЧП применимо право договаривающегося государства - применима

c. Временная сфера действия. ratione

Смотрим когда государство присоединилось к конвенции и когда заключили договор

Ст6 Венской конвенции - стороны могут исключить действие

• Прямо написали

• Исключено действие в типовом договоре, а в договоре ссылка на типовой

• Применимое право - права государства не участника конвенции

• Розенберг - указание в договоре не на право а на законодательство - но это конечно бред

Виды унификации материально-правовых норм:

1. Способ прямой унификации. Государства договариваются о международном договоре который содержит в себе уже завершённые нормы и готовые к применению - самоисполнимые. Пример Венская КОнвенция 1980 г.

   1. Достоинство в высокой степени унификации.

   2. Жёсткость способа предполагает что государства оказываются втиснуты в жёсткие рамки поэтому не все соглашаются с такими соглашениями

   3. Дозорцев: ещё один недостаток- тормозит дальнейшее развитие права, не дают возможности отступить от правил, государства не могут изменить их даже в собственном национальном праве - цементирование права

2. Способ косвенной унификации - остаёмся в рамках международных договорах, но вступают они в силу когда определённое количество государств выразит согласие. Необходимость принятие внутринациональных актов конкретизирующих положение международного договора

   1. Пример: конвенции в сфере процесса - Гаагская КОнвенция 1965 о вручении иностранных документов иностранных лицом, или Гаагская КОнвенция 1961

3. Принятие модельных или типовых законов. Отличие формальное - отказываемся от международной конвенции и переходим к типовому закону. Такой документ готовится также на международном уровне но не утверждается в виде конвенции, нет необходимости в ратификации. Он рекомендуется отдельным государствам в качестве шаблона при принятии собственных актов.

   1. Типовой закон 1985 о международном торговом арбитраже, о трансграничных банкротствах

   2. Мебельный гражданский кодекс среди стран СНГ - государства не берут на себя жёсткие обязательства по поводу норм подлежащих применению

   3. Недостаток: степень унификации - зыбкая

Выше - Инициатива не у государств, а у участников оборота и организаций представляющих интересы Коммерсантов

Теперь софтло - мягкое право -> ЛексМеркатория

Этапы развития праве международной торговли

1. Средние века. Отсутствовало развёрнутое регулирование чётно-правовых отношений на уровне государств -> саморегулирование оборота -> формирование обычаев . Так сложилось средневековое право торговцев - лексмеркатория.

2. 17 - вторая половина 19 в. Отмирание средневекового права торговцев из-за активности законодателя - большое количества национальных актов -> отирание консенсуса который был достигнут в средние века

3. Середина 19 - середина 20 в. Акцент на международно-договорной унификации.

4. 60 годы 20 в - сейчас. Неконвенционный, внедоговорный способ унификации материально-правовых форм. Они формулируются самими участниками оборота не получая санкционирование от государств. Возрождение права торговцев - нью ЛексМеркатория. Развитие связано с золотым веко арбитража - развитием третейских судов: участники оборота могут взять на себя процедуру разрешения споров.

Критики:

• Проблематичным становится чёткое уяснение круга подлежащих применению норм. Где начинается и заколачиваемая ЛексМеркатория.

  • Контраргумент : акты кодификации ЛексМеркатория : Проект Унидруа - принципы международных коммерческих контрактов; Европейские принципы договорного права; Модельные правила европейского частного права.

• Пробельность регулирования.

  • Сейчас не актуально. Много актов посвящено вопросам не урегулированным национальным актами

• Отсутсвие гарантий справедливого баланса интересов и справедливого распределения рисков. Угроза злоупотреблений

  • Контраргумент : необходимость соответствия дополнительных национальным критериям, условиям. (Это так к слову институты кодификации Юнситрал; Унидруа; Гаагская конференция по международному частному праву)

    • Гаагские принципы выбора права международных контрактов 2015 - статья 3 - можно ли использовать всенациональный источники - да, можно - при условии соотвествия определённым дополнительным условиям ("если иное не предусмотрено ЛексФори" -ложка дёгтя в ст3)

      • Источник общепризнан на международном или региональном уровне

      • Признан в качестве нейтрального и сбалансированного свода правил

Вполне возможно руководствоваться вненациональными источниками. Отражение в Типовом законе о международном торговом арбитраже.

Ст28 закона о международном коммерческом арбитраже: норма права п1ст28 vs право - в п2 ст28. Норма права более широкое понятие.

ПРАВО ПРИМЕНИМОЕ К ДОГОВОРНЫМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ

Договорный статут

Ст 1210 ГК

Ст 1211 ГК

Алгоритм определения договорного статута