39

МЧП

Асосков

Тест с открытыми вопросами

Литература:

• Маршева учебник для магистров

• Лунц курс МЧП - там общая часть

• Асосков основы коллизионного права

• 6 раздел ГП и 7 раздел СК !!!

Понятие, предмет и система мчп

Характеристики отношений и их элементы выходят за рамки одного государства - трансграничная окраска

Отличать от мп -

• там совершенно другие субъекты - государства, международные организации и приравненные к ним субъекты // фл и Юл

• Источники - источники национального права

Частное - только трансграничных отношения, но не публично-правового характера

Взаимозаменяемость правовых систем различных страны МЧП

Предмет МЧП - Частно-правовые отношения имеющие трансграничный характер (Осложнённый иностранным элементом).

Разновидности иностранных элементов:

Классические 3 - предполагают что ими и исчерпывается.

1. Иностранный субъект

2. Отношения возникают по поводу иностранного объекта

3. Юридический факт произошёл за границей

Это не так, сложно ограничивать таким образом. Пример с иностранными инвестициями - в некоторых странах может рассматриваться как иностранное участие. До сентября 2016 по АПК - иностранное участие в уставном капитале - споры рассматривали в мка - считалось что это иностранный элемент. Сейчас сложнее.

Наличие иностранных инвестиций в уставном капитале иностранным элементом не является само по себе.

Нахождение коммерческий предприятий сторон в разных государствах - критерий применения венской конвенции по международной купле-продажи.

Очень неудачный перевод - коммерческие предприятия. По сути любое место ведения коммерческой деятельности. Именно это выступает в качестве иностранного элемента.

Этот критерий как раз и не попадает в классическое деление разновидностей иностранного элемента!

Отсюда вывод: нет исчерпывающего определения и перечня понятия иностранного элемента. Третьяков понятие иностранного элемента в доктрине международного права

Ст1186 гк - понятие иностранного элемента используется законодателем, но законодатель не старается дать исчерпывающий перечень. Возможны иные иностранные элементы ...

Коллизионная проблема - столкновение нескольких правовых систем каждая из которых может потенциально успешно урегулировать спорные отношения с иностранным элементом

Задача МЧП - разрешение коллизионной проблемы и нахождение применимого права

Методы, способы разрешения коллизионной проблемы

Подходы

1. Материально-правовой подход. Пытаемся сформулировать особую группу материально-правовых норм которые специально приспособлены для урегулирования трансграничных отношений. Создаём новые нормы на основе существующих. Исторически первый подход. Отражение находим в Риме - параллельная система норм для отношений с участием иностранцев - юс генциум. В 20 в социалистические страны - пример ГДР - создавала специальные нормы для иностранных отношений - но это причуды, не стало общей тенденцией. Сегодня материально-правовой подход - разрабатывают международные организации - международно-правовая унификация договоров - пример венская конвенция. При наличии международного договора коллизионная проблема снимается. + негосударственная кодификация мп - унидруа, принципы ландо, модельные правила частного права - развивается доктрина лексмеркатория. Так и не стал единственным и доминирующим подходом.

2. Мультилатеральный подход - Разнонаправленный подход. Дата рождения - Фридрих Карл Фон Савиньи - Система современного римского права - 8 том посвящен решению коллизионных проблем - 1849. Преобладающий подход в европейских странах. Называют классический подход или Савинианский. У каждого государства полноценная система частного права, это системы равноценны и взаимозаменяемы. Нет ничего плохо в том что суды будут применять иностранную систему права - необходимо приземление - локализация права - необходимо разбить все частно-правовые отношения на группы (во главе угла правоотношения). Эта классификация примерно повторяет отношения - институты гражданского права. Для каждой из этих групп определяем наиболее пригодный критерий для территориальной локализации этих отношений - определяем оседлость отношений. Вещное право - по месту нахождения вещи - применяем право страны где находится; деликт - где деликт произошёл - право применяется право страны в которой место причинения вреда и тд. Придумываем критерий который позволяет локализовать отношения к определённой национальной правовой система. В результате появляется особая группа норм - задача этой нормы не регулировать права и обязанности сторон а разрешить коллизионную проблему. Неизбежное следствие - формулирование особых правовых норм - коллизионных норм. Сторонники подхода - их можно отнести к универсалистам - существует единственный парильный подход формулирования коллизионных норм - здесь Савиньи и все его последователи - не было сомнений что суды будут применять эти нормы. Но так не произошло. В конце 19-начале20 в более сильный голос приобрели те учёные которые утверждали что коллизионные нормы не могут быть универсальные - партии партикульяристы. Разные законодатели в разных странах начали по-разному формулировать коллизионные нормы. Пример - определение права применимого к фл: англосаксонские страны - место жительство фл; континентальные страны - гражданство или подданство. Победили партикульяристы. Результат - у каждого государства свой набор коллизионных набор. Но тут был нанесён серьёзный удар имиджу разнонаправленного подхода - возникло глубинное противоречие - вынуждены регулировать транснациональные отношения нормами национального законодательства. Но были выработаны специальные концепции - защитные механизмы. Отличительная черта данного подхода : государства определяет пределы действия собственного и иностранного частного права, поэтому большинство коллизионных норм - двусторонние но правильно многосторонние. Так удобнее суду. Суд вначале всегда использует собственную коллизионную норму, которая может указать на необходимость применения материального права отечественного или иностранного - ответ даётся с помощью одной и той же коллизионной нормы. Некоторые учёные считаю это недостатком - получается законодатель навязывает свои представления о применимом праве, лишая сторон выбора, не учитывая мнения иностранного законодателя (что главное)

3. Унилатеральный подход или Однонаправленный подход. Отдельно взятое государство не должно узурпировать определение применимости того или иного выбора. Классификация правоотношений на которой основан разнонаправленный подход - спекуляции. В качестве исходной точное - не правоотношения - а от материально-правовых норм. Суд должен сначала определить все потенциально применимые материальные нормы существующие в разных странах - дальше суд анализирует нормы - устанавливает пространственно-персональную сферу действия норм - телеологическое толкование, при этом должны ориентироваться на подходы соответствующего законодателя. Сопоставив сферы действия норм делаем вывод какие применимы а какие нет.

Исторические вехи/периоды широкого практического применения данного подхода [Брун Очерки истории конфликтного права; Рубанов Теоретические основы взаимодействия национальных правовых систем]:

1. 12-19 века. Более старый подход чем разнонаправленный. Средневековая теория статутов. Отталкиваемся от самих материальных норм и в соответсвии с субъектов делим из на группы:

   1. Реальные статуты. Нормы о вещах, об объектах гражданских прав. Эти нормы имеют строго территориальное применение, и применяется только к тем вещам которые находятся на территории государства

   2. Персональные статуты. Нормы о лицах. Экстерриториальное применение, следуют за лицом.

   3. Смешанные статуты. Нормы о форме сделке и тд . Имеют оба вида действия. Выделялись лишь некоторыми ученными.

2. Конец 19 - начало 20в. Государства определяя применимостью норм иностранного права - покушается на суверенитет. Поэтому коллизионные нормы должны определять применение только отечественного права - односторонние коллизионные нормы. Вначале проверяет свои нормы суд, потом смотрит на коллизионные нормы иностранных государств. Пример - вводный закону ГГУ - сторонники унилатерального подхода - односторонние коллизионные нормы были сформулированы - определялись пределы применения именно немецкого права. Но суды не восприняли унилатеральный подход - путём толкования превращали в двусторонние и многосторонние. В 1986 г. немецкий законодатель поправил односторонние коллизионные нормы на двусторонние. Тут говорили проекция проблемы независимости, суверенитета - но затем пришли к выводу что нельзя допускать такую проекцию, не связано.

3. Вторая половина 20 в. США - вариация унилатерального подхода. Теория анализа правительственного интереса - разработал Карри. Необходимо отобрать материальные нормы которые претендую на потенциальную применимость - толковать их - выявить государственные интересы - и определить затрагиваются ли они в конкретном деле или нет.

   1. Основа - дело Бэбкэк vs Джексон - дело стало прецедентом - на уровне штатов лишь рекомендательный акт о коллизионных нормах 1934 г. , коллизионное регулирование осуществляется самими штатами самостоятельно. -- : сначала отбирает материально-правовые нормы - определяем пространственно-персональную сферу применения и интерес законодателя - канадский законодатель vs законодательство штата Нью-Йорк - норма о о том, что вред причинённый пассажиру, которого перевозили бесплатно, не возмещается vs отсутствие такой нормы, возможность обращения в суд - канадский законодатель - два направления : социальный интерес (именно канадские граждане) или экономический интерес (понизить сумму страховки автомобиля - тогда только те автомобили что зарегистрированы в Канаде). Есть действительные и ложные коллизии. Дело Бэбкэк против Джэксона пример ложной коллизии. Тут иностранное государство не претендует на применимость своего права.

   2. Симеон Симеонидес - охота европейцев в Кении... голландец причиняет вред немцу. Привязка к деликту - к месту причинения вреда - несправедлива.

   3. Милликен vs Пратт. Штат Мэнн vs штат Массачусетс. Запрет выдачи договора поручительства женой в штате Массачусетс. Суд применил право Мэнн. Карри говорит о том, что суд поступил неправильно. Отбираем потенциально применимые нормы из Мэнн и Массачусетс - смотрим интерес. Норма Массачусета о запрете - идея защитить слабую сторону - жены, тогда на какие ситуации хотел распространить - законодателю есть дело только о замужних женщинах, проживающих в его собственном штате. В штате Мэнн - где нет запрета - идея поощрения имущественного оборота - законодатель заинтересован в развитии оборота именно в штате Мэнн. Надо понять где место исполнения договора поручительства - в том месте где отправил акцепт (у нас где получил акцепт) - акцепт в штате Мэнн. Налицо действительная коллизия - говорит Карри. Если перед нами действителтная коллизия - суды не должны разрешать спор коллизии, выбор надо отдать предпочтение ближнему праву - собственному - Массачусетский суд должен был применить право штата Массачусетс. ЛексФаризи - когда выбор права зависит от того в какой суд подал.

Недостатки американской версии унилатерального подхода:

• Неразрешимость позитивного конфликта

• Возможность существования негативного конфликта - когда неодинаков законодатель не регулирует вопрос

• Усложняются задачи стоящие перед судом. Анализ норм различных правопорядков

• Сложность определения пространственно-персональной сферы применения

• Теория Карри может применяться только при споре между штатов США - телеологическое толкование требует единой культуры и наличия особых знаний о правовой системе иностранного государства

• Того в странах общего права есть возможность точно определить интерес и цели законодателя приподнятыми нормы - поскольку законодательные нормы принимаются как ответная реакция на судебную практику - способ преодоления сложившегося подхода. Чего нельзя сделать в странах континентального права

В итоге - теории Карри применяются в основном в странах общего права

Сверхимперативные нормы или нормы непосредственного применения в МЧП - веяние унилатерального подхода.

Эклектичность современного МЧП - проявление всех трёх подходов

• Материально - правового - международные договоры

• Однонаправленный подход

• Разнонаправленный подход как доминирующий когда коллизионная проблема не решается с помощью первых двух

Теперь не как противоположности а как дополняющие друг друга!

Современное МЧП потеряло идеологическую частоту зато приобрело инструментарий

Теория ЛексФори [Эхренцвай] Решение вопросов подсудности, каждый суд применяет своё собственное право.

Проблемы

1. Широкое распространение альтернативной подсудности

2. В рамках одногоматериального спора может возникнуть необходимость применимость материального права к различным вопросам дела

Проблема определения подсудности трансграничного спора

Первым возникнет вопрос не о применимом материальном праве, а именно о подсудности.

1. Решаем вопрос о подсудности

2. Применяем коллизионную норму

3. Решаем вопрос о применимом материальном праве

4. Решение вопроса о признании и приведении в исполнении иностранных решений судов и арбитражей

МЧП - совокупность правовых норм, регулирующих частно-правовые отношения с иностранным элементом особым способом, а именно с помощью материально-правового, однонаправленного и разнонаправленного подхода.