Проблема обратной отсылки и дальнейшей отсылки.

Бывает так, что норма, на которую мы вышли отсылает нас обратно к другому правопорядку.

Сейчас постепенно все признают, что такую обратную отсылку надо просто запрещать. И у нас тоже закреплен такой подход, что обратная отсылка недопустима. Если такое есть, то судья такую норму принимать не должен.

То есть, мы выходим на иностранное право, кроме коллизионных норм этого иностранного правила. То есть, коллизионный вопрос не ставится по второму разу, иначе получается замкнутый круг.

Лучше в договоре писать «договор регулируется материальным правом без учета коллизионных норм английского права».

Установление содержания иностранного права.

Если получилось, что это право российское, то отлично.

Первая точка зрения (общее право): иностранное право является одним из фактических обстоятельств в деле, который доказывает стороны.

Стороны должны доказать, что может сказать иностранное право по поводу того или иного правоотношения. Сам судья нормы иностранного права не устанавливает.

Можно ли оспаривать решение суда, вынесенное по иностранному праву? Только, если неправильно установлен факт применения иностранного права.

Вторая точка зрения (континентальное право): иностранное право – правовая категория, которая устанавливается судом (то есть, для континентального и российского судьи, иностранное право – такое же право, как и российское право).

Правильно установить и применить право – задача судьи.

Какого подхода придерживается российское право? Подхода континентального права.

Здесь право - это право, оспаривается само содержание иностранного права; причем, в любой инстанции.

Судья может обратиться в Минюст с целью установления содержания норм иностранного права. Также российский суд может обратиться в МИД, ТПП, посольства иностранных государств, в иностранные государственные органы + к экспертам (чаще всего так и поступают).

Выбирают эксперта, так как это фигура, понятная для процесса. Кроме того, эксперты часто квалифицированно отвечают на вопросы.

Был пример: судья вынес решение со ссылкой на учебник по-иностранному праву.

По отношениям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может попросить помощи у самих сторон (хотя по ГК это выглядит как обязанность сторон, но на самом деле это просьба суда).

У судьи нет обязанности пользоваться всеми этими способами. Если же ничего не получилось, то применяем lex fori (в нашем случае, применяем российское право).

По этому вопросу есть Информационное письмо ВАС от 9 июля 2013 года №158, утверждающее обзор судебной практики по некоторым вопросам + ППВС от 27 июня 2017 года №23.

Это ППВС высказывается по поводу иностранного элемента (описана статья 1186), затем затронут вопрос об установлении содержания норм иностранного права + процессуальные вопросы (установление дееспособности лица, участвующего в процессе).

Основные правовые позиции:

• Если суд решит обратиться к помощи сторон, суд должен принять определение в процессе, где прямо должен об этом сказать (и такое определение надо выносить с учетом всей совокупности обстоятельств дела) + суд не самоустраняется; окончательная обязанность все равно остается на суде.

• Если суд возложил на сторону такую обязанность, а сторона бездействовала, то эта сторона лишается права оспаривать решение суда по мотивам неправильного применения норм иностранного права. Но если суд сам ничего не предпринял, такое право у стороны остается.

• Если суд попросил стороны о помощи, то стороны могут принести заключения от нанятых ими юристов. Такая возможность есть у обеих сторон, поэтому все справедливо. Но такое заключение не будет являться заключением эксперта в процессе.

• Может ли суд полагаться на заключения о нормах иностранного права от одной из сторон? Информационное письмо считает, что можно. Если, например, вторая сторона бездействовала.

• Если стороны принесли противоречащие нормы об иностранном праве, то суд заслушивает стороны и сам принимает решение.

• Если суд не исполнит свою обязанность или исполнил ее ненадлежащим образом, то это основание для обжалования такого решения суда в апелляции, кассации или надзоре.

Взаимность в международном частном праве.

Теория появилась в 17 веке.

Смысл: иностранное право применяется на территории другого государства на основе вежливости и без нарушения суверенитета.

Обязательно вежливость должна быть взаимной. Вежливость актуальность утратила, и никогда не переходила в принцип МЧП.

Есть у нас взаимность в коллизионном праве, в материальном праве и в процессе. Взаимность работает в разных степенях активности.

Взаимность в коллизионном праве – взаимность воспринимается негативно, так как все сводится к произволу + требование унификации всех коллизионных норм, иначе взаимности не выйдет.

У нас взаимности в коллизионном праве нет, и это закреплено в ГК. Если же взаимность все-таки где-то в ГК будет предусмотрена, то она будет предполагаться, пока не установлено иное. То есть, взаимность отрицается.

И в иностранных правопорядках, в основном, также.

Взаимность в материальном праве встречается чаще. То есть, предоставляются права и обязанности иностранцу в зависимости от предоставлении права и обязанности россиян за рубежом.

Так законодатель поступает чаще. Например, статья 1336 ГК РФ (про интеллектуальные права).

Другой пример: статья 79 ФЗ о связи + закон о космической деятельности.

Раньше такой же закон был в Законе об ОСАГО. Но это изменили. То есть, теперь иностранец в любом случае получит выплату по ОСАГО.