Императивные нормы
•Савиньи – есть императивные нормы в интересах охраны прав сторон правоотношения, а есть императивные нормы в интересах охраны прав широкого круга лиц (моральный интерес, публичный, общественный интерес) – граница между 168 и 169 ГК РФ. Иностранное государство не может мириться с неприменением особо важных для него норм или с применением противоречащих основам его правопорядка норм. Особо актуально в связке с принципом автономии воли.
•Публичный порядок впервые термин появился в ФГК 1804 г. до этого с римского права – добрые нравы как основание недействительности. ст. 6 ФГК - отступление от законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов, путем отдельных соглашений не допускается. ГГУ до 1986 г. использовал добрые нравы, но фактически в значении публичного порядка.
•Разные термины – основы правопорядка (ст. 1193 ГК), конституционный правопорядок, основные правовые принципы (Грузия). Нет нигде перечня, так как меняется представление и надо в зависимости от ситуации. Н некоторое время назад (Н: до 1818 г. во Франции) страхование жизни – безнравственно. Договоры о продаже рабов нравственны (Англия до сер 19 в)
1
Публичный порядок
•Перемычка между внутренним и внешним публичным правопорядком - устав исполнительного производства Австрии – не приводится в исполнение решение, если исполнение приведет к действительности правоотношения, недействительного по внутреннему публичному порядку. Франция – не совпадает (хотя единая ст. 6 ФГК) – решение апелляционного суда Парижа 20.06.02
•Позитивный публичный правопорядок – (франко-итальянский)
•(1) предписания права страны суда о применении норм права страны суда вне зависимости от ее свойств или
•(2) применение норм иностранного права несмотря на применимое право (начальная стадия)
•Негативный (Германия)
•(1) неприменение нормы иностранного права в силу ее свойств или
•(2) отказ в приведении в исполнение (конечная стадия)
2
Публичный порядок
•Суперимперативные нормы (ст. 1192 ГК – впервые в ГК) – нормы применимые вне зависимости от применимого права (1) вследствие указания в них или (2) вследствие их особого значения для обеспечения прав и интересов участников оборота. Регламент Рим (1) – нормы, учет которых имеет особо важное значение для обеспечения публичных интересов государства, таких как функционирование его политической, социальной и экономической систем
•Разная терминология – нормы непосредственного применения (проект ГК), вторгающиеся нормы (Германия), приоритетные нормы (Голландия).
•Почему применяются - Ст. 6 ФГК – основоположник теории публичного порядка – отступление от законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов, путем отдельных соглашений не допускается. Ст. 1133 – ничтожность (аналогия со ст. 169 ГК)
•Было бы нелогично допускать неприменение нормы, если она инвалидирует внутренние отношения, но не инвалидирует внешние даже по столь основополагающему критерию как основы правопорядка. Теория специальной связи
–нормы настолько важны для иностранного (или своего) государства, что должны применяться вне зависимости от применимого права.
•ФАС МО 26.08.04 – оспаривание допэмиссии Юкоса. Акции российской компании размещались по английско-правовому договору обмена и не были одобрены как сделки с заинтересованностью. Юкос полагал, что для целей определения сделка ли это с заинтересованностью должно применяться английское право. Суд – к вопросам аффилированности применяется российское право, так как нормы, защищающие конкуренцию.
3
Публичный порядок
•Вопрос приоритета коллизионных норм или материальных норм. Т.е.материальной нормой снимается коллизионный вопрос.
•(1) Применение российским судом своей нормы – когда применяется - особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Н:
•ст. 1209 форма внешнеэкономической сделки с российским субъектом вне зависимости от места совершения (хотя общее правило – форма по месту совершения)
•ст. 414 КТМ – не может устранять ответственности по КТМ за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Должна применяться российская норма позитивный публичный порядок.
•
•(2) По иностранной юрисдикции – суд может принять во внимание императивные нормы, подлежащие применению вне зависимости от избранного права, если
•(1) страна имеет тесную связь с правоотношением, т.е. третья страна (не суда и не правоотношения) (ст. 1192 ГК),
•(2) с учетом назначения и характера таких норм, а также
•(3) с учетом последствий их применения или неприменения:
4
Публичный порядок
•Тесная связь всего правоотношения со страной нормы. Голландия, 1982 г. – поставка оборудования для газопроводов советскому предприятию Машприобринторг. После заключения договора но до поставки Президент США Рейган издал распоряжение, запрещающее экспорт в СССР технологий, связанных с добычей и использованием нефти и газа, распространяющееся на американские компании и компании, контролируемые американскими. Продавец – внучка американской компании. Продавец не исполнил договор, покупатель подал иск в голландский суд, который признал отсутствие тесной связи американского правопорядка с правоотношением.
•Характер нормы и ее цель на предмет соответствия ценностям, преследуемым lex fori и большинством иных стран (Швейцарский закон о МЧП), так как норма преследует публичные интересы иностранных государств. Решение бельгийского суда 2000 г. – эксклюзивный агентский договор между бельгийской и тунисской компанией по бельгийскому праву. Тунисское право запрещает эксклюзивные агентские договоры. Бельгийский суд не применил эту норму, ссылаясь на то, что она противоречит международно-признанных подходам
•Учет практических результатов применения нормы (ст. 1192 ГК, ст. 7(1) Римской конвенции) – например, если применяется императивная норма о возврате культурной ценности, вывезенной с территории иностранного государства – должно учитываться, является ли приобретатель добросовестным и если да, то какую компенсацию или иную защиту он получит.
•Некоторые считают норму о применении суперимперативных норм третьего государства слишком большим вмешательством в выбор применимого права. Поэтому в Регламенте Рим 1 – может применяться только право страны, где обязательство из договора было исполнено или должно было быть исполнено, если нормы делают исполнение неправомерным. В Регламенте Рим 2 (по внедоговорным отношениям) вообще исключена эта норма. Плюс при присоединении к Рим 1 многие страны сделали оговорку о неприменении данной нормы (Великобритания, Португалия, Германия, Люксембург)
5
Публичный порядок
•Вышеуказанные правила для своего суда. А что, если не свой суд, как обеспечить применение своей нормы? Неприменение своей нормы или применение чужой, противоречащей нашему правопорядку, может стать основанием для отказа в приведении в исполнение на территории России (валютное законодательство – публичный правопорядок, противоречие которому может служить основанием для отказа в приведении в исполнение - Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 июня 2007 г. N 6128/07)
•Арбитры свободны в выборе права, но принцип – должны учитывать возможности обеспечить исполнение
•Поскольку снимается коллизионный вопрос, то ТЗ, что суперимперативной не может быть публичная норма, так как в отношении ее нет коллизионного вопроса. Противоположная ТЗ – не может быть суперимперативной норма частно-правовая, так как направлена на защиту одной из сторон, а такая защита должна производиться другими способами, Н: соответствующей коллизионной нормой.
•Романский подход – квалификация нормы и то, чей интерес она защищает, не важны
•решение французского суда 2007 г. – сверхимперативная норма Франции – норма, позволяющая субподрядчику в строительном подряде предъявлять требования об оплате напрямую заказчику.
•Решение Европейского суда 2000 г Ingmar vs Eaton. Принципал (США) и агент (Англия), договор по праву штата Калифорния. Договор был расторгнут в соответствии с правом штата Калифорния, агент предъявил иск в суд о взыскании компенсации в связи с расторжением со ссылкой на Европейскую директиву 1986 г. о коммерческих агентах, действующую в Англии, но не действующую в США. Директива защищает агента на случай расторжения договора. Европейский суд применил директиву, так как защищает интересы слабой стороны и является суперимперативной нормой.
6
Публичный порядок
•Решение международного суда ООН 1958 г. – «все социальные законы в конечном итоге направлены на защиту индивидуумов. Все законы о защите индивидуумов в конечном итоге являются социальными законами. Существует элемент нереалистичности в попытке сделать эти два аспекта преследуемой государством цели исходным пунктом для определения практических правовых последствий». подчеркивается неопределенность понятия публичного порядка
•Германский подход – частноправовая норма не может быть суперимперативной (ст. 34 Вводного закона толкуется как ссылающаяся только на публичные нормы). Решение Верховного суда Германии 2005 г. – кредитный договор по швейцарскому праву. В швейцарском праве нет защиты должника в договоре потребительского кредитования с банком, аналогичных германским нормам. Специальные коллизионные нормы тоже не применяются. Но несмотря на это Верховный суд не применил германскую норму о защите должника, отказав ей в квалификации как суперимперативной и обозначив, что ее социальный эффект лишь побочен, а в первую очередь она защищает конкретную сторону в договоре. Общее правило – в случае сомнений – не суперимперативная норма
•Мы - доктрина:
•Главное, хотел ли законодатель использовать в качестве суперимперативной. Признан у нас в комментариях под ред. Маковского и Суханова (автор Жильцов). Жильцов – Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы), Богатина Оговорка о публичном порядке в МЧП: теоретические проблемы и современная практика. Кудашкин Актуальные проблемы МЧП.
•Проект 3 части ГК – ст. 169, ст. 421 (свобода договора), ст.1 (общие начала), ст. 10 (пределы осуществления прав). Международная практика – антимонопольные нормы, защита потребителей, экспортно-импортные ограничения
7
Публичный порядок
•Звеков – требования, на которые не распространяется исковая давность и иные нормы, продолжающие публичные начала в гражданском праве.
•Дмитриева – практически все императивные нормы об обязательствах (учебник МЧП). Стимул – ст. 1192 ГК называет нормы императивными, а не суперимперативными. Концепция ГК – нормы непосредственного применения
•Учебник МЧП МГИМО – нормы договора подряда, поручения, Н: касательно право расторжения
•Пиленко (Очерки по систематике МЧП. 1911) – ястреб, выхватывающий цыплят по произволу. Не подчиняется системе, но влияет на каждый казус МЧП
•Мы – практика:
•Не очень обширная российская практика применения, так как норма свежая и до этого в основном негативный публичный порядок. ФАС МО 14.09.09 – письменная форма внешнеэкономической сделки
•Валютное законодательство – Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 июня 2007 г. N 6128/07.
•Нормы закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли (решение Верховного суда Германии 2007 г. – один из индикаторов суперимперативной нормы – требование о получении согласования государственным органом).
8
Публичный порядок
•Противоречие публичному порядку (ст. 1193 ГК) (негативный публичный порядок)– нормы иностранного права не применяются, если их применение явно противоречило бы публичному порядку РФ (Н: взыскание алиментов в РФ по полигамному браку не противоречит по последствиям). Явное противоречие – ст. 6 ГГУ, ст. 27 Закона Швейцарии о МЧП, ст. 3155 ГК Квебека.
•Ст. 6 вводного закона к ГГУ – норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с фундаментальными принципами германского права. Она в особенности не должна применяться, если ее применение несовместимо с основными правами. Ст. 975 ГК Ирана – противоречит публичному порядку иностранное право, которое не соответствует добрым нравам и возмущает общественное мнение. Ст. 16 Римской конвенции
9
Публичный порядок
•В этом случае «при необходимости» применяется росс. право, а не избирается иное право связка с «позитивным публ. пор.» (впервые в Основах 1991 года, но без «необходимости»)
•Отказ не может быть основан на отличии правовой, политической или экономической системы (впервые в Основах 1991 г.), «принципы построения системы» (см. Определение ВАС ниже)
•Последствие противоречия публичному порядку – отмена судебных актов (если свой суд) или отказ в приведении в исполнение на территории РФ, если иностранный суд или арбитраж.
•Отказ в приведении в исполнение в случае, если приведение в исполнение противоречит публичному порядку - АПК (ст. 244), ГПК (ст. 412) и Н-Й конвенция о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958 г.)
•Особенно очевидна связка в США, где Свод законов о конфликте законов США 1971 г. устанавливает, что не принимается к рассмотрению имеющий иностранное основание иск, принудительное удовлетворение которого противоречит строгому публичному порядку права страны суда.
•Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 декабря 2007 г. N 13452/07 - в результате его исполнения будут совершены действия:
10