Обход закона в гражданском праве.
Есть коллизионные нормы, которые довольно чётко указывают, какое право будет применяться в зависимости от тех или иных обстоятельств.
Короче, по факту, разновидность forum shopping. In fraudem legis.
По факту она изжила себя. И вот почему:
Большая доля субъективизма. Суд должен сделать вывод о некотором умысле, изменении фактических обстоятельств дела. Сложность с определением границ в данной теории.
Опасность злоупотребления со стороны судом
Сверхимперативные нормы – нормы непосредственного применения. Этот институт более совершенным способом помогает применяь нормы.
Почитать: Муранов. Клеимит как детскую болезнь, реликт и атавизм МЧП.
Говорит о том, что в можельном ГК СНГ неправильно написали, потому что там было записано про обход коллизионных норм, а там суть же в обходе материальных норм.
Наш ГК вообще не отражает.
Публичный порядок.
ГК РФ Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Суть оговорки в том, что в исключительных ситуациях государство может заблокировать применение иностранных материально-правовых норм.
Там было какое-то красивое
Концепция характерного исполнения: characteristic performance. Сам термин не используется в закона.
Ст. 1211ГК: характерное исполнение
2. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности:
1) продавцом - в договоре купли-продажи;
2) дарителем - в договоре дарения;
3) арендодателем - в договоре аренды;
4) ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;
5) подрядчиком - в договоре подряда;
6) перевозчиком - в договоре перевозки;
7) экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;
8) займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);
9) финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;
10) банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;
11) хранителем - в договоре хранения;
12) страховщиком - в договоре страхования;
13) поверенным - в договоре поручения;
14) комиссионером - в договоре комиссии;
15) агентом - в агентском договоре;
16) исполнителем - в договоре возмездного оказания услуг;
17) залогодателем - в договоре о залоге;
18) поручителем - в договоре поручительства.
Как мы определяем характерное исполнение: мы пытаемся понять, с помощью каких критериев происходит распределение договоров. Как мы понимаем, что перед нами ДКП, ДВОУ, etc? если мы будем смотреть на исполнение, только на него, сможем ли мы отграничить одно от другого? Скорее всего, нет, потому что исполнение будет одно: денежное вознаграждение за ТРУ контрагента. А вот глядя на то, каким является исполнение продавца, подрядчика, услугодателя – мы всё поймем. То есть если неденежное исполнение противостоит денежному, то мы понимаем, что именно неденежное будет характерным.
Вот, договор страхования: имущественное страхование, страхователь вносит страховую премию за страховое покрытие. Если есть страховой случай, покрытие смотрим с экономической точки зрения где предоставление, а где вознаграждение за это, и мы увидим, что услугу оказывает страховщик, страховая компания. Следовательно, видно, что характерное исполнение есть у страховщика.
В займе – услугу оказывает займодавец. Проценты заемщика – вознаграждение, по сути. И понимаем, что характерное исполнение осуществляет займодавец. Идея в том, что характерное исполнение как правило сложнее: больше требований и так далее.
В европейской трактовке мы применяем не фактическое место исполнения обязательства, а право стороны, которая несет соответствующее обязательство. В чём разница: допустим, ДКП. Российский продавец поставляет голландскому покупателю. Допустим, продавец считается исполнившим обязательство, когда товар загружен в Хельсинки, в порт. До этого едет на ж/д. в этот момент риски переходят. Если мы ориентировались на момент, то применялось бы финское право по переходу риска (переход товара с одного транспорта по-другому). П. 1 1211:
Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Продавец в РФ место применяем российское право.
Далее, но у нас ЮЛ, а там основное место деятельности стороны. Место инкорпорации? Если мы сравним текст в этой норме с положениями о 1202 о личном законе ЮЛ. Там совсем другие слова и другая привязка: право, где ЮЛ учреждено. Очевидно, законодатель не просто так выбрал иную привязку. И основное место деятельности principle place of business, которое мы разбирали на примере ВК. То есть не формальный момент, а где действительно осуществляет свою коммерческую деятельность. Основное место! ППВС 24, п. 33:
Указанные коллизионные нормы предусматривают применение права страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, а не права страны по месту исполнения соответствующего обязательства.
Местом жительства признается место, где физическое лицо постоянно или преимущественно проживает (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Под основным местом деятельности следует понимать место ведения экономической деятельности, откуда происходит управление делами юридического лица или индивидуального предпринимателя. Основное место деятельности не обязательно совпадает с местом учреждения юридического лица.
Проблема в том, что несмотря на привлекательность теории характерного исполнения – а она родом из 30-40 годов А. Шнитцер. Писал только на немецком, не был известен. Ф. Вишер много работ написал на многих языках популяризация. Закрепили в Римской конвенции. Мы заимствовали в 1992 году, в основах гражданского законодательства СССР.
Несмотря на всю привлекательность теории, сложность в том, что она не всегда дает адекватный результат: для некоторых договоров мы не всегда можем определить характерное исполнение.
Вот, допустим, мена. Простое товарищество. Короче, есть у нас исключения, как и всегда, в общем-то.
Парадоксальный вывод для договоров аренды: если она менее года, нет реестра не распространяем п. 1 ст. 1213ГК.
П. 9 ст. 1211: дает возможность суду уклониться от указаний первых восьми пунктов. Суд должен указать причины, по которым он считает, что дело связано с правом другой стороны.
Когда корректирующая оговорка будет обоснованной? Представим, что у российского продавца есть филиал в Финляндии.
Ст. 1215, п. 1
Правом, подлежащим применению к договору в соответствии с правилами статей 1210 - 1214, 1216 настоящего Кодекса, определяются, в частности:
1) толкование договора;
2) права и обязанности сторон договора;
3) исполнение договора;
4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
5) прекращение договора;
6) последствия недействительности договора.
П. 2 ст. 1215: не затрагивает действие специальных коллизионных норм.
Первое, конечно же, значение может иметь личный закон физического или ЮЛ. Наше ООО с английским покупателем, от имени российского ООО подписывает некий чел, но говорит, что может без доверенности. По английскому праву решают. Во-первых, кто такой этот ваш Иванов? Будем ли применять английское право? Да, вроде бы, про наш договор же всё!
Вопрос про директора выходит за рамки договорного статута, потому что не касается обязательств. Следовательно, мы будем применять личный закон нашего ООО. Допустим, Иванов реально директор, но это была крупная сделка, со всеми сопутсвующими последствиями.
Про споры с бездокументарными ценными бумагами:
п. 18 Пленума 24: Если иное не предусмотрено международным договором, законодательством Российской Федерации или не вытекает из существа отношений, коллизионные нормы об определении вещного статута применяются также к документарным и бездокументарным ценным бумагам. Для бездокументарных ценных бумаг страной, где находится имущество, считается страна, где ведется учет прав на такие ценные бумаги. Поэтому при разрешении споров, связанных с бездокументарными ценными бумагами, учитываемыми в ведущемся на территории Российской Федерации реестре акционеров или депозитарном учете, судам следует применять российское право по вопросам, указанным в статье 12051 ГК РФ.
Та же самая история, кстати, с залогом. Вроде договор залога.
Со временем, принцип территориальности стал проблемой для развития оборота.