31.01.2020

Базово есть три книжки.

Учебник Марышевой по МЧП, четвёртое издание последнее.

Почитайте отца, мать и Лунца тоже почитайте!

Асосков «Основы коллизионного права»

Постановления Пленума тоже два последних могут очень пригодиться.

ППВС от 09.07.2019 номер 24 «О применении судами норм международного частного права».

ППВС 27.06.2017 номер 23 «О рассмотрении иностранным судами дел с иностранным элементом».

Комментарий Маковского и Суханова за 2002 год.

Короче, щас он нам такую хуйню расскажет, что мы обалдеем.

В граждане мы всегда упрощали ситуацию стратегически, не касаясь иностранного элемента.

Осложненные иностранным элементом – ОИЭ – здесь и далее по тексту. Транснациональный и трансграничный характер естественно не уводит нас в публичные степи.

По-хорошему, правильно говорить частное международное право, и все нормальные ребята так и называют его. Условно, это демонстрирует нам, что именно «частное» – это ядро.

Предмет МЧП – частноправовые отношения, имеющие трансграничный характер. То есть частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Дальше начинается развлечение такое же, как и с гражданой – мы обсуждаем категории различные вроде субъективных прав. Тут та же история с иностранным элементом: можем ли мы его загнать в строгие рамки. В некоторых странах специалисты по МЧП уклоняются от этого вопроса. Например, немцы говорят, что в целом не нужно с этим разбираться, что любое отношение, даже чисто внутреннее, судья, когда будет рассматривать дело, будет определять применимое право. И нет никакой разницы между регулируемыми МЧП и нерегулируемыми, потому что судье каждый раз надо будет объяснять, право какой стороны применять.

Есть три стула в иностранном элементе в МЧП – про это пишет какой-то умный мужик, чью фамилию я проебала.

• Иностранные субъекты;

• Объект, по поводу которого возникают правоотношения, находится зарубежом; два лица продают квартиру в Болгарии или Кипрской компании;

• Юридический факт имеет место заграницей. Два российских гражданина заключают брак зарубежом.

Вопрос: есть ли еще стулья? Неконвенциональные, но создают иностранный элемент, наша проблема как раз в этом! Мы должны сказать: «нет, не исчерпывается».

Например, ВК1980. Рассказывает, как коряво её перевели. Здесь вопрос не в том, какую национальность имеют юрлица, там даже специально указывается, что это не имеет значения. А вот если лицо де-факто ведет свою коммерческую деятельность на территории страны. И такие places of business могут быть на территории нескольких стран. Теперь мы пытаемся запихнуть это дело на какой-то из трёх стульев, и у нас – спойлер – не получится.

Перечень иностранных элементов в ГК не исчерпывающий, и дальше примеры того, какие еще могут быть элементы: те же самые коммерческие предприятия/places of business, пара занятных конвенций – вроде международной воздушной перевозки.

Третьяков: понятие это относительное. И в каких случаях запускать действие массива норм – нет единого механизма, единого понятия иностранного элемента. Даже в рамках одной правовой системы так может быть.

Так вот, создает ли ИЭ 100% инвестиций иностранных? Вплоть до 2016 года ответ был занятный: для некоторых видов отношений само по себе наличие инвестиций создавало иностранный элемент. Вот в старой редакции Закона об МКА считалось, что наличие иностранных инвестиций достаточно, чтобы спор был передан в МКА, а не во внутренние третейские суды (наша ебатория с внутренней и внешней третейке).

Коллизия – столкновение нескольких правовых систем, каждая из которых может применяться с равным успехом для регулирования спорных отношений с иностранным элементом. Задача МЧП – решить эту проблему и определить применимое право. Недаром второе название для данной области – conflict of laws.

Все теории решения коллизионной проблемы можно разделить на три основных подхода.

1. Материально-правовой подход – substantive law approach. Здесь предлагается сформировать особую группу норм, которая будет регулировать отношения с иностранным элементом. Никакие благие римляне явно не стали бы пользоваться варварскими законами. Ius gentium – драйвер развития римского права, оно и создало ядро частного права, которое является базой для нас сейчас. То есть суть в параллельной системе норм специально для трансграничных отношений. На сегодняшний день этот материально-правовой метод используется совершенно в другом профиле, хотя были в истории казусы, когда, например, в ГДР пытались сделать что-то такое. У них были нормы, ориентированные на социалистические организации, и попытались разработать отдельный кодекс. Материально-правовой метод сейчас имеет иное воплощение: это унификация на уровне международных договоров и иных актов международного права. единообразные нормы убирают саму коллизионную проблему, потому что мы не выбираем между национальными нормами. П. 3 1186 ГК: [Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.] И вот если мы не нашли что-то, например, ВК1980 не регулирует вопросы действительности договоров. Q «Решили запарковать вопросы» Есть ситуации, когда разные долбоебы хотят и на хуй сесть, и рыбку съесть, оттого пишут в иске «согласно нормам ВК1980, ст. 15, 393ГК», но ГК вообще здесь ни при чём: у нас первичным источником является и будет являться именно ВК; более того, многие понятия и механизмы при внешней схожести всё равно различны, дьявол в деталях, например, foreseeability, «предвидимость» – концепт у нас не разработан. Ну или вас ёбнет какой-нибудь госорган валютный, тоже очень занятно. С российского продавца взыскивают валютный штраф по вине иностранного продавца. Причинно-следственная связь есть, а вот предвидимость – критерий выполняется? Потому что для большинства иностранцев тот факт, что цербер валютного контроля тебя ебанёт так, что почти всю сумму усосёт за штраф, не известен. По идее, надо бы информировать, но кто о там информировать будет, кто предвидит вообще? Допустим, там же еще плюсуем, что договор недействителен – допустим, крупную сделку проебали (не дали согласие/одобрение ОСА/У): здесь ВК нам не поможет, и мы уже тогда обращаемся к коллизионным нормам и определяем то национальное право, которое мы применим в субсидиарном порядке.

2. Мультилатеральный – multilateral. Условно, «разнонаправленный». + Унилатеральный – unilateral. Условно, «однонаправленный». Был в начале. Может оказаться так, что нет никакого договора: например, GB не присоединилась к ВК1980, не хотят они. Следовательно, материально-правовой подход в том понимании, которое сейчас сформировалось, не может быть применен. Что делать? У нас появляются 2 и 3 подход, светлая и тёмная сторона силы /пива/ парадокс нашей науки в том, что никто в РФ в учебнике это не расписал. А зарубежом эта дискуссия во главе угла. Смешное возможное объяснение: у Лунца этого не было. Наша задача сопоставить подходы. Говорит, что щас как расскажет, мы охуеем. Хуеем. Главенствует в европейском частном праве. Вроде как классический сейчас. 1849 год – Савиньи выпустил свой восьмой том. Савиньи пишет, что у каждого государства есть своя полноценная система частного права, которая может регулировать отношения. В отличие от публичного права, есть равноценность и взаимозаменяемость систем частного права. Для публичного права мы не можем заложить такой подход. Здесь стоит оговориться: конечно, Савиньи – не римляне, которые видеть не хотели варваров, но и Савиньи не хотел применять право колоний; отсюда он пишет про «право цивилизованных государств» – ретушируем это, понятно, пережиток колониальной эпохи. Его логика следующая: мы должны взять все частноправовые отношения и поделить их на группы, которые, в основном, совпадают на деление частного права на подотрасли и институты (договоры, деликты, наследование, вещка, корпоративка); «оседлость правоотношений» - каждый вид правоотношений тяготеет к тому или иному государству (вещные права тяготеют к тому, чтобы регулироваться тем правом, где находится сама вещь), деликты – к праву той страны, где был совершен деликт (тут отдельная тусовка, но пока так). Приводит аллегорию про пандектный шкаф, который должен быть всегда в порядке; мы всё сортируем + даём некие ярлыки, определяющие «притяжение» к определенному правопорядку. У нас по Савиньи возникает определенная группа норм, которые мы именуем «коллизионными»: сочетание объем коллизионной нормы + коллизионная привязка. Сама по себе коллизионная норма, взятая изолированно, не дает нам никаких ответов про гражданские права и обязанности субъектов; всё, что делает коллизионная норма – определяет, под какую дудку мы будем плясать дальше. Всё. Савиньи естественно считал, что он – охуительный, оттого все будут пользоваться его решением проблемы  будет унификация и больше никаких срачей. То есть должно быть неважно, в суд какого государства попал тот или иной спор, если будет применена одна и та же коллизионная норма, то любой суд в любой точке выйдет на одно и то же применимое право. Последователи Савиньи – универсалисты (вот как раз из-за всей этой тяги). Но естественно всё пошло по пизде: к концу XIX века возникло очень сильное течение специалистов, которые вроде как не оспаривали большинство постулатов Савиньи, но при этом говорили о том, что неправильно пытаться утверждать, что коллизионные нормы должны носить универсиальный, всемирный контекст. Ремарка: почему это загремело в восьмой том? Потому что он говорил о об этом как о технических вопросах, о пространстве действия норм – по факту, как о теории права; у нас же не может быть несколько теорий права, она должна быть одна. Короче, раскол пошёл от идеи о том, что каждая страна вправе формулировать свои коллизионные нормы, и они в силу исторических и иных причин могут отличаться. Например, закон о физических лицах: в А-А странах была привязка к месту жительства, а на континенте главенствовала привязка гражданства. И суды в одних странах определяли по праву места жительства, а другие решали по гражданству физического лица. Этих пацанов мы будем звать партикуляристами. Будет волна появления законов, и подходы будут разными. Короче, если бы всё было, как завещал Савиньи, половины вопросов в МЧП не было бы. Природа МЧП трансгранична. Естественно, таким отношениям соответствовал бы такой же трансграничный инструментарий, но этого не получилось: мы заперли коллизионные нормы внутри страны. Наш инструментарий носит национальный характер, при всей природе МЧП.

3. Почему появляется критика савинианского подхода. Квадриа – последователь унилатериальной теории, критик Савиньи. Вопрос о наследовании после датского гражданина (гражданство наследодателя), который проживал постоянно + в момент смерти в Норвегии (то есть последнее место жительства). Дальше представим, что какое-то имущество осталось в Италии. Именно потому в итальянском суде возникает спор о наследстве. Дальше, исходя из партикуляризма, мы понимаем, что нормы будут различны. Представим, что в норма Дании и Норвегии о коллизии схожа по сути: право по месту последнего жительства наследодателя (право Норвегии); представим, что в Италии есть другая коллизионная норма: по праву гражданства  надо применять датское право. Исходя из савинианского подхода устанавливает, что нам не надо считаться с нормами других стран: итальянский суд должен посмотреть свою норму, принять датское право и применить его; что говорит Квадриа: в описанном примере только Дания и Норвегия заинтересованы в решении данного вопроса, более того, они согласны относительно применимого права. итальянский законодатель вообще не имеет интереса в этом, формулирует свою кривую норму и посылает Данию и Норвегию нахуй. Отсюда растет однонаправленный подход: отдельно взятое государство не может узурпировать определение применимости как собственного, так и иностранного права. Сама исходная посылка у Савиньи ложная: что мы можем якобы есть какое-то естественное тяготение. Они говорят, что у Савиньи всё было не с той стороны; мы ищем нормы, зачем нам начинать с чего-то другого? Надо смотреть, что за материально-правовые нормы могли бы потенциально регулировать отношения. И оттого устанавливать пространественно-персональную сферу деятельности, то есть на что законодатель хотел вложить в это. И потом попытаться понять, что претендует на то, чтобы быть распространенным на наши отношения, а какие – исхожно нет.

Принципиальные отличия от мультилатерального:

• Савиньи от правоотношения  к норме; Противники  от норм отталкиваемся

• Савинианский подход определяет сферу действия иностранного права; унилатералисты – мы должны смотреть на иностранные нормы и пытаться понять, хотел ли законодатель другой страны распространить их на наши отношения или нет

• Техническое, но всё же. Савинианский подход не мыслим без формулирования особой группы норм. Строго говоря, в унилатеральном подходе необходимость в такой особой группе норм исчезает: мы сразу танцуем от норм.

Когда она приобрела большое влияние на практику? Строго говоря, если это средние века, когда коллизионные нормы возникли, до Савиньи, была средневековая теория статутов, где-то XII-XIII века, первые коллизионные нормы; Древний Рим погиб, но возникают трансграничные ситуации, особенно в Свободных городах Италии, в которых были свои статуты. Были проблемы с выбором статутов, которыми руководствоваться. Средневековые ученые больше опирались на унилатеральные концепции: они отталкивались от норм, и пытались делать вывод (применимо/не применимо). Соответственно, выделяли две или три группы норм:

• реальные статуты – нормы о вещах, носили строго территориальный характер; не могут применяться в других странах;

• персональные статуты – нормы о лицах. Предлагалось считать, что если лицо родилось под определенным статутом, под ним и жить. Если ты один раз франк – всю жизнь франк и право к тебе тут применимо франкское;

• смешанные статуты – мусорка для того, что не влезло никуда.

Лучше всего описал течения в статутном праве Брун «Очреки истории конфликтного права».

Так, тут я что-то проебала, разговоры за схоластические упражнения какие-то. Ну и ладно. Сосыч что-то красиво рассказывает.

Пример применения унилатеральной теории (второй, первый я проебала). Когда победили партикуляристы, в разных странах законодатели начали принимать свои коллизионные нормы. Здесь возникает уже ряд теорий, которые немного переформатированы; унилатеральные ребята пытаются приехать с флагом публичного международного права и говорят, что есть суверенитет, равенство государств  МЧП тоже арена столкновения суверенитетов государства. Следовательно, попытка определить примеры применения не только своего, но и иностранного права  попытка посягательства на суверенитет. Оттого тезис: определите свое право только, чё бухтите. Что-то про односторонние коллизионные нормы (многосторонние – классика савинианства). ГГУ: везде говорилось о применении немецкого права и не говорилось, когда иностранное.

Тут я опять слегка проебала.

Что-то про ГГУ, про то, что до 1986 года у немцев Вводный закон ГГУ (унилатеральный) и практика судов (савинианская) расходились.

В третий раз это дело заревайвилось в США во второй половине ХХ века. Здесь теория Карри. Теория анализа правительственного интереса. Не то что бы он был образованный: вообще не читал про теорию статутов и прочее, для пИнДоСоВ это характерно. У суда должна быть последовательность действий: надо сначала установить все нормы всех потенциально применимых правопорядков. Дальше необходимо установить, какие правительственные политики/governmental policies (такая лайт-телеология, опять смотрим на цели конструирования норм). То есть тот лейтмотив политики – затрагивается ли он в данном деле. Сделать вывод, и вполне возможно окажется, что все коллизии можно разделить на действительные и ложные: короче, ложные в том, что при таком рассмотрении заинтересована может в действительности быть лишь одна сторона. Вот, пример: Бебкак против Джексона, суд штата Нью-Йорк. Троица из НЙ поехала в Онтарио, Канада. После незадавшейся поездки Бебкак предъявляет иск о возмещении вреда, причиненного здоровья (видимо они там врезались на машине что-то). Проблема в том, что в праве Онтарио была норма, которая освобождала водителя от ответственности, если он не брал денег за провоз. В НЙ была ответственность. В Америке был Савинианский закон (деликты – по месту причинения вреда). Надо применять Канадское право  освобождать делинквента от ответственности. Карри: вы выдумали коллизионную проблему. Канадцы не имели целью применение этих норм к таким ситуациям. Телеология: либо негоже взыскивать суммы с благодетеля, либо вариант с тем, ведут ли себя этично/неэтично сами канадцы. Насколько суки иностранцы – не сфера интересов. Либо также экономическое объяснение: как с ОСАГО. меньше возмещений  меньше тарифы за страхование. Потом, он притаскивает, что автомобиль был в НЙ зарегистрирован, оттого интерес штата НЙ (+ они были граждане) – единственный возможный. Это пример ложной коллизии, и канадский законодатель не хочет применения своих норм.

07.02.20

Даниель Пратт был торговцем, будущий истец просил жену дать поручительство. Она дала. Направляет гарантийное письмо. В общем, проблемы начались с тем, в состоянии ли была жена быть гарантом. Вопрос про отправную точку заключения сделки. В соответствии с однонаправленным подходом мы должны идентифицировать нормы Массачусетса и Мэна и осуществить толкование норм и попытаться разобраться, на какой территории как законодатель хотел их распространить. Берем норму Массачусетса, которая запрещает жене быть гарантом. Телеологически толкуем: XIX век, феминизм не в разгаре, она под влиянием мужа, и если он настаивает на заключении какой-то невыгодной сделки, законодатель защищает жену. Карри: опять же, законодателя интересуют замужние женщины своего штата, а не другого. Мы должны сделать вывод, что пространственно-персональная норма ограничена.

Теория почтового ящика: сделка в штате Мэн. Получается, что и законодатель штата Мэн заинтересован и хочет распространить свои нормы. Сложный момент для теории Карри, потому что это – пример действительной коллизии (два или более законодателя хотели применить свои нормы к спорной ситуации).

ОПА ЛЕКС ФОРИ СЮДА. В изложении Карри присутствует «лексфоризм»: когда слишком большое внимание уделяют применению права суда. Почему негативную окраску имеет? Потому что если суд должен применять? Мы удаляемся от идеала Савиньи (межданродное единообразие решений)

Отсюда сразу проговорим про forum shopping. Пример: покупатель из Бразилии и продавец из России; по коллизионной привязке, по месту нахождения продавца (значит, Россия). У нас обязательство по поставке по месту исполнения договорного обязательства (Бразилия). Бразильский покупатель хочет предъявить иск. Если стороны не определили порядок разрешения споров (АО/пророгационная оговорка).

Обсуждение недостатков однонаправленного подхода.

Однонаправленная теория страдает, когда реальные коллизии наблюдаются:

• Позитивный конфликт: когда сразу несколько правовых систем регулируют ситуацию

• Негативный конфликт: когда ни одно из государств не заинтересовано, чтобы применять свои нормы.

Далее, значительно усложняет ситуации, возникающие перед судом:

• Однонаправленный подход. Уже на этапе выбора применимого права надо потенциально суду идентифицировать нормы из разных правопорядков, определить посредством телеологического толкования пространственно-персональную сферу действия. Получается, что когда выбираем норму, то остальные нам уже не нужны, а мы их анализировали

• Далее, если мы анализируем норму + определяем сферу её действия потребуется суду применять нормы из разного права. возникает эффект расщепления права – французский термин depecage.

• С пространственно-персональной сферой действия хуже всего. Насколько вообще мы поднимаем мысль законодателя?

Европейские авторы: для однонаправленного подхода А-С юрисдикции подходят, а не континентальные. Почему?

• В США одинаковым образом решаются как коллизии международные, так и междуштатные.

• Ну, примерно одинаковые. Специфика также англо-саксонского права с точки зрения статутных норм. Статутные нормы принимают, чтобы преодолеть какую-то догму в судебной практике  легко рассуждать, что хотел сделать законодатель с законом. Понятна цель. С континентом так не работает: можем ли мы так легко толковать ГК.

• Роль суда в А-С. Суды у нас более скромные, они не привыкли к тому, чтобы заниматься вот такими сложными задачами.

Дискуссия в Европе закончилась тем, что теория Карри интересна, но всего лишь реинкарнация однонаправленного подхода; во-вторых, в ней не меньше проблем и натяжек, как и в савинианской, в-третьих, очень практически сложна.

Вывод: не нужно на континенте отказываться от савинианского подхода. Удивительно, но и в Америке (при фразе «Американская коллизионная революция» при временном отказе от разнонаправленного подхода) результат плачевный. Нужно сказать, что в США нормы коллизионные – сфера компетенции отдельного штата.

Профессор Симеонидес: современное МЧП, в том числе и в Европе, очень эклектично. Современное МЧП демонстрирует обращение сразу ко всем трём способам решения коллизионных проблемы (используется материально-правовой подход, потому что есть целый массив норм международных договоров, распространяются принципы УНИДРУА и своды всякие договорные; однонаправленный подход: влияет в плане концепции сверхимперативных норм; в остальном классический савинианский/разнонаправленный подход).

Разнонаправленный – двусторонние колизионные нормы применение своего и чужого права

Однонаправленный – отталкивается от не от хар правоотношо а от нормы конкретной и простр-перс предела нормы; когда мы толкуем не только свое, но и чужое

Теория lex fori – теория права суда. Не нужно ли перенести тяжесть решения проблемы на уровень процессуального права, а именно правильно распределить подсудность дел + сформулировать тезис о том, что суд применяет только свое право.

«Мы применяем право суда в надлежащем, комепетентом порядке»

Есть ряд причин, почему теория Эренцвейга не работает.

1. Вопросы подсудности – отличные от коллизионных вопросов. И когда законодатель решает вопросы подсудности, они мягко говоря отличаются от норм по коллизии. Подсудность нужна. Эти ценности важны для процессуального права, но мало отношения имеют к коллизионным нормам (и применению по факту материального права!) мы не можем полностью синхронизировать нормы по международной подсудности споров и применение материального права

2. Очень широкое распространение имеют нормы об альтернативной подсудности (истец выбирает между несколькими вариантами, понятно).

Должны ли мы включать в орбиту МЧП нормы о подсудности, процессуальные нормы. Вроде бы как в публичных нормах не работает логика обычная. Если с практической точки зрения смотреть на вопрос, то мы увидим, что сферы очень взаимосвязаны. С логической точки зрения на практике как мы движемся? По каким ступенькам?

Классический срач за то, что асперы страдают и не знают, где защищаться.

МЧП по итогу – совокупность правовых норм, регулирующих частноправовые отношения, осложеннные иностранным элементом с помощью особых способов разрешения коллизионной проблемы, а именно с помощью материально-правового, разнонаправленного и однонаправленного подхода.

Цитируем Серегу: в советский период было много советских теоретиков, но серьезных практических вопросов было маловато; а диссеры надо защищать. И придумали они себе спор об отраслях права.

Рубанов «Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем». Не так у нас много работ, носящих самостоятельных характер.

Тут я начала переживать за универсиадников и немного проебалась.

Губер. Его, значит, цитируют, почти как Библию, потому что работа его очень фундаментальна.

«международная вежливость»: нет в строгом смысле юридического обязательства государств применять иностранное право в тех или иных ситуациях, но каждый приличный законодатель «в лучших домах Парижа и ЛондОна» старается их закреплять.

Wested rights theory. Никакое право не было надлежащим образом приобретено не подлежит защите. К сождалению у нее недостаток: проблема логического круга: есть исходный правопорядок, который наделяет лицо субъективным гражданским правом. В том-то и проблема: как определить исходный порядок? Кто он? И там выходит логический круг.

Мы закончили с вводной лекцией.

Обсуждаем привязку и объем.

Проводим в привязке территориальную локализацию.

Обсуждаем статуты.

Тут я проебалась, потому что сопереживала всем подряд.

По Кегелю:

• В первую группу включаются коллизионные интересы отдельных субъектов отношений — индивидуальные коллизионные интересы (Parteiinteressen, interests of individual parties). В первоначальных ва- риантах своей теории Г. Кегель фактически ограничивал такие инте- ресы указанием на то, что любое лицо имеет элементарный интерес в применении своего родного права

• Вторая группа коллизионных интересов – интересы третьих лиц. Они заинтересованы в устойчивости и предсказуемости отношений. Для третьих лиц удобно применять такие формы прикрепления, которые легко определить и они обычно не меняются. Это территориальные формы прикрепления. Привязка к месту нахождения вещи. Деликтные обязательства – место причинения вреда

• Интересы правопорядка. Интересы общества в целом! Интерес в эффективном функционировании международного частного права. он относил сюда международное единообразие решений.

Ситуация, когда тот или иной правовой статус или юридический акт признаются в качестве существующего и действительного в одной стране, а в другой – нет. Например, статус состояния в браке. Например, полигамные/гомосексуальные браки, которые могут быть признаны существующими в одной стране.

Кегель приводит пример.

Я проебалась, но у него есть статья по Кегелю. Я скачаль.

Классификации коллизионных норм.

Видимо простые/сложные

Усложнение структуры коллизионных норм – отдельная тема. Если мы основной акцент делаем на коллизионной привязке, то она может когда-то не сработать. Ну то есть должен быть запасной вариант.

Например, 161 статья СК РФ: имущественные и неимущественные отношения супругов – есть совместное жительство, место жительства. Но его может не быть  предусматривает еще одну привязку (последнее место жительства). Может быть и не было вообще.

Такие лесенки из привязок и исключения многократные утродняют всю ситуацию.

Еще есть деление на

1. Односторонние

2. двусторонние – они по-хорошему multilateral, так и называются, то есть многосторонние.

Вот чисто про российское – односторонние.

ГК РФ Статья 1195. Личный закон физического лица

2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.

3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право.

ГК РФ Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим

Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву.

К праву применяется место причинения вреда – типичная многостороння норма.

Не стоит думать, что прям однонаправленный подход у нас везде. В книге он объясняет, почему это не противоречит савинианской логике и есть объяснение, почему они сформулированы как односторонние.

Еще деление:

1. императивные: понятно, нельзя повлиять

2. диспозитивные: можно повлиять

ооооооо автономия воли в МЧП!

В каком-то смысле здесь та же самая идея, что и у свободы договора.

В литературе можно встретить идею, что якобы давно все решили с выбором применимого права. даже древние греки. Но это не совсем правда: об автономии воли мы говорим, что должно быть просто достаточно выражения воли.

Манчини, кажется, впервые в своих работах обосновывает автономию воли не просто как фактор, а в чистом виде.

Предлагается использовать принцип автономии воли не только в договорном праве, но и в других областях: всякие соглашения, имеющие сделочную природу (семейное право – соглашения об уплате алиментов). Дальше – деликты. Обязательства из неосновательного обогащения.

1223.1 – новая статья из реформы. Обращает внимание на то, какое право былоыдлвоадвлывдл

Так, поехали

14.02.20

Рассказывает про проблемы в США

В ходе реформы 2013 года мы отказались для деликтных обязательств от ограничения. Теперь если стороны достигнут соглашения, могут выбрать любое право. Развитие принципа автономии воли проявляется не только в этом.

Статья 1210, пункт 3 – прямое разрешение соглашений о применимом праве не на моменте заключения, а на последующих стадиях.

Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

Пункт 4 устанавливает, что можно установить депесаж – расщепление.

Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Принцип автономии воли продолжает отвоевывать себе всё большие территории.

МКА спокойно к применимому праву относится.

Для государственных судов дискуссия продолжается. Далеко не все страны занимают либеральную позицию, если ориентироваться на доктрину, а не на законодательные документы, достаточно консервативны. Рим-1: вытекает так.

Гаагская конференция выпускает свои принципы о применении права к контрактам. Либеральный подход: госсудов дается возможность. Пленум 24, пункт 32 второй абзац:

Стороны договора, осложненного иностранным элементом, в соглашении о применимом праве могут выбрать право страны, которая не имеет связей с договором или его сторонами (выбор нейтрального права) (пункт 1 статьи 1210 ГК РФ).

Стороны также вправе выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Европейские принципы договорного права, Модельные правила европейского частного права). Такие правила применяются только при наличии прямо выраженного соглашения сторон. Вопросы, которые не могут быть решены в соответствии с такими выбранными сторонами документами, а также общими принципами, на которых они основаны, подлежат разрешению в соответствии с внутригосударственным правом, определенным в соответствии с соглашением сторон или коллизионными нормами.

С философской точки зрения мы черпаем идею свободы самим участникам из общих посылок. Но с юридико-технической точки зрения действие этих принципов реализуются по-разному.

Мы консервативно смотри на изменение порядка исчисления и продолжительности сроков ИД. Ст. 198 ГК запрещает такое.

Сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон.

Какой-то спич про то, что если мы в МЧП, мы не можем тусить с дипозитивными нормами.

Объективный договорный статут – то право, которое применялось бы к договору, если бы стороны не выбрали иное. Почему мы говорим, что все диспозитивные нормы, оставляя лишь часть императивных (ну, и сверхимперативных). В том числе нормы статьи 198ГК, запрещающей изменение ИД. Мы замещаем английским правом  имеет ли юрсилу такой срок ИД, который мы установим, по английскому праву.

По сути, это свобода отклонения от действия императивных норм. Принцип свободы договора во внутреннем гп – то есть уклонение от части норм – нам такой свободы не дает.

В доктрине есть дискуссия о принципе автономии воли и его природе. Вот щас я пишу нормально.

В основном есть две теории: коллизионная теория автономии воли и материально-правовая теория. Коллизионная теория очень простая: она исходит из того, что АВ – разновидностей коллизионных норм, и она говорит, что надо применять право по месту нахождения вреда/вещи/етс. И АВ – тоже такая коллизионная привязка. Наша литература, не обозначая сам дискурс, идет в русле именно этой теории.

Многие критируют подход: АВ не похожа на другие коллизионные нормы, потому что они занимаются тем, что предписал делать Савиньи: обозначают наиболее предпочитительную теорриториальную связь. Но АВ вместо того, чтобы смотреть на некую естественную связь, обращается к воле сторон и росчерку их пера. Совсем не по-савиниански. Важнее даже другое: практика. Практика такая: если следовать этой теории, то стороны могут делать только такой выбор и делать такие привязки, которые бы были схожими и предположимыми. Но это очень сильно ограничивает виды модальности при таких соглашениях. то же самое расщепление применимого права: если это невозможно для обычных норм, то почему разрешаем для самих сторон.

Оттого материально-правовая теория выглядит лучше: АВ – не разновидность коллизионных норм, неправильно ее рассматривать в рамках темы этой, это самостоятельный институт МЧП с особой природой и правилами применения. У авторов есть концепт базовой негативной нормы: от неё мы будто бы отталкиваемся. И негативная норма + надстройка и представляет собой автономию воли.

Вот Серега Третьяков писал хуйню высокотеоретичную.

Оооо прокрустово ложе коллизионных норм. Нам не надо соблюдать каноны – в этом плюс второй теории. Дальше есть интересная мысль у сторонников второй теории.

Так, какая-то охуительная история про трёх китов.

1. Lex fori – применение права суда

2. Lex causa – центральная хуйня, право наиболее связанное с отношениями. Вера в то, что вид отношений имеет свою оседлость и наиболее тесная связь (деликты по месту причинения вреда и так далее).

3. Lex voluntatis – принцип автономии воли. Могут отвергать lex causa и выбирать что угодно для своих отношений

Это весьма интересный ракурс на МЧП.

Также, говорим о жёстких и гибких коллизионных нормах.

В чем проблема? При формировании объективных коллизионных норм законодатель, следуя не десяти заповедям, но заповедям Савиньи, силится определить, каким образом мы устанавливаем наиболее тесную связь. И результаты своих изысканий фиксирует в коллизионных нормах.

Как быть, если при разрешении конкретного дела суд видит, что общее правило, предложенное законодателем, демонстрирует явно несправедливый результат.

Вот, проведем аналогию с ГП. Есть базовая добросовестность, которая по факту корень зла (добра). Законодатель как понмиает добросовестность, так из неё и пишет. Вот, уменьшение размера неустойки по 333ГК. «так или иначе торчат уши принципа добросовестности». Когда суд в конкретном деле сталкивается с тем, что применение нормы дает неадекватный результат, который защищает недобросовестного челикозавра.

В ГП суд может взять и перевернуть тот результат, который мог бы быть. Суд имеет право отвергнуть действие специальных норм, если они приводят к херовому результату.

В МЧП то же самое может быть: тут принцип наиболее тесной связи как добросовестность. Лежит камнем, вокруг которого вся вода течёт. Если суд в конкретном деле видит, что результат при применении нормы неадекватен и уводит суд в сторону от решения проблемы. Суд может вернуться к постулату о связи и отвергнуть его в пользу более глобального принципа.

Вот это в западной теории как escape clause – корректирующая оговорка. Как широко она может действовать? Есть страны, где законодатели формулируют такую оговору очень широко. Очень похоже на нашу десятку ГК. Швейцарский законодатель в 1987 в своем законе так сформировал. Он эталон и архетип вообще – многие так считают. Но вот в общем формулировка закона Швейцарии:

Статья 15. (1) В виде исключения право, на применение которого указывает настоящий Закон, не применяется, если с учетом всех обстоятельств

дела очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства. (2) Настоящая статья не применяется в случае выбора применимого права сторонами.

От жёсткой коллизионной нормы не уйдешь, а гибкая она тогда, когда сбалансирована корректирующей оговоркой. Наше право идет по консервативному варианту. У нас нет общей корректирующей оговорки. Вот, профессор И.С. Зыкин считает, что нам такое не подходит.

Корректирующая оговорка у нас есть для договорных обязательств в п. 9 ст. 1211:

Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.

ППВС п. 36 как пример:

В исключительных случаях суд не применяет коллизионные нормы из пунктов 1-8 статьи 1211 ГК РФ, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны (пункт 9 статьи 1211 ГК РФ). Суду следует указать причины, по которым он считает договор явным образом более тесно связанным с правом иной страны. Учитывая необходимость обеспечения предсказуемости и определенности договорного статута, суду при оценке совокупности обстоятельств дела, по общему правилу, следует принимать во внимание только те обстоятельства, которые сложились на момент заключения договора, а не появились позднее.

Когда законодатель формулировал коллизионные нормы, суд должен осмыслить их. Вот как в теории Карри.

Так, еще ППВС один о подходах к определению наиболее тесной связи.

ППВС 24 п. 6 – он не уверен, что это надо было писать. Вроде как определения не очень писать.

Если с помощью международных договоров Российской Федерации и иных указанных в пункте 1 настоящего постановления источников невозможно определить подлежащее применению право, то суд применяет право государства, с которым гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (пункт 2 статьи 1186 ГК РФ). При определении наиболее тесной связи суд на основе изучения существа возникших правоотношений сторон, а также совокупности иных обстоятельств дела определяет преобладающую территориальную связь различных элементов правоотношения с правом конкретного государства и, в частности, учитывает место жительства и гражданство сторон - физических лиц; основное место деятельности и место учреждения сторон - юридических лиц; место нахождения обособленного подразделения юридического лица, участвовавшего в заключении договора; место нахождения объекта гражданских прав, по поводу которого возникло правоотношение; место исполнения обязательств. При определении наиболее тесной связи суд также может принимать во внимание, применение права какой страны позволит наилучшим образом реализовать общепризнанные принципы гражданского права и построения отдельных его институтов (защита добросовестной стороны, недопустимость извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения, запрет злоупотребления правом, защита слабой стороны, предпочтительность сохранения действительности сделки, запрет необоснованного отказа от исполнения обязательства и т.п.).

Первая группа факторов: установить преобладающую территориальную связь различных элементов правоотношения с правом конкретного государства

• учитывает место жительства и гражданство сторон - физических лиц;

• основное место деятельности и место учреждения сторон - юридических лиц;

• место нахождения обособленного подразделения юридического лица, участвовавшего в заключении договора;

• место нахождения объекта гражданских прав, по поводу которого возникло правоотношение;

• место исполнения обязательств

Материально-правовые факторы:

применение права какой страны позволит наилучшим образом реализовать общепризнанные принципы гражданского права и построения отдельных его институтов.

Тенденция к материализации современного коллизионного права. вот в этом она и проявляется.

Так, п. 2 ст. 1186ГК:

Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

Ну вот у нас нет применимого права к личным неимущественным, статике исключительных прав.

В 1211ГК нет договора мены, например.

Применение и толкование коллизионных норм. Общая часть мчп (не совсем точное определение)

Опять говорит, что будем разбирать дикую хуеверть.

Франц Кан (Kahn) – есть Брун М. И., очень известный мужик, наш, но по факту он пересказывал Кана всё время (но признавал это).

Говорит, что вопросик щас будем красивый-логичный разбирать.

Обратная отсылка/отсылка к праву третьей стороны.

Между двумя сторонами есть отсылка, которая звучит как «отсылка к праву стороны Б». проблема в том, что «право стороны Б» – не просто материально-правовые нормы, но и коллизионные тоже. Простой путь: сразу толкуем на материю, сложный – на коллизию. Коллизия вполне возможно нас отобьет обратно в наше право! Изи вин! А может и отлететь в третью сторону. Это общий термин revoir.

1878 год, дело Fargo. Французские нормы о наследовании определялись гражданством ЮЛ, в Баварии – право последнего места жительства. Был баварский подданный, который последние годы жил во Франции. У него во французском банке денег много лежало, баварские подданные по линии отца – родственники – претендовали. Там французская норма отсылала к Баварскому праву. И там небыло значения, что он был внебрачным сыном. Бавария по последнему месту жительства.

Как поступил французский суд? Естественно, захотел бабки в свою казну, и воспринял доктрину обратной отсылки. То есть отсылка ко всему праву, там есть коллизионные нормы, в них обратная отсылка и – оп! – французское право.

В общем, с этих самых пор и началась хуеверть с обратными отсылками.

Первая идея: практикоориентированная. Обратная отсылка сильно упрощает задачу для суда, потому что позволяет вернуться к применению отечественного права и lex fori.

Так, мы не должны думать за другого законодателя. Это хуйня тема. И если в данной ситуации французский суд должен был поставить себя на место баварского суда, который бы применил французское право, то было бы всё ок.

А теперь доводы против. Первый достаточно существенный – отечественная коллизионная норма. Наш блядский законодатель уже придумал какие-то нормы, к чему нам нужно это. Потом, отсылки скатываются в унилатеральную логику. Потом, аргумент логики: окей, мы из французского  в баварское  французское, а чего мы остановились? Это же можно играть в пинг-понг вечно, как система отраженных зеркал.

Как это отражается на оговорке о применимом праве? «Настоящий договор регулируется английским правом, за исключением применения его коллизионных норм» – как раз отсюда всё идет, выбор именно материального права.

Почему мы в ограниченном объеме можем пользоваться этим?

Институт отсылки можно попробоваться для достижения савинианского идеала: международное единообразие решений. Здесь может помочь отсылка к праву третьей стороны. Такая формулировка есть в итальянском законе. Для недвижимости – право места нахождения; допустим, три стороны, Итальянское отсылает к Российскому, а российское по правилу отсылает к английскому. В английском такая же норма-правило по недвижимости: суды всех этих трёх стран будут применять английское право. Если бы мы отсылку к праву третьей стороны отврегли, получалось бы, что такой казус различался бы в судах и был бы классической forum shopping.

Статья 1190ГК

Отсылка к праву третьей стороны никогда не применяется, а вот обратная отсылка идет когда есть определение положения ФЛ (п.2)

ГК РФ Статья 1190. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Там была какая-то хитрая отсылка, которая косячно отражалась на коллизионных нормах семейки.

Вот всё кроме положения ФЛ обратная отсылка не работает в наших судах.

Почему именно положение ФЛ? По факту, партикуляризм весь тусуется именно в этом месте. Этот раскол как раз таки был очень глубоким и сохраняется до сих пор в различных правовых системах. Как раз именно здесь не видно причин, почему суд не может выбрать из вариантов (гражданство/место жительства). Почему так?

Проблема применения права страны с множественностью правовых систем.

ГК РФ Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Есть большое количество стран, где компетенция по изданию норм относится к каким-то местным ребятам. Типа асашай, да. Или вот как в GB, где разная правовая система с тем же самым Уэльсом. Так что формулировать оговорку таким образом – тоже хуйня поганая. Это как ссылаться на какой-то евпропейский общий ГК.

Попросить у Ани кусок про Мэриленд.

8. По смыслу статьи 1188 ГК РФ, если коллизионная норма позволяет определить в качестве применимого права конкретную правовую систему страны с множественностью правовых систем, то отношение регулируется нормами такой правовой системы. Например, если в соответствующей стране действует несколько правовых систем в различных административно-территориальных образованиях и коллизионная норма законодательства Российской Федерации содержит отсылку к праву места жительства физического лица, то правоотношение регулируется правом административно-территориального образования, в котором указанное физическое лицо постоянно или преимущественно проживает.

Если же коллизионная норма содержит коллизионную привязку, которая не позволяет определить применимое право конкретного административно-территориального образования страны с множественностью правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом страны с множественностью правовых систем. Например, если коллизионная норма законодательства Российской Федерации содержит привязку к праву гражданства физического лица, подлежащее применению право конкретного административно-территориального образования определяется в соответствии с коллизионными нормами страны, гражданином которого является это физическое лицо. Если в этом случае применимое право невозможно определить в соответствии с нормами страны с множественностью правовых систем, подлежит применению правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Есть вар, когда наша коллизионная норма не останавливается у границ асашай, а едет дальше в штат, допустим, Мэриленд. И когда коллизионные нормы указывают на конкретную единицу.