Правильно установить и применить право – задача судьи.

Какого подхода придерживается российское право? Подхода континентального права.

Здесь право - это право, оспаривается само содержание иностранного права; причем, в любой инстанции.

Судья может обратиться в Минюст с целью установления содержания норм иностранного права. Также российский суд может обратиться в МИД, ТПП, посольства иностранных государств, в иностранные государственные органы + к экспертам (чаще всего так и поступают).

Выбирают эксперта, так как это фигура, понятная для процесса. Кроме того, эксперты часто квалифицированно отвечают на вопросы.

Был пример: судья вынес решение со ссылкой на учебник по-иностранному праву.

По отношениям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может попросить помощи у самих сторон (хотя по ГК это выглядит как обязанность сторон, но на самом деле это просьба суда).

У судьи нет обязанности пользоваться всеми этими способами. Если же ничего не получилось, то применяем lex fori (в нашем случае, применяем российское право).

По этому вопросу есть Информационное письмо ВАС от 9 июля 2013 года №158, утверждающее обзор судебной практики по некоторым вопросам + ППВС от 27 июня 2017 года №23.

Это ППВС высказывается по поводу иностранного элемента (описана статья 1186), затем затронут вопрос об установлении содержания норм иностранного права + процессуальные вопросы (установление дееспособности лица, участвующего в процессе).

Основные правовые позиции:

• Если суд решит обратиться к помощи сторон, суд должен принять определение в процессе, где прямо должен об этом сказать (и такое определение надо выносить с учетом всей совокупности обстоятельств дела) + суд не самоустраняется; окончательная обязанность все равно остается на суде.

• Если суд возложил на сторону такую обязанность, а сторона бездействовала, то эта сторона лишается права оспаривать решение суда по мотивам неправильного применения норм иностранного права. Но если суд сам ничего не предпринял, такое право у стороны остается.

• Если суд попросил стороны о помощи, то стороны могут принести заключения от нанятых ими юристов. Такая возможность есть у обеих сторон, поэтому все справедливо. Но такое заключение не будет являться заключением эксперта в процессе.

• Может ли суд полагаться на заключения о нормах иностранного права от одной из сторон? Информационное письмо считает, что можно. Если, например, вторая сторона бездействовала.

• Если стороны принесли противоречащие нормы об иностранном праве, то суд заслушивает стороны и сам принимает решение.

• Если суд не исполнит свою обязанность или исполнил ее ненадлежащим образом, то это основание для обжалования такого решения суда в апелляции, кассации или надзоре.

Взаимность в международном частном праве.

Теория появилась в 17 веке.

Смысл: иностранное право применяется на территории другого государства на основе вежливости и без нарушения суверенитета.

Обязательно вежливость должна быть взаимной. Вежливость актуальность утратила, и никогда не переходила в принцип МЧП.

Есть у нас взаимность в коллизионном праве, в материальном праве и в процессе. Взаимность работает в разных степенях активности.

Взаимность в коллизионном праве – взаимность воспринимается негативно, так как все сводится к произволу + требование унификации всех коллизионных норм, иначе взаимности не выйдет.

У нас взаимности в коллизионном праве нет, и это закреплено в ГК. Если же взаимность все-таки где-то в ГК будет предусмотрена, то она будет предполагаться, пока не установлено иное. То есть, взаимность отрицается.

И в иностранных правопорядках, в основном, также.

Взаимность в материальном праве встречается чаще. То есть, предоставляются права и обязанности иностранцу в зависимости от предоставлении права и обязанности россиян за рубежом.

Так законодатель поступает чаще. Например, статья 1336 ГК РФ (про интеллектуальные права).

Другой пример: статья 79 ФЗ о связи + закон о космической деятельности.

Раньше такой же закон был в Законе об ОСАГО. Но это изменили. То есть, теперь иностранец в любом случае получит выплату по ОСАГО.