Если бы коллизионные нормы, были бы наднациональными, то проблем бы не было, но любые наднациональные нормы применяются с большим трудом.

В континентальной Европе есть ряд точечных конвенций. Но таких конвенций, унифицирующих коллизионные нормы, крайне мало.

Когда мы выбираем применимое право надо различать два вопроса: выбор права и выбор компетентного суда.

Можно выбрать применимое право одного государства, а отдать спор на разрешение в другое государство или вообще передать спор в Международный Коммерческий Арбитраж (МКАС).

Часто в договорах бывают оговорки о рассматриваемом праве. Причем даже при недействительности договора, эти оговорки продолжают действовать.

Предмет МЧП: коллизионные вопросы + два других блока: вопросы, урегулированные национальным правом в неколлизионном режиме (правовой статус иностранцев) + наднациональное регулирование (некие наднациональные конвенции и соглашения).

В Предмет МЧП входят семейные, трудовые, процессуальные отношения с иностранным элементом.

Система МЧП: общая часть + особенная часть.

Общая часть МЧП: предмет, доктрина, понятие и структура коллизионной нормы.

Особенная часть МЧП: право лиц, правоспособность иностранных субъектов, вопросы собственности, обязательств, наследования, интеллектуальной собственности + семейные, трудовые и процессуальные отношения с иностранным элементом.

Часто МЧП путают со сравнительным правоведением. Но это разные вещи. У МЧП есть прикладная задача, а в сравнительном правоведении – только теоретическая.

Методы МЧП:

• Коллизионный метод – применимое право выбирается с помощью коллизионной нормы

• Метод унифицированного регулирования – просто применяем конвенцию по вопросам, которые ею урегулированы (но урегулированы не все вопросы, и начинаются проблемы; лучше по таким вопросам выбрать применимое право заранее)

• Метод прямого регулирования – это когда на национальном уровне прописаны прямые нормы (например, нормы правового статуса иностранцев)

• Метод автономии воли – это когда для урегулирования коллизионного правоотношения автономия дается сторонам (пусть они сами выберут применимое право, а если они не выберут, то будут применяться коллизионные нормы).

Источники мчп.

Это одна из самых молодых отраслей права. Фактически, она появилась в 14-15 веке. И это сказывается на источниках, она находится в стадии становления.

Первый источник: Конституция. Второй источник: Конвенции. Третий источник: ГК.

В ГК 1922 года была только одна статья, посвященная МЧП. В ГК 1964 года – 8 статей, в Основах 1991 года – 15 статей, сейчас – более 40 статей (общая часть + особенная часть: правовое положение лиц + право, применимое к имущественным и неимущественным правоотношениям).

Четвертый источник: иные ФЗ (ФЗ об иностранных инвестициях 1999 года, ФЗ об инвестициях в стратегические общества, СК РФ, КТМ РФ, закон о международном коммерческом арбитраже, закон о правовом положении иностранных граждан, закон о регулировании внешнеторговой деятельности).

Пятый источник: подзаконные акты: постановления правительства и т.д.

Шестой источник: акты высших судебных инстанций: два апелляционных письма ВАС от 16 февраля 1998 года и от 16 января 2001 года + обзор судебной практики ВС РФ 2017 года.

Доктрины МЧП.

Три предпосылки зарождения МЧП:

• Развитая торговля между странами (пока ее не было, не было повода для коллизии)

• Развитое гражданское право (если оно не развито, то разница в регулировании не особо сильно чувствуется)

• Признание прав за иностранцами (пока мы их не признаем субъектами права, МЧП нет, поэтому его не было в РЧП, так как иностранцы были врагами народа).

Римское право:

Здесь нет никакого шанса для возникновения коллизии. В период Республиканского права – перегрины (но они субъекты права ius gentium).

Это был задел для появления коллизии, но под ius gentium попадали любые перегрины.

Затем, Империя. Все свободные граждане Рима – граждане, все стали субъектами ius civile. И ius gentium вообще исчез.

Коллизионного права по-прежнему нет. Поэтому основ Римское право для регулирования МЧП не дает никаких.

Великое переселение народов:

Вместо территориального подхода: персональный подход.

У всех народов – собственное право. Но все правопорядки были похожи, так как все они были не развитыми.

Феодальный период: 9-13 век.

Здесь не было развитой торговли между странами. Любой чужеземец считался бесправным.

13-15 века:

Зарождение МЧП в Италии. Там существовали отдельные города со своими статутами + единое римское право.

Между всеми городами в Италии была торговля. Мы видим все предпосылки для возникновения МЧП.

То есть, коллизии, в основном, были между городами внутри Италии.

Пример: француз из Прованса приехал в Венецию и составил там завещание при двух свидетелях (по итальянским законам). А согласно французским законам, нужно было 7 свидетелей. Вот типичный пример, который нужно разрешать с помощью МЧП.

Итальянские суды нашли закон из римского права, хотя он вообще был немного о другом. «Раз я правлю этим французом, то мое право и применяется».

Родоначальники МЧП: Бартол и Балер – выработали два подхода: «личный статут» (привязка к лицу) и «территориальный статут» (территориальная привязка).

Брун: вся история МЧП – история попытки найти тот принцип, на которым можно построить все коллизионные нормы.

16 век:

Франция. Задача – преодоление феодальной раздробленности. Территориальный подход стал непопулярен, а действовать на основании личного подхода – бардак.

Так появился третий подход. Его разработал Шарль Дюмулен (пусть стороны сами решают, а вот если они не выбрали, тогда уже будем выбирать: личный или территориальный).

17 век:

Центр развития Европы – в Голландию + в Германию.

Задача Голландии – закрыть границы, борьба за суверенитет. Поэтому в Голландии – расцвет территориального принципа + появление «теории вежливости». Ее разработал Фут.

Германия: в тот момент там процветал национальный подход. Там появился «статут места совершения акта». Его предложил Герциус.

18 век:

Франция: там свершилась революция. Франция ничего особо нового не предложила + коллизионный вопрос не особо актуален.

Но Кодекс Наполеона заложил принцип гражданства (в том числе, для МЧП). «Личный статут» развился в связи с «гражданством», а не с «местом жительства» как раньше.

Правовая мысль пыталась выработать правовую норму, но не сообщали, когда и что применялось. А вот логика различия между статутами начинает разрабатываться уже в 19 веке.

19 век:

Центр развития – Германия. Появилось два подхода.

Подход №1: Вехтер – родоначальник национальной теории МЧП (теория гласит о том, что судья решает, какую норму применять, основываясь на местном законодательстве).

Если же вдруг национальное право не содержит предписания, какая норма должна применяться: смотрим дух местного закона.

Если исходя из духа своего закона не получается, то он просто должен применять свой закон.

Это способствует развитию forum shopping (выбор юрисдикции в зависимости от обстоятельств; то есть, выбираешь в какой стране судиться, в зависимости от того, что нам нужно).

Такой forum shopping до сих пор существует.

Подход №2: Савиньи – родоначальник универсалистской теории МЧП (в отличие от национальной и партикулярной теории).

Он считает, что есть некое наднациональное понимание МЧП. Поэтому у каждого правоотношения есть определенная оседлость в том или ином правопорядке исходя из универсальной справедливости.

Например, все, что касается недвижимости тяготеет к месту нахождению недвижимости.

Сейчас иногда никто не смотрит на «тяготение», просто выбирают какое-нибудь нейтральное право, хотя оседлость тяготеет совершенно к другому правопорядку.

В общем, есть два направления: универсалисты и партикуляристы (националисты).

Что еще было в 19 веке: наконец МЧП доползло до России.

Авторы: Иванов, Клименко, Брун. Ну а в советское время МЧП не было, естественно. Только сейчас оно начало возрождаться, появилась работа Лунца.

Англия и США:

Англия ничего не принесла, так как в Англии коллизионных проблем не было. Международную торговлю регулировали купеческие суды по праву справедливости.

Развитие МЧП: от США к Англии.

В 19 веке – появление МЧП в США (разрешение коллизии между штатами). Иностранное право: когда суду предписано или выгодно.

20 век:

Различные новые теории. Есть, например, эмпирическая теория (судья как хочет, так и решает). Ее еще называют теорией отсталости науки.

США: надо создать надгосударственный орган. Теоретически это правильно, но практически – нереально.

Коллизионная норма.

Коллизионная норма не определяет права и обязанности сторон, а позволяет найти применяемое право.

Коллизионная норма позволяет выбрать право или позволяет выбрать норму права?

Мы выбираем право, правовую систему. Хотя мы можем выбрать разные правовые системы, разное право по отношению к разным частям договора. Однако это все равно будет право, а не нормы права.

Иногда мы говорим, что применяем право, но какие-то нормы права применяться не будут (если они противоречат публичному правы страны, в которой находится суд).

Иногда применяется право + другие нормы права из другого правопорядка.

Арбитры МКАС не подчинены ГПК, АПК, разделу 6 ГК.

Статья 28 Закона о МКАС: арбитр разрешает спор в соответствии с нормами, избранными сторонами.

Можно выбрать не только право, но и нормы права (не просто английское право, а такой-то закон или статут). Но на практике комбинирование различных норм обычно не встречается. Обычно стороны просто выбирают применимое право одного государства.

Коллизионная норма специфична по своей структуре. Здесь два совершенно других элемента: объем и привязка.

Объем: к какому отношению она применяется

Привязка: к какому праву она привязана.

Привязки бывают односторонние (к конкретному правопорядку) и двусторонние (не какая-то конкретная страна, а формула прикрепления, например, «право страны, которая…»).

Коллизионные нормы могут быть диспозитивными и императивными, но подавляющее количество норм императивны.

Мы можем изучать коллизионные нормы по объему и по привязке.

Коллизионные нормы по привязке.

Виды коллизионной привязки. Изначально МЧП предложило две коллизионной привязки (к личности и к месту).

Привязка к личности (lex personalis).

Применяется, когда речь идет о гражданском состоянии личности (чтобы лицо не становилось то дееспособным, то недееспособным). Также личным законом определяются личные неимущественные права (на имя, на честь и достоинство), ряд семейных прав + наследование движимого имущества (но сейчас уже не входит; входило раньше).

Как же все эти отношения привязать личности?

• Привязать к закону гражданство личности (Во Франции, в Германии, В Японии, в Турции, в части Латинской Америке, в Португалии, в Испании). Лекс Патри. Это, в основном страны эмиграции.

• Привязать к закону постоянное место жительство гражданина. Lex domicile. (США, Великобритания, Дания). Это, в основном, страны иммиграции.

• Смешанный подход. Часть латинской Америки + Австрия + РФ (к своим гражданам – lex patri, а к приехавшим – lex domicile).

Личный закон юридического лица. Lex societatis.

• Статус юридического лица как юридического лица (ОПФ, требования к наименованию, правоспособности, реорганизации, ликвидации и т.д.)

Как привязаться юридическому лицу?

• Привязка к праву страны учреждения (страны общего права + РФ)

• Привязка к праву страны управления, то есть, «откуда управляется» (страны континентальной Европы)

Тут бывает проблема: может так получится, что обе страны откажутся признать ЮЛ своим (если в разных странах – разный подход).

• Привязка к праву страны его реальной деятельности (здесь смотрим не на деятельность управляющих органов, а на реальную операционную деятельность)

• Привязка к праву страны контроля (смотрим на реального бенефициара)

Привязка к территории:

• Lex rei sitae – привязка к месту нахождения вещи. Обычно речь идет о недвижимости. Движимость обычно раньше была привязана не к месту нахождения, а к владельцу вещи. Так было до конца 18 века (потом пришло осознание, что это неудобно). Поэтому в итоге этот закон распространили и на движимые вещи тоже.

• Lex loci actes. Привязка к территории совершению действия. Делится на закон места совершения договора - lex loci contractus (но так бывает редко), закон места исполнения обязательств - lex loci solutionis (так тоже бывает редко), закон места совершения сделки для цели формы сделки - lex legi actum (чтобы спасти сделку от недействительности по форме).

• Lex loci celebrationis – закон места совершения брака. Это часто связано с вопросами, связанными с семейным правом (но не все).

• Lex loci delicti comissi – закон места совершения деликта. Обычно – привязка к стране совершения деяния. Но если вредоносные последствия – для другой страны; то выбирает потерпевший (статья 1219 ГК РФ). Если и причинитель и потерпевший – из одной страны, то по праву страны, откуда они оба.

Lex fori – закон страны суда. Так регулируются все процессуальные вопросы. Если пришли в этот суд, все процессуальные вопросы – по праву страны суда. Кроме того, суд всегда по своему праву занимается толкованием правовых понятий (1187 ГК РФ). Если не смогли выбрать какое применять иностранное право -> можно тогда применять российское право (так предусмотрено в ГК РФ).

Lex voluntatis – привязка по воле сторон. Активно используется в современном договорном праве. Но здесь есть исключения (например, ограничения публичного правопорядка).

Lex monetae – закон валюты долга – в чьей валюте платеж номинирован, то и право будет.

Мы ищем не норму, а применяемое право. Найдя такое право, мы привязываемся к его изменяющемуся состоянию. То есть, в любом случае, будет применять актуальная редакция. Мы привязываемся к праву как к живой материи.

А что делать, если изменяется не право, а фактические обстоятельства, которые нам позволили к праву привязаться? Можно ли тогда говорить, что нужно заключать сделку заново по иным правилам? Универсальной нормы нет, но для ряда точечных случаев выход прописан.

Пример: статья 1206 ГК РФ, 1211 ГК РФ.

Проблема множественности привязок.

Три ситуации:

• Различные привязки

• Кумулированные привязки

• Альтернативные привязки

Различные привязки – depesage. Когда мы применяем к одному и тому же правоотношению разные привязки.

Например, договор купли-продажа + сделка поручительства.

Или, например, форма сделки и совершение сделки. Lex causa по lex voluntatis, а форма сделки – по месту совершения сделки.

Еще пример: сделкоспособность по личному закону, но права и обязанности – по-другому.

Бывает еще так, что стороны создали «различные привязки» по своей воле. На практике такое случается очень редко.

Бывает также, когда один вопрос делится на много вопросов, каждый из которых регулируется разным правом. Это бывает из-за неумелых действий сторон.

Кумуляция привязок – к одному правоотношению применяется одновременно несколько привязок. Например, при вступлении в брак.

Альтернативные привязки – либо по очереди, либо по выбору сторон. Прописано несколько альтернатив – и из них выбирает либо закон, либо стороны.

Например, нельзя ссылаться на свою недееспособность, если в месте совершения сделки — это не известно.