ЛЕКЦИИ ПО МЕЖДУНАРОДНОМУ ЧАСТНОМУ ПРАВУ 2016+2018

Понятие, предмет, метод и система МЧП.

Во всех частноправовых отраслях мы на семинарах решали задачи-упрощенные ситуации, когда все стороны являются российскими лицами.

МЧП имеет дело с теми ситуациями, когда перед нами трансграничные отношения. 

МЧП отличается от МПП тем, что последнее является публичным. Государство может быть субъектом и МЧП, но тогда государство должно выступать в качестве участника имущественного оборота.

В МПП источником права является международный обычай, международный договор.

В МЧП основной источник права - национальное законодательство. Это порождает для нас определенные проблемы, но это факт.

Ядром МЧП являются гражданско-правовые отношения, но у нас исторически выделяются отдельно еще и трудовые и семейные отношения, поэтому МЧП имеет дело со всеми этими отношениями. Лунц называет это "гражданско-правовыми отношениями в широком смысле".

Публично-правовые отношения не регулируются МЧП (например, двойное налогообложение, таможня и др.).

Таким образом, в предмет МЧП входят частноправовые отношения, имеющие трансграничный характер, или же, иначе, частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Как понять, какое отношение осложнено иностранным элементом? Можно ли навскидку сказать, подпадает отношение под регулирование МЧП или нет? Казалось бы, да, что тут сложного. Но не все так просто.

Приведем примеры. Есть отношения между российскими фирмами, но одна из этих фирм состоит на 100% из иностранных инвестиций, 100% акций находятся в собственности иностранного лица. Это МЧП? Однозначно здесь ответить нельзя! 

Есть классическая трехзвенная классификация:

1. Может быть иностранный субъект в правоотношении. 

2. Есть иностранный объект в правоотношени. Одно российское лицо продает другому российскому лицу квартиру в Болгарии или акции компании, зарегистрированной на Кипре.

3. Юридически факт, породивший правоотношение, имел место в иностранном государстве. Два гражданина РФ заключили брак за рубежом.

Но можно ли сказать, что этими тремя ситуациями ограничивается сфера МЧП? Ответ однозначный - нет. 

Есть и иные случаи, когда у нас можно говорить о том, что отношение подпадает под регулирование МПЧ: 

1. Смотрите, что у нас с этими иностранными инвестициями. Мы возьмем плоскость процессуальную. У нас международный коммерческий арбитраж регулируется по-иному, иным актом даже, нежели внутренний арбитраж (третейские суды). Кстати, принят новый закон "О третейских судах", в 2016 году.  

Международный коммерческий арбитраж - это не только, когда одно из лиц является иностранцем, но и когда в одном лице есть иностранные инвестиции, хотя бы и 0,01%.  В этом случае можно передать спор на разрешение международного коммерческого арбитража. Поэтому с точки зрения процесса здесь есть иностранный элемент. Но с точки зрения материального права здесь иностранного элемента нет. 

2. Есть Венская конвенция о международной купле-продаже. Ей регулируется лишь международная купля-продажа. В ней содержится единственный критерий наличия иностранного элемента: находятся ли в разных странах коммерческие предприятия сторон. "Коммерческие предприятия сторон" - это очень неудачный перевод "place of business" с английского. Не имеет значения, что компания может быть зарегистрирована в одной стране. Это "коммерческое предприятие" возникает всякий раз, когда лицо начинает осуществлять деятельность на территории того или иного государства. У лица может быть и несколько "коммерческих предприятий". 

Куда мы денем наличие вот этого "коммерческого предприятия" по этой трехзвенной структуре? Да никуда, не подпадает это под эту трехвенную классификацию. 

3. Иные ситуации. Исчерпывающего их характера нет. Трехзвенная классификация может помочь лишь ориентироваться.

Важно, что это понимает и наш российский законодатель. Он говорит, что МЧП есть тогда, когда в отношениях одно лицо является иностранным, либо имеется иной иностранный элемент (ст. 1186 ГК РФ). То есть закреплен открытый перечень.

У С.В. Третьякова есть статья "Понятие иностранного элемента в МЧП". Эта статья в очень закрытом доступе. Я вам могу ее прислать, если вы напишете мне. Вывод этой статьи - понятие иностранного элемента формулируется для каждой юрисдикции.

Вопрос: а могут ли сами лица, участники отношений, где никакого нет иностранного элемента вообще, договорится своей волей о том, что их отношения будут осложнены трансграничным элементом? Могут ли выбрать иностранное право? Передать спор на разрешение международного коммерческого арбитража? Это вопрос, об этом впоследствии поговорим. 

Идем дальше. Вот у нас есть Венская конвенция по купле-продаже. А по многим другим договорам нет международно-правовых норм. Про строительный подряд, про займ нет международных норм. Где нам брать нормы? Ответ очевиден: надо смотреть национальное законодательство. А чье? У нас российская фирма и германская. Чье право применимо? А если товар отгружался со склада в Финляндии? А если оплата прошла через швейцарский банк? Будет швейцарское право применяться? Появляется коллизионная проблема. Везде, в каждом из этих законодательств есть нормы, которые регулируют данные отношения. Но надо определить это применимое право. И вот это основная функция МЧП. В англосаксонском праве эта правовая сфера называется "conflict of laws".

Поговорили мы о предмете, о функции, а теперь самое время пришло поговорить о методе. Как эта проблема решается. Говорить я буду сложно, потому что не могу себе позволить отдельную лекцию по истории МЧП. Но, чтобы было попроще, постараюсь материал классифицировать.

У нас есть три основных метода, как решалась коллизионная проблема в разные исторические периоды.

1. Материально-правовой подход (substantive law approach). Надо создать нормы материального права, которые будут определять, какое право применяется в конкретных отношениях. Этот подход появился исторически первым. Это было реализовано еще в Древнем Риме, вспоминаем. Римляне пошли по пути формулирования отдельного блока норм, которые определяют, как быть с иностранным элементом.

Но Рим далеко. Теперь этот материально-правовой подход немного изменился. Сейчас этот подход заключается в том, что заключаются международные договоры для урегулирования международных частноправовых отношений.

Сейчас всё большее развитие получают международные частноправовые кодификации.

Казалось бы, этот материально-правовой подход самый классный, мог бы всё регулировать замечательно. Но сейчас очевидно, что не сможет этот материально-правовой подход помочь урегулировать даже значительную часть частноправовых отношений. Дело в том, что есть много отраслей правового регулирования, где в разных странах сложились совершенно разные, несовместимые подходы. Например, унифицировать наследственные, семейные отношения вряд ли представляется возможным. То же касается вещного права. Да даже к тем конвенциям, которые удалось принять, присоединяются не все государства. Англия не присоединилась к Венской конвенции по международной купле-продаже. Более того, эти конвенции регулируют не все вопросы. Например, сама данная конвенция говорит о том, что она не регулирует вопросы действительности договора. Нужны иные методы разрешения коллизионной проблемы. 

2. Второй и третий подходы заключаются в том, что не создается отдельного блока материально-правовых норм для регулирования отношений с иностранным элементом. Тут уже пытаются применять существующие нормы к возникающим отношениям, нормы национального права. Второй метод - разнонаправленный подход (multilateral approach).

Можно с точностью назвать год в истории, когда этот подход зародился. Это 1849 год, опубликование восьмого тома работы Савиньи о современном римском праве. Этот подход предложил именно Савиньи. Там речь идет про действие норм права в пространстве.

Этот подход сейчас называется классическим. Он по умолчанию используется в Европе, он же является нынче основным, в том числе и у нас.

Подход заключается в том, что у каждого государства есть система частноправовых норм, регулирующих отношения внутри государства. Эта система норм справедливо разрешает частноправовые вопросы внутри данного государства. В каждом государстве своя система, есть свои особенности. 

Далее мы все отношения делим на определенные группы. Например, выделяем отдельно нормы вещного права, договорного права, деликтного права и т.д. 

Савинианский подход говорит: давайте выделим вот эти разные группы правоотношений. А далее мы для каждой такой группы отношений определяем критерий территориальной локализации.

Вещные права тяготеют к праву места нахождения вещи. Деликтное право тяготеет к праву государства, где был совершен деликт.

Таким образом, мы поделили все отношения на определенные группы.

Коллизионная норма и состоит из этих двух структурных элементов:

- объем - здесь имеется в виду указание на вид правоотношений;

- коллизионная привязка - здесь указывается критерий территриальной локализации.

Пример. Статья 1223 ГК РФ. К обязательствам из неосновательного обогащения применяется право страны, в котором это обогащение имело место.

Объем - "обязательства из неосновательного обогащения".

Коллизионная привязка - "право страны, в котором это обогащение имело место". 

Государство в этой норме говорит, что ему кажется, что эти обязательства тяготеют к праву данной страны.

Коллизионная норма изолировано не регулирует правоотношения сторон. Она лишь указывает на то право, которое должно применяться к возникшим правоотношениям. Поэтому в коллизионной норме мы не найдем разрешения вопроса о правах и обязанностях сторон.

Савиньи свято верил в своё время, что вот этот его предложенный подход универсальный и единственно возможный. По-другому, он свято верил, просто невозможно. Он считал, что все последуют этой системе. Хотя он выделил всего-то 4 блока отношений. Ну конечно, а как же иначе! Тогда было бы всё хорошо, если бы все страны согласились, что нужно именно так разрешать вопросы, а никак иначе.

Но в конце 19 века разные государства начинают формулировать разные, различающиеся коллизионные нормы. Разные объемы выбирать начинают, разные привязки определять. Разногласия начинают появляться, например, в вопросах регулирования правового статуса физических лиц. Традиционный подход заключался в том, что правовой статус физических лиц должен регулироваться правом страны места проживания лица. Личный закон физического лица определяется законом страны его места жительства. Однако появился подход, согласно которому личным законом физического лица должен являться закон страны гражданства. Это противоречие сохраняется до сих пор.

Этому явлению быстро нашлось объяснение. Это явление стало именоваться партикуляризмом. Классический, савиньянский подход именуется универсалистским, но тем не менее верх одержал подход партикуляристский. В каждом государстве формулируются различные коллизионные нормы. Это создает известные трудности. У нас материальное право различается в разных странах, так еще и коллизионные нормы различаются!

Если бы Савиньи убедил всех в правильности своей системы, универсалистской, тогда множество проблем МЧП было бы устранено. Савиньи вот еще что подразумевал. Что в результате действия этой его системы один и тот же спор будет разрешен одинаково в судах различных государств. Но в действительности сейчас решение одного и того же спора в зависимости от того, суд какой страны будет рассматривать этот спор, может решаться по-разному. Отсюда появляется форм-шоппинг, когда истец присматривается, какой суд и в каком государстве будет более удобно для него разрешать возникший спор, и идет в этот суд.

Пример. Купля-продажа между лицами из России и Бразилии. В России есть коллизионная норма, согласно которой обязательство по поставке регулируется правом страны продавца. В Бразилии иная норма - регулируется правом страны места исполнения договора (то есть места поставки). Пикантность ситуации заключается в том, что в процессуальном законодательстве есть нормы об альтернативной подсудности. Российский суд будет применять российские коллизионные нормы, бразильский - коллизионные нормы своей страны.

Отличительная черта разнонаправленного подхода заключается в том, что законодатель каждого государства при формулировании коллизионных норм определяет пределы применения как собственного, так и иностранного права. Суд всегда применяет только коллизионные нормы своего государства.

У нас коллизионная норма в области наследования - ст. 1224 ГК - определяет, что здесь применимо право последнего места жительства наследодателя. Допустим, это право Италии. Российскому суду безразлично, что по этому вопросу думает итальянский законодатель. А в Италии, допустим, норма соответствующая коллизионная говорит о том, что применяется право гражданства наследодателя на момент смерти. А гражданство у него было, положим, немецкое. Но нашему суду будет это все равно, наш суд применит итальянское право. Мы заглядываем в ГК Италии, но не смотрим там коллизионные нормы. Мы говорим, что у нас есть своё представление о том, какие нормы здесь должны применяться. Поэтому законодатель каждого государства при формулировании коллизионных норм определяет пределы применения как собственного, так и иностранного права. Именно это и критикуют противники такого разнонаправленного подхода.

Есть разработчик третьего подхода - Квадри. У него есть такой пример. По поводу какого-то имущества в Италии возникают отношения наследования. Согласно итальянской коллизионной норме, применимо право гражданства. Но в Дании и Норвегии есть коллизионные нормы о том, что применимое право - право страны последнего места жительства. Гражданство у наследодателя - Дания, Норвегия - последнее место жительства. И возникает парадоксальная ситуация. Итальянский суд применит право Дании, однако как Дания, так и Норвегия считают, что применимое право должно быть норвежским. Получается, что итальянское право игнорирует понимание как датского, так и норвежского законодателя, что, по мнению Квадри, совсем неприемлемо. 

3. Однонаправленный подход (unilateral approach). 

Он разработан Квадри в противовес второму подходу. Отдельно взятое государство не может узурпировать процесс разрешения вопроса о применимом праве. Это неверный подход, когда российский законодатель определяет пределы применения не только своего материального права, но и иностранного права.

Соответственно, сторонники однонаправленного подхода меняют исходную точку разнонаправленного подхода. Такой исходной точкой в разнонаправленном подходе является правоотношение. А сторонники однонаправленного подхода берут за такую точку саму норму материального права. Они считают, что, анализируя конкретные материально-правовые нормы разных стран, можно понять сферу ее пространственно-территориального применения. Как будто это в самой норме изначально заложено законодателем. Тут не нужны коллизионные нормы. Нужно проанализировать потенциально возможные для применения нормы как того, так и иного государства, и понять, хотел ли тот или иной законодатель применения этой нормы к отношениям с иностранным элементом.

Давайте посмотрим, когда в истории применялся этот подход.

1) Средневековая теория статутов 12-19 вв. была основана именно на этом подходе. Именно Савиньи в итоге и разрушил ее. Как эта система работала?

Все правовые нормы можно было поделить на группы. Все статуты делятся на:

- реальные статуты, то есть нормы об объектах, вещах; эти нормы строго территориальны;

- персональные статуты, то есть нормы о лицах, и эти нормы имеют экстерриториальное применение; куда бы лицо ни уехало, к нему будут применяться нормы законодательства его родины.

В зависимости от обстоятельств нормы могли иметь признаки как реального, так и персонального статута.

Бруно "Очерки истории конфликтного права" 1915 года - работа по статутарному этому праву. Говорил он здесь о том, что все материально-правовые нормы можно было бы разложить по двум этим ящикам (реальные и персональные статуты), но такое определение, к какой группе норма должна быть отнесена, представляет собой крайне мучительный процесс. Получалось, что даже были такие нормы, которые могли быть отнесены к той или иной группе в зависимости от того, как сформулирована норма, на какой части нормы сделан смысловой акцент.

2) Следующий исторический период, когда мы видим возрождение унилатеральной теории, это конец 19-начало 20 века. Причина ясна: савиньянский универсализм стал замещаться партикуляризмом и появились парадоксы, которые стали основанием для критики разнонаправленного подхода.

Появляется еще мысль о том, что МЧП - это арена столкновения суверенитетов. Что это не право о правах частных лиц, а что здесь происходит вторжение в суверенитет другого государства. У нас сейчас в последние годы тоже начинают звучать такие идеи. Одна ремарка тут есть: это не новая идея, ей, по меньшей мере, сотня с лишним лет.

Сторонники однонаправленного подхода, возникающего в этот период, говорили о том, что законодатель государства может определять лишь пределы действия своего материального права. Если свое право здесь неприменимо, суд должен смотреть на коллизионную норму иностранного права. Пример такой концепции - Вводный закон к ГГУ. Там коллизионные нормы были почти все односторонними. 

Немецкое право регулирует вопросы правоспособности и дееспособности немецких граждан. Естественно, тут же возникают вопросы, а как немецкий суд будет разрешать вопрос о применимом праве к иностранцу? Допустим, это лицо - француз: давайте посмотрим, что французское право говорит по этому вопросу, и будем решать этот вопрос согласно французской коллизионной норме. 

Очень быстро эти теории сошли на нет. В Германии эти односторонние нормы суды стали превращать в двухсторонние. Этот процесс пошел в судебной практике, суды не считали эти нормы однонаправленными. Например, приведенная выше норма о гражданстве в судебной практике стала звучать как "Закон физического лица определяется гражданством лица". 

3) И последний однонаправленный подход стал появляться во второй половине 20 века. 1960-е гг., США, Брайан Кари. Он думал, что изобретает велосипед, но на самом деле переиначивал средневековые теории. Его теория стала именоваться "теорией анализа правительственных интересов". Её еще также часто называют нео-статутарной. Он предлагал отказаться от всех коллизионных норм. У них, в США возникают вопросы о том, право какого штата применять. Подходы в определении применимого права штата там идентичны подходам, принятым в МЧП США. Этим США отличаются от всех иных государств. У нас, например, могут быть коллизии между нормами семейного права в разных субъектах РФ. Но у нас это предмет конституционного права, семейного права, но не МЧП. И там иные принципы определения применимых норм, нежели в МЧП. А в США аналогичные вопросы решаются идентично.

Нужно проанализировать нормы каждого затронутого штата и определить, какие государственные интересы стоят за этими нормами. Приведем два хрестоматийный примера.

Дело Бэкбок против Джексона. Супруги Джексоны и подруга Бэкбок. На выходные они поехали на машине в Канаду, произошло ДТП, Джексон не справился с управлением и Бэкбок по приезду обратилась с иском в суд. А в Канаде водитель освобождался от ответственности, если перевозка осуществлялась бесплатно. В штате такого закона не было, такой нормы не было.

В США вопросы коллизионного права относятся к ведению Федерации. Действовал первый рестэйтмент коллизионного права. Тогда норма действовала о том, что деликтное право связано с местом причинения вреда. Получается, что нужно применять право Канады.

Что говорит Кари? У нас есть только два затронутых правопорядка: США и Канада. Далее - никаких коллизионных норм нет. Что хотел канадский законодатель, формулируя такую норму? Наверное, тут этические соображения: не очень честно требовать возмещения вреда здоровью, если водитель не получал платы за проезд. Соответственно, канадский законодатель, когда руководствуется этическими мотивами, думает лишь о своих гражданах - до зарубежной этики ему нет никакого дела. Второе соображение Кари - эта норма могла быть принята для того, чтобы сократить размеры страховых премий по страхованию автогражданской ответственности. Соответственно, канадский законодатель беспокоится о канадских, своих страховых компаниях. Поэтому ответ совершенно очевиден - применять нужно норму права штата Нью-Йорк. 

Американский суд в этом деле отказался применять канадскую норму, отказался следовать первому рестэйтменту. Это принято считать революцией в американском коллизионном праве, это то знаковое дело, с которого произошел поворот в сторону однонаправленных теорий.

Кстати говоря, теперь в современном европейском коллизионном праве общепринято, что если вред причиняется одним лицом другому и оба эти лица из одной страны, то применяется юрисдикция, право данной страны.

Из Германии и Голландии собрались два гражданина, чтобы пострелять на территории Кении, на охоте. И вот голландец случайно попал в немца. Тут лица из разных государств, место причинения вреда - Кения, казалось бы, должно применяться право Кении. Но в Кении размер возмещения будет меньше, чем в Германии и Голландии. Несправедливо. Разнонаправленный подход не действует, страны разные, но как же быть с несправедливость? Кенийское право не заинтересовано, правильно применять право с более высоким уровнем отвественности. Так же ложная коллизия.

Еще одно дело, США. Миликен против Прада. Муж Даниэль и жена. Муж хотел купить имущество в другом штате. Продавец из штата Мэн говорит: я готов тебе продать, только нужно поручительство жены. Жена согласилась, договор заключен, товар отгрузили. Деньги не возвращены, не оплачен товар. Продавец подал иск как к жене, так и к мужу. Но в штате покупателя (в Массачусетс) есть удивительная норма, согласно которой жена не может давать поручительство за мужа. Итак, коллизия: Штаты Массачусетс и Мэн. И далее начинается анализ Кари. В том конкретном деле иск был удовлетворён, но остались споры учёных.

Вот есть запрет в Массачусетс. Массачусетс для чего ввел такую норму? Для того, чтобы защитить замужних женщин и семейные отношения, чтобы они не создавали угрозы для семейного очага. Каких женщин? Проживающих в штате Массачусетс, не других, это очевидно, и тех браков, которые совершены в Массачусетс.

Что имел в виду законодатель штата Мэн, который не вводил такой нормы? Он беспокоится о стабильности сделок. Pacta sunt servanda. Каких сделок? Сделок, заключенных на территории этого штата, на другие сделки ему наплевать. Так как в США работает теория почтового ящика, место совершения сделок=место направления акцепта (штат Мэн)

С точки зрения американского законодательства, недопустимы взвешивание и правительственная оценка интересов штатов.

Речь идет о правительственных политиках. Суду негоже заниматься оценкой того, что важнее, какая политика важнее, политика штата Массачусетс или Мэн. Поэтому он должен решить в пользу того, чья рубашка ближе к телу, то есть применить право своего штата. Если суд в Массачусетс, надо применять его право. То есть, по Кари, суд ошибся в решении.

Это просто более сложные логические механизмы классификации правовых норм. И в этом также заключено несовершенство теории.

Почему теория Кари не распространилась далее США? Потому что все решили, что пусть американцы сами живут с этим, нам такого не надо.

Недостатки теории Кари. Позитивные и негативные конфликты.

Позитивные конфликты - провоцируется форм-шоппинг. Lex fole (право суда), лексфолизм. Это разрушение идеалов МЧП "не важно, в какой стране рассматривается спор, он должен получить одно и то же решение".

Негативный конфликт имеет место тогда, когда возникшая ситуация не интересна ни одной из политик. Поменяй местами продавца и покупателя в приведенном выше примере - и будет такая ситуация. Оба законодателя будут самоустраняться от решения данной ситуации.

Пеленеко отстаивал унилатеральный подход, писал в 30-40-х на французском. Считается одним из самых яркие представителей унилатеральной теории в европейском МЧП. Но даже у него не сходились концы с концами.

В чем проблема? Ещё до того, как проблема решена, мы должны провести сложное телеологическое толкование и сравнить все нормы, потенциально применимые, это дольше и сложнее.

Та как мы определяем действие какой номы в отдельности, у нас окажутся применены нормы разных систем. De bessage (расщепление права). Это неудобно ввиду потенциального противоречия применимых норм. Удобнее, когда один вид обязательства относится к одному праву.

Кроме того, на практике практически невозможно определить пространственно-персональную сферу действия. Вот эти появления одностороннего подхода могли успешно применяться только на почве США. Только в этом случае мы имеем ситуацию, когда речь идёт о единой культуре и правосознании. Только в странах common law это возможно. Основа-прецеденты, а любая статутная норма это попытка законодателя преодолеть сложившийся прецедент и потому понятно, что хотел законодатель и зачем это применял и разрабатывал.

Более того, мы в сложную ситуацию ставим суд. Суду надо на самом начальном этапе, даже перед определением применимого права, заняться анализом того, что хотел свой и иностранный законодатель. Может ли российский судья определить, из чего исходил индийский законодатель при формулировании определенной нормы? Поэтому эта теория объективно не могла пойти дальше штатов. Вы там определяйте, решайте сами по отношению друг к другу, что кто из вас хотел, а в МЧП это невозможно.

И главное - все эти рассуждения, характерные для теории Кари, очень искусственны. Почему законодатель хочет защитить именно своих женщин, именно сделки, заключенные на своей территории? Это не так в действительности.

Поэтому эта теория сейчас в чистом виде даже далеко не во всех штатах применяется. Применяется проевропейский подход. Семианидас каждый год пишет статьи по судебной практике, сложившейся за этот период. И смотрит, какие штаны изменили свой лагерь и перекочевали. Есть даже его сложные таблицы с точками зрения штатов.

Европейцы: сейчас в США больший бардак в плане МЧП, чем на уровне Евросоюза в целом.

Но есть ещё мысль Семианидаса: унилатеральный подход не столь популярен, но именно через односторонний унилатеральный подход нам стоит объяснять такую конструкцию, как сверхъимперативные нормы.

Но к чему тогда был этот очень долгий рассказ? Впоследствии мы будем с вами говорить об одной очень важной теории, которая получила свое распространение и в континентальной практике - теория сверхъимперативных норм. У нас это ст. 1192 ГК РФ. Сверхъимперативные нормы - это, собственно, однонаправленные теории внутри нашего савиньянского подхода. Бывают такие ситуации, когда определенные нормы ставятся во главу угла и берут верх даже над тем, где, согласно коллизионной норме, должно применяться иностранное право. 

Вывод.

Современное МЧП в Европе носит эклектический характер, заимствуя элементы из всех трех методов. Давно нет единого идеологичского элемента. Есть и материальный подход, и савинианский, и элементы однонаправленного подхода. Но теперь эти подходы не противопоставляются друг другу, а дополняют друг друга для решения важных и сложных практических задач. Унификация, новые концепции, разнонаправленный подход в той части, в которой мы не используем предшествующие подходы. Современное МЧП потеряло свою невинность, но выработало разноуровневый инструментарий.

Есть еще одна идея, которую можно было бы рассматривать как отдельный способ решения коллизионной проблемы. Помимо проблем материальных, есть проблемы процессуального характера. И скажем, почему она не годится.

Почему не сказать, что суд применяет только собственное право, а нормы о подсудности сделать такими, чтобы в суды попадали только те дела, по которым он применяет только собственное право. Это lex fori in foro propuo (право суда применяется в надлежащем суде). Перенесение центра тяжести решения проблемы на момент определения подсудности. Пусть на рассмотрение наших судов попадают только те дела, по которым можно применять местное право. Сторонником такого подхода был А. Эйленцвейг, американец европейского происхождения.

Почему эта теория не годится? Потому что при определении международной подсудности мы решаем иные задачи, нежели задачи МЧП. Защита ответчика, доступность доказательств, исполнимость решения, это все не важно для применения материального права. Эта теория никак не уживается с теорией альтернативной подсудности. Например, потерпевший по месту жительства или по месту причинения вреда может подать иск о компенсации вреда здоровью. И опять лексфолизм, в самом нелицеприятном смысле. Потребители защищены альтернативной подсудностью. Выходит, что в зависимости от того, какой опцией воспользовался истец, применялось бы то или иное право. Это неверно, это провоцировало бы форум шоппинг.

Во многих случаях может оказаться, что при разрешении одного дела суд может применять не только одно право. Например, спор вытекает из договора. Право из договора может быть определено как право страны одной из сторон, а нормы о дееспособности лиц, которую нужно проверить, может быть иным, правом страны другой стороны. А для формы сделки могут быть и свои правила. Поэтому взгляд, который иногда проскакивает, что суд применяет лишь какое-то одно право, ошибочен.

В состав науки и дисциплины МЧП входят и некоторые процессуальные вопросы. Например, свидетель находится в другом государстве. Процесс осложняется. Особенности направления судебного поручения и т.д.

Если вы откроете содержание нашего учебника МЧП и содержание английского учебника МЧП, мы увидим разницу. У нас сначала идет изложение вопросов материального права. У них же всегда учебники начинают с подсудности. Наши учебники деформируют подачу материла.

Почему англо-американский подход удобнее может быть? На практике юрист сначала должен логически задуматься о том, в какой суд он пойдет с предъявлением иска. Потому что для того, чтобы понять, какие коллизионные нормы смотреть, сначала нужно понять, в какой суд нам нужно подавать иск. Потом уже определение местной коллизионной нормы. И завершают англичане третим блоком: всё в конце, после определения международной подсудности и после определения применимого материального права - признание и приведение в исполнение иностранных судебных арбитражных решений.

Очень часто даже сорокалетние дяденьки-юристы не понимают простые истины: если спор подсуден одному суду, это еще ни в коем случае не значит, что суд будет применять своё материальное право. И наоборот, если стороны выбрали право одной страны, то это автоматически не означает, что в суде этой страны будет разрешаться спор. Хочется за голову хвататься, когда такое слышишь от взрослых юристов.

На базе всего того, что уже сказано, можно дать определение МЧП. Это совокупность правовых норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, с помощью особых способов разрешения коллизионной проблемы - материального, однонаправленного или разнонаправленного подхода.

Я не сказал, что это отрасль. Здесь есть спор. Вообще, это практического значения не имеет. Это такая озабоченность наших юристов тем, отрасль это или нет. Третьяков "у нас не осталось серьёзных теоретических вопросов, да и нельзя их обсуждать было, так что безобидным и неисчерпаемым вопросом является деление права на отрасли". Практическое значение-только при создании кафедр на факультете. Но надо сказать про существующие взгляды. Международники считают, что это часть МП (есть МПП, есть МЧП). Цивилисты считают это подотраслью гражданского права. Есть и третий подход - это что-то из области общей теории права. В ней же есть действие норм во времени, в пространстве. По сути, это вопрос взглядов и убеждений.

Выбор концепции тут объясняется пониманием причин существования МЧП. Есть оригинальная работа Рубанова "Теоретические основы взаимодействия национальных правовых систем". Как он классифицировал известные ранее подходы к МЧП? Рубанов говорит, что теория статутов плоха, так как нормы права в целом не стоят рядом с предметами материального мира и не прикреплены к ним. Далее, он говорит, что существовала теория обязательств государств применять нормы иностранного права. Тут теория суверенитета проецируется на частноправовые отношения, и тут тогда можно было бы сказать, что это часть МП. Но эти теории были отвергнуты, да и Рубанов говорит, что нет здесь никаких международно-правовых обязательств. Если государство сформулирует какую-то очень необычную коллизионную норму, нарушит ли это государство международно-правовые обязательства свои? Да нет, конечно. Еще одну теорию Рубанов выделяет, так называемую "теорию недообязательств". Есть некий принцип международной вежливости (polity), это правила из некой морали. Как вежливые и цивилизованные государства должны себя вести. Эта теория совсем уж уязвима, и Рубанов ее также критикует. И последняя теория - теория приобретенных прав. Её сторонником был Дайси Моррис. Сейчас по этому имени называется издательство. При этом интересно, что английские суды часто цитируют Дайси, как будто это действующее право английское. Дайси утверждает, что если субъективное право было приобретено, то суды должны его потом защищать, а если нет - то и нет. Так Дайси объясняет применение судами иностранного права. Право же возникло, значит, и защищается теперь везде, и за рубежом. Однако это логически уязвимая теория, тут логический круг.

Сегодня всё чаще раздаются голоса критиков о том, что особого практического значения это всё не имеет, эти все теории не имеют. "Почему же все-таки суды применяют иностранное право?" - это вопрос, имеющий не больше практической значимости, чем решение вопроса о том, сколько ангелов помещаются на кончике иглы. Это схоластические рассуждения. Но реально, во многом тут ответ предопределяется взглядом на МЧП, чей тут интерес защищается. А вот отдельная это отрасль или нет - это совсем уже бессмысленное и схоластическое рассуждение. Разве что для вопроса о создании кафедры и том, кто ее будет возглавлять.

Теперь мы пройдемся по всем этим трем способам решения коллизионной проблемы. Разнонаправленный подход - начнем с него. Привычнее эта тема звучит как:

Понятие и виды коллизионных норм и их толкование.

Это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к тому или иному правоотношению, осложнённому иностранным элементом.

Ст. 1223 нет регулирования гражданско-правового отношения, только определяет применимое материальное право.

Сама коллизионная норма не регулирует спорное материальное правоотношение. Например, ст.1211 ГК: договор купли-продажи регулируется правом страны продавца. И всё, больше здесь ничего нет, в этой норме.

По строению коллизионная норма состоит из объема и привязки. Объем указывает на вид правоотношений, а коллизионная привязка - на формулу прикрепления (как мы правоотношения прикрепляем в пространстве) этих отношений к праву определенной страны. Как выбирают и разрабатывают эти нормы? Это, несомненно, исторический аспект+внутренняя логика коллизионного регулирования.

Статут правоотношения - это и есть та правовая система, которая должна применяться в соответствии с применением формулы прикрепления. Наследственный статут - право, подлежащее применению к наследственным отношениям. А в отношении ФЛ или ЮЛ - личный закон, а не статут, хотя это одно и то же.

Коллизионные нормы разных государств во многом похожи. Безусловно, есть отличия определенные, но в целом очень многие нормы совпадают. Встает вопрос о логике коллизионной нормы. Почему вещное право - по месту нахождения вещи? Исторические объяснения есть, но они не всегда могут быть признаны лучшими объяснениями. Есть позитивистское обоснование. Теория нормообразующих факторов Кегеля. Какие идеи и ценности имеет в виду законодатель? Эта теория доминирует в немецкой доктрине МЧП. Есть экономический анализ, есть юриспруденция интересов (в Германии развита). Вот есть одна интересная теория такая в МЧП, разработанная в Германии.

Есть три группы коллизионных интересов:

1. Индивидуальные коллизионные интересы. Каждое лицо заинтересовано в применении своего права. ФЛ заинтересовано в применении права своего гражданства или права своего места жительства. Во-первых, это привязка к праву гражданства, или к праву места жительства, или к праву места нахождения ЮЛ. Вопросы правового статуса лица. Так решаются вопросы дееспособности, вопросы брачно-семейного права, вопросы наследования, личных неимущественных отношений. Персональные формулы прикрепления.

2. Интересы оборота или интересы третьих лиц. Третьи лица заинтересованы в таких привязках, которые легко идентифицировать и применять и носят устойчивый характер. Территориальные формы прикрепления тут более актуальны. Право место нахождения вещи, право место совершения акта (право места совершения сделки). Однако это устаревшая привязка, у нас от этого в нашем законодательстве избавились. И во всем мире отказались от этого уже лет 50 назад, сейчас основная привязка - по месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, либо призыва по месту нахождения вещи. Однако у нас есть конвенции, Минская и Киевская, 1992 и 1993 гг., где всё сидят старые нормы о том, что по месту заключения договора, и конвенции действующие. Есть право по месту исполнения договора. Есть место причинения вреда. Есть право места совершения брака. 

3. Интересы общества в целом (правопорядка). Это эффективность функционирования правопорядка в целом. Первый элемент здесь - международное единообразие решений. Когда законодатель формулирует коллизионные нормы, не нужно создавать абсолютно новые нормы, он должен хотя бы оглянуться и посмотреть, что говорят его соседи по этому вопросу, есть общие идеалы, которые служат базой для разработки норм. Потому что иначе будут негативные последствия.

1. Form shopping (форм шоппинг). В положении шоппера находится истец. Например, можно предъявить иск в суды разных стран. Это может быть и в сфере международных обязательств. Истец присматривается к судам разных стран, какие выгоды он получит. Это могут быть процессуальные преимущества, материально-правовые. И это разное материальное право может дать абсолютно разный правовой результат.

Пример: продавец в России, покупатель в Бразилии. Место исполнения-Бразилия. Скорее всего, оговорки о порядке разрешения споров нет. Как может покупатель заниматься формшоппингом? Во первых, он может пойти в российский суд, но он может и по месту исполнения договора подать.

РФ: Ст.1211, стороны не выбрали применимое право, презумпция рассмотрения по месту нахождения продавца. Российский суд будет применять российское материальное право. В бразильском праве-по месту исполнения договорного обязательства. Если российские нормы отличаются от бразильских, результат может быть абсолютно противоположен.

2. Хромающие отношения - когда тот или иной правовой статус (например, состояние в отношениях усыновления, гражданско-правовая сделка) признается в одном государстве, но не признается в другом. Здесь пример со ст.158 СК РФ, мы признаем, но если нет обстоятельств, препятствующих. Например, в мусульманских странах разрешено многоженство, второй брак лица там будет считаться действительным, а у нас - нет. Также это проблема однополых браков. Получается, что в одной стране коллизионные нормы говорят о применении одного права, в другой стране-отсылка к другому праву, не содержащем такого статуса. Очевидно, от этого могут страдать и физические, и юридические лица.

Далее - стремление к внутреннему единообразию решений. Спорное отношение должно быть в максимальной степени подчинено праву одного государства. Антоним - деписсаж, расщепление.

Есть ещё факторы, которые учитывал Кегель: склонность судов к применению собственного права (при прочих равных).

Есть две страны. Страна 1 исходит из режима общности имущества супругов. Страна 2 исходит из режима раздельности имущества супругов. Представим, что в стране 1, если супруг умирает, другой супруг на половину имущества будет претендовать. Однако по праву страны 1 супруг не является обязательным наследником. А в стране 2, например, интересы пережившего супруга защищаются правилами об обязательной доли в наследстве. В стране 1 последнее место жительства скончавшегося супруга. Еще до смерти брак распался, страна 2 - в ней они имели последнее место жительства совместное до фактического распада брака.

Тогда привязка будет - вопрос разрешается по месту последнего места жительства. А с точки зрения наследования - последнее место жительства наследодателя.

В этой ситуации возникает две ситуации, два блока вопросов. Во-первых, вопросы с общим имуществом супругов. Они решаются так, что супруг ни на что не имеет права, переживший. А вопрос с наследованием решается иначе, по другому правопорядку. А там он уже ничего не получит в соответствии с применимыми правилами о наследовании. Это ситуация недостатка норм. А возможна обратная ситуация - ситуация избытка норм.

Как с такими негативными ситуациями бороться? За счет применения так называемых акцессорных коллизионных норм. Законодатель, чтобы свести к минимуму деписсаж, формулирует не отдельную коллизионную норму для каких-то отношений, а привязывает к другому институту.

Пример. Исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.

Еще один пример. Новая норма в 2013 году появилась. Даже деликтное обязательство может привязываться к договорному обязательству. П.3 ст.1219 ГК. Если из совокупности обстоятельств дела вытекает, что причинение вреда тесно связано с договором, заключенным между сторонами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, то к причинению вреда применяются нормы того государства, чьи нормы применяются к соответствующему договору.

Также нужно стремиться к правовой определенности и предвидимости результата.

Мы строим эти коллизионные решения, не обращая внимания на то, к какому материально-правовому результату мы придем. Считается, что это не должно приниматься во внимание. Считается, что решать тут нужно географически, к какой стране более тяготеют правоотношения.

Судья здесь сравнивается со страусом. Страус поднимает голову и осматривается вокруг, чтобы определить, право какого государства применить. Когда он такую территорию обнаруживает, он протягивает туда свою шею и закапывает голову в песок - его уже не интересует, что там произойдет со сделкой, какой результат получится.

Это критиковалось: география превозмогает над справедливостью.

В результате этого появляется тенденция материализации МЧП. Речь, конечно, не идет о том, что нормы МЧП начинают регулировать материальные отношения. Речь идет о том, что мы начинаем задумываться о материально-правовом результате, который получится в результате применения коллизионных норм.

Как этого можно достичь? Усложняется структура коллизионной нормы. Ранее была простая структура: объем и одна привязка. Соответственно, сейчас появляется несколько привязок у одного объема. Не все коллизионные нормы с множественностью привязок ориентируются на материально-правовой результат, а только некоторые из них. Но рассмотрим сейчас все.

1. Альтернативные коллизионные нормы. В одной норме есть несколько конкурирующих привязок. Суд должен выбрать одну из альтернативных 

П.1 ст.1209 ГК. Право, подлежащее применению к форме сделки. Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной, если соблюдены условия действительности по праву страны места совершения сделки. Совершенная сделка также не может быть признана недействительной, если ... (тут ещё...речь про применение российского права, если...).

Российская компания заключает договор с английской, подписывают в Лондоне. Определяют применимое право Швейцарии. Сначала - основная привязка - швейцарское право. Но допускается применение и английского, и российского права для того, чтоб сохранить действительность сделки.

Еще пример. П.3 ст.1199 ГК. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся опекой (попечительством) определяются правом страны, учреждение которого назначило опекуна (попечителя). Однако если подопечный проживает в РФ - применяется право РФ, если оно для него более благоприятно.

Ст. 1212 ГК РФ. Регулирование договоров с участием потребителя. Его защищать надо и при решении коллизионной проблемы. Смысл этой нормы в том, что когда речь идет о трансграничном потребительском договоре, потребитель может выбирать наиболее благоприятное для него право.

2. Кумулятивные коллизионные нормы. Это антипод альтернативных. Здесь тоже несколько коллизионных привязок, однако результат тут достигается только в том случае, когда он признается правом всех стран, к праву которых отсылает норма.

Например, п.1 ст.165 СК РФ. Усыновление, в том числе отмена усыновления ребенка, являющегося гражданином РФ, иностранным гражданином, подчиняется праву страны усыновителя. При этом также должны быть соблюдены требования российского законодательства РФ. Это нужно как раз для того, чтобы исключить хромающие отношения.

3. Субсидиарные нормы. Они вообще очень часто используются. Во-первых, они используются для восполнения потенциальных пробелов.

П. 1 ст.161 СК РФ. Личные неимущественные права и обязанности супругов. Подлежит применению законодательство места жительства супругов. Это первая привязка. Но мало ли к моменту спора супруги не имеют совместного места жительства. Соответственно, вторая привязка - применяется право страны, где они имели последнее место жительства. Третья привязка - если не имели вообще места жительства совместно, то права и обязанности регулируются российским законодательством.

Эти субсидиарные нормы могут использоваться и для достижения благоприятного материально-правового результата.

Алиментные обязательства могут регулироваться правом места жительства кредитора, правом страны совместного гражданства лиц, а также правом суда. Но как сделали разработчики. Сначала мы применяем первую привязку. Если по ней, по месту жительства кредитора, он хоть что-нибудь получит, то на этом останавливаемся. Если ничего не получит - тогда идем ко второй привязке. Если нет совместного гражданства, не было - идем к третьей привязке. Такая норма содержится в Гаагской конвенции по алиментам, но мы не участник этой конвенции. 

4. Дистрибутивные коллизионные нормы. Одновременное применение норм разных правопорядков к различным аспектам одного правоотношения.

П.2 ст.156 СК РФ. Условия заключения брака на территории РФ определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством страны его гражданства, однако с соблюдением условий ст. СК РФ. 

Если бы норма была кумулятивная (законодательства оба соблюдены полностью), брак заключить было бы нельзя, если девушка русская, например, 16-летняя, а иностранное законодательство не допускает этого. У нас к девушке российской будут применяться нормы нашего права, а к мужчине - нормы иностранного права, и поэтому заключить брак будет возможно.

5. Комбинированные коллизионные нормы. Указывают на применение норм одного правопорядка, но при соблюдении некоторых условий. Ст.1212 ГК РФ про потребителей. Право места жительства потребителя может быть применено только тогда, когда контрагент осуществляет свою деятельность в стране потребителя или иными действиями направляет свою деятельность в эту страну. Логика какая? Если иностранная фирма торгует у нас, тогда можно применять. Однако если турист наш выехал во Францию, там зашел в бутик и купил что-то, было бы странно, если бы он потом требовал разрешить дело по нормам российского права.

6. Наложение коллизионных норм. Бывает, что к одному отношению необходимо применять нормы разных правопорядков, причем один имеет приоритет.

П.1 ст.1214 ГК РФ. Новая норма, появилась в ходе реформы 2013 года. Как быть с договорами в сфере корпоративного права. Могут ли участники сами выбирать применимое право? Да, могут, но такой выбор не затрагивает императивные нормы личного закона юридического лица. И личный закон ЮЛ имеет приоритет, но в части его отсутствия - пожалуйста, выбирайте право. 

Итак, необходимо поговорить о видах коллизионных норм.

1. Unilateral (пределы действия одного права, например, норма Ст.1200, признание лица безвестно отсутствующим только по праву рф, определение сферы действия только Российского права, без упоминания иностранного)

2. Multilateral (двух и многосторонние нормы)

Классификации.

1. Односторонние и двухсторонние нормы. Односторонняя - указывает на применение какого-то одного правопорядка. Ст.1195 ГК.

А двухсторонняя коллизионная норма формулирует абстрактный критерий, использование которого на практике может привести как к применению права суда, так и к применению иностранного права. Большинство норм являются двухсторонними, ибо у нас савиньянский подход.

2. Императивные и диспозитивные. Идея заключается в том, что в МЧП у нас тоже есть автономия воли, она считается одним из основополагающих начал современного МЧП. Lex voluntatis. Сами участники могут договориться о применимом праве. Конечно, если норма императивна, например, личный закон ЮЛ - право страны места его государственной регистрации, то участники могут на это повлиять. Участники сами решают, где регистрировать ЮЛ. Но это не то, что считается принципом автономии воли в МЧП.

Обосновал этот принцип Манчини, корнями уходит в средневековье. Но эти учёные не доходили до того, что стороны сами могут изменить применимое право своим соглашением. Коллизионисты были против: мы ставим стороны в позиции законодателя, это правильно. Особенно сторонники унилатеральных концепций.

Если мы живем в парадигме международников, считаем, что это вопрос суверенитета, то теория автономии воли смотрелась бы очень странно, никак не совмещалась бы с этой теорией суверенитета. Если мы меняем угол зрения и совсем иначе понимаем задачи и функции МЧП, во главу угла ставим интересы частных лиц, говорим, что вы можете сами определять применимое право, обставив возможности такого выбора определенными рамками (защиты интересов третьих лиц, слабой стороны договора), то всё встает на свои места. 

Изначально принцип автономии воли был распространен только на договорные отношения в МЧП. Но постепенно этот принцип распространялся и в иные сферы. 1920-х годов- триумфальное шествие автономии воли в МЧП.

П.2 ст.161 СК РФ. Принцип автономии воли применяется и для брачного договора и алиментных соглашений, но только если супруги не имеют общего гражданства. Любопытно, что эта оговорка в Европе сейчас снимается. 

Ст.1223.1 ГК РФ. Стороны могут выбирать применимое право для деликтов и кондикции, правда оговорка - такой договор может быть заключен только после того, как деликт или неосновательное обогащение имели место. 

П.3 ст.1206 ГК РФ. Стороны могут договориться о применении к возникновению, изменению или прекращению вещных прав на движимое имущество права сделки. То есть даже вещное право(!) может быть выбрано сторонами. 

Раньше был перечень норм, из которых можно было выбирать. Сейчас стороны не ограниченны в выборе, вплоть до применения права третьей юрисдикции. Модальности выбора, повсеместно разрешён последующий выбор применимого права, допускается расщепление применимого права.

Кроме того, сейчас новая тенденция: выбор всенациональный источников. Могут выбрать принципы унидруа и т.д. В сфере МКА стороны уже точно могут выбирать такие источники. Государственные суды пока сопротивляющемся, но тоже постепенно сдают свои позиции. Так, например, Гаагские принципы 2015 года признали право выбора источников.

Нужно понимать, что автономия воли в МЧП отличается от принципа свободы договора в национальном ГП.

Если стороны написали в договоре, что срок исковой давности равняется 5 годам, это будет недействительно. 

Если точно такой же договор заключен между российским продавцом и английским покупателем, что дальше будет происходить? Применимое право не выбрали. В соответствии со ст.1211 ГК применимое право - право продавца. Результат тот же.

Однако если стороны дополнили контракт одной строчкой "применимо английское право", то результат уже будет - 5 лет исковая давность. Если стороны ушли в английское право, то исключается действие российских, в том числе императивных норм. Обычных императивных норм, не сверхимперативных (норм непосредственного применения). Однако о них будет отдельный разговор. В Англии срок исковой давности 6 лет будет. В Англии можно сокращать срок исковой давности соглашением, если это разумно.

Соответственно, возможности автономии воли в МЧП даже больше, чем возможности, предоставляемые принципом свободы договора в национальном ГП.

Правильнее было бы сейчас сказать, что принцип автономии воли это особый самостоятельный правовой институт со своими источниками и базой. Подробнее-у Третьякова (и его идея французских источников). "Формирование юридической конструкции автономии воли в МЧП".

В итоге можно сказать, что разнонаправленный подход сегодня базируется на трех началах, и все они находятся во взаимной борьбе и взаимодополнении:

1. Автономия воли (lex voluntatis);

2. Право суда (lex fori, односторонние нормы);

3. Применение того права, которое имеет наиболее тесную связь с отношениями.

Lex causa - это термин, обозначающий право, которое наиболее близко подходит к правоотношениям, которое наиболее тесно с ними связано.

Это некая гремучая смесь из этих трех элементов.

3. Жёсткие и гибкие нормы

Принцип наиболее тесной связи. Законодатель говорит, например, что при купле-продаже смотрим по месту нахождения продавца. Но сам законодатель не может учесть все богатство возможных обязательств. Что делает законодатель? Есть принцип, в соотвествии с которым можно применять общий принцип, а не детальную норму. Наш законодатель опасается использовать этот принцип так же широко, как принцип добросовестности. Пока наши суды и правоприменители не дозрели до того, чтобы применять данный принцип.

В ГП, я думаю, ни для кого не неожиданность, что у нас есть каучуковые нормы. Что значит ст.1 ГК - принцип добросовестности? Не значит же это, что другие нормы лишены добросовестности, что она в них не заложена?

Законодатель говорит, что я не совершенен, я не могу все возможные ситуации предусмотреть, поэтому я формулирую такую норму - запасной рычаг.

В МЧП та же самая проблема встает. Только вместо этих каучуковых норм в МЧП есть этот "третий кит", третья основа, про тесноту связи с отношениями. Тут в каждой сфере законодатель по-разному понимает тесную связь, и он ее закрепляет в правовых коллизионных нормах. А может ли тут суд напрямую ссылаться на наиболее тесную связь отношений с правом страны, отрицая существующие жесткие коллизионные нормы?

Изначально подразумевалось, что нет, что нельзя, что коллизионная норма жесткая. Но, с другой стороны, законодатель не может предусмотреть все возможные варианты. Поэтому появляется в последнее время тенденция к гибким коллизионным нормам. Суду разрешено в исключительных случаях отступать от содержания коллизионных норм, применяя напрямую этот принцип наиболее тесной связи. 

Швейцарский закон служит неким эталоном для МЧП. Около 200 статей про разные виды отношений.

П.1 ст.15 швейцарского закона о МЧП: в исключительных случаях суд может отступить от содержания коллизионных норм МЧП, если понимает, что с правом, к которому отсылает такая норма, отношения связаны лишь незначительно, когда с другим правом связь более тесная. Это то самое каучуковое правило тесной связи.

Асосков предлагает это называть корректирующей оговоркой (escape close). Есть в Швейцарии, Бельгии, Квебеке, в США (Свод законов конфликтного права 1971 г.). Есть континентальные страны, которые более осторожно подходят к этому.

Зыкин - разработчик 6 раздела ГК - путь Швейцарии у нас неприменим. Угроза обесценивания отдельных коллизионных норм, исключение быстро перерастает в правило.

У нас нет такой общей нормы, какая есть в Швейцарии. Но есть более конкретные, более частные оговорки, для конкретных случаев.

Договор купли-продажи - право продавца, если стороны не выбрали иного. А если у иностранного продавца есть филиал в РФ, и именно его руководитель заключает договор с нашим ЮЛ, тесная связь этих отношений всё же куда более с РФ, чем с иностранным правом. Поэтому у нас пункт 9 статьи 1211 про договор купли-продажи формулирует эту корректирующую оговорку применительно к купле-продаже, говорит о том, что суд может в подобных случаях (нет полноценной связи с теми пунктами, которые предшествуют данной норме) отказаться от применения данной нормы. Это и есть применение гибких норм и принципа наиболее тесной связи.

П.2 ст.1186 - универсальное правило. Если специальные нормы не позволяют определить привязку, то применяется закон страны, с которой отношения наиболее тесно связаны. То есть это на случай пробелов, если законодатель не сформулировал какие-то нормы, не определился. По сути, законодатель во всех специальных нормах раздела 6 ГК РФ говорит правоприменителю, какое законодательство в каких ситуациях наиболее тесно связано с отношениями, но если где-то законодатель молчит - он переносит это работу со своего уровня, законодательного, на уровень правоприменения. Соответственно, становится понятно, почему эти гибкие нормы большее распространение получают в англо-американских юрисдикциях.

Конкретные коллизионные механизмы и какой инструментарий создавался для того, чтобы всё это работало.

Это всё было бы не нужно:

1. Если бы коллизионные нормы во всех странах были одинаковы

2. Если бы в разных странах было одинаковое понимание того, где проходят границы частного права. Если бы везде разделение на отрасли было одинаково, границы между отраслями и институтами были одинаковы. Например, исковая давность и зачет в англо-американском праве - это институты процессуального права, а у нас это материально-правовые институты. 

Поскольку ни одно из этих условий не выполняется, коллизионисты вынуждены говорить очень сложный огород, который и будем разбирать следующие две лекции.

Применение и толкование коллизионных норм.

1. Обратная отсылка или отсылка к праву 3 страны.

Двухсторонняя коллизионная норма говорит о применении права какого-то государства. Это можно понимать двояко. Во-первых, можно понимать как применение материального права этой страны. Тогда бы проблем не возникало. Но возможно и другое понимание: это отсылка ко всем нормам правопорядка, то есть иностранному праву в целом, и там могут содержаться коллизионные нормы, отсылающие к праву третьей страны, в том числе и к коллизионном норме.

Пример 1: Дело Фарго 1878 год, Франция.

Бавария и Франция. Еще не было объединение Германии. Речь шла о наследодателе из Баварии. Баварский наследодатель - внебрачный сын, последние годы жил во Франции, там и скончался. Оставил деньги во Франции, во французском банке. Баварские родственники отца заявили права на наследование.

Во Франции была коллизионная норма, которая говорит, что тут применяется норма страны гражданства (подданства) лица, то есть отсылает к праву Баварии. Но если заглянуть в тогдашний баварский ГК, нужно было применять право последнего места жительства наследодателя. Так что с точки зрения баварского права нужно применить французское право. А французское право закрепляло, что наследство не перешло бы к наследникам, потому что внебрачные не наследуют. И тогда наследство отошло бы Франции. И тогда впервые применили обратную отсылку.

Суд решил, что отсылка идет не только к внутреннему материальному праву, а к правовой системе в целом, то есть и к коллизионным нормам. Суд решил отказать в иске баварским родственникам и имущество перешло государству.

Термин Ron vuare. Обратная отсылка первой степени.

Пример 2: Спор рассматривается в Италии. Российский гражданин, последнее место жительства-Италия, а имеет недвижимость на территории Англии. В Италии норма говорит, что применяется право страны гражданства наследодателя. Если мы считаем, что это отсылка к правовой системе в целом, то мы смотрим нашу коллизионную норму, в которой сказано, что должно применяться право по месту нахождения недвижимого имущества (расщепление для движимого и недвижимого). То есть отсылает нас уже не обратно к праву Италии, а к праву третьей страны. А Англия может еще нас куда-нибудь отсылать. Если суд благосклонно относится к данной концепции в целом, то получается такой правовой туризм.

Ронвуа 1 степени - обратная отсылка, 2 степени - к праву третьей страны, и дальше в зависимости от количества отсылок ведем.

Какие можно выдвинуть доводы в пользу применения этого института отсылки?

1. Если иностранное право само не желает применения своей нормы, а отсылает нас обратно к нашем праву, то почему бы этим подарком не воспользоваться, ведь "смешно было бы быть роялистом более, чем сам король"? Ведь применять иностранное право - не самое крутое занятие. Но парадокс: суды любят обратную отсылку, но не любят отсылку к праву третьей страны, суду хочется вернуться к своим нормам, это удобно.

2. Если суд выходит на применение иностранного материального права, суд должен поставить себя на место иностранного судьи и также решить дело. Нужно учесть законодательство, практику, доктрину... И вот эта концепция хорошо учитывает этот факт. Суд ставит себя на место иностранного судьи и....и тогда он и применяет коллизионные нормы, а том числе, ведь так же поступил бы иностранный судья.

Какие есть доводы против института отсылки?

1. Мы считаем, что именно указанное в нашей коллизионной норме более тесно связано с отношениями, не просто же так законодатель вводит данную норму. Поэтому суд должен применять только собственные коллизионные нормы.

2. Довод еще есть логический. Если обратную отсылку применять, выходит логический круг. Почему мы ставим точку на обратной отсылке? Ведь когда нас обратно отослали к нашему праву, наше право опять отсылает к иностранному, и так до бесконечности. Такой "международный пинг понг" или система отражённых зеркал.

Есть страны, которые вообще в принципе отрицают возможность применения отсылки. Есть страны, которые позитивно относятся к институту и обратной отсылки, и к институту отсылки к праву 3 страны. Есть страны, которые находят баланс между этими подходами. Россия относится к этой третьей группе стран, более конкретно чуть позже скажу.

Единственный тезис, который разделяется почти всеми странами, так это то, что не стоит применять институт обратной отсылки к договорному праву. Особенно если стороны сами выбрали применимое к сделке право.

Стороны часто прописывают в контрактах: "Стороны выбирают английское (например) право с исключением применения коллизионных норм (норм МЧП)". Это перестраховка, чтобы не сделали отсылку от английского права, если сами стороны выбрали. С точки зрения нашего права, такая оговорка излишняя, но всё же стороны часто так пишут.

П.1 ст.28 ФЗ "О международном коммерческом арбитраже". Тут сказано, что указание в контракте на применимое право есть отсылка к материальному праву этой страны". То есть тут прямой запрет на отсылку в данном случае.

Есть ли логическое решение проблемы отсылки? Лунц утверждает, что выбор тут диктуется не логикой "логически возможно любое решение данного вопроса", а мотивами целесообразности.

1. При обратной отсылке можно сократить случаи применения иностранного права, увеличить случаи применения национального права. Это мотив удобности, это удобно. Поэтому многие государства разрешают обратную отсылку, а отсылку к праву 3 страны запрещают.

2. Обратная отсылка может помочь достигнуть международного единообразия решений в сфере решения коллизионной проблемы. В каком бы из двух государств ни рассмотрели дело, итог будет один и тот же. Италия отсылает к РФ, РФ - к Англии, Англия - к Италии обратно. Если мы признаем институт отсылки, все три страны будут применять итальянское право. Это хорошо. Если мы не признаем отсылку, Италия должна будет решить дело по российскому праву, Россия - по английскому праву, Англия - по итальянскому праву.

Показателен закон Италии об МЧП. Случаи, когда отсылка допускается:

1. Право иностранного государства принимает отсылку;

2. Если отсылка сделана к праву Италии. 

"Мы соглашаемся с отсылкой к праву третьей страны, только если создаётся идеальная ситуация". То есть, замыкается цепочка Италия->Россия->Англия (сама применяет своё право). Нет дальнейших отсылок, все суды изменяют одну норму.

Тут речь идет о том, что отсылка может быть только если все равно вернутся в Италию. Иначе - нет.

Что у нас по этому поводу написано в ГК? Это статья 1190 ГК РФ. Мы заимствовали швейцарское решение. Отсылку к праву третьей страны мы не применяет вообще никогда. Что касается обратной отсылки, мы ее используем только в следующих случаях: если иностранная коллизионная норма нас отсылает к российскому праву по вопросам, связанным с личным законом физического лица.

В 2013 году было небольшое изменение. П. 2 ст.1190 ГК ранее был применим только к нормам ГК, в скобочках было указание на отсылку к ГК. А в 2013 году убрали это. Почему, зачем? Чтобы можно было отсылать не только к нормам ГК, а и к нормам СК РФ в области личного закона ФЛ.

Следующий вопрос и следующий институт общей части МЧП, который схож с рассмотренным вопросом, но который нужно разбирать отдельно.

Применение права страны с множественностью правовых систем. 

Ст.1188 ГК РФ. Есть страны, где много есть правовых систем. Самый яркий пример - США, в каждом штате своя правовая система. Такая же ситуация в Канаде, там разные провинции и разные правовые системы. 

Как нам понять, нормы какой административно-территориальной единицы мы используем? 

Пример: Продавец в штате Мэриленд, покупатель в России, договор заключен на территории штата Флорида. Российский суд рассматривает спор. Стороны применимое право не выбрали. Соответственно, согласно российской коллизионной норме мы применяем право страны места основной деятельности продавца. И что мы применим - право Флориды или Мэриленда? Ст.1188 содержит не вполне удачное закрепление. Применяется правовая норма, определяемая в соответсвии с правовой системой данной страны. Логически очевидно, что решать надо по праву Мэриленда, но, исходя из нашей статьи, применимо право Флориды. Предположим, что в обоих штатах коллизионная норма отсылает нас к месту заключения договора.

"В случае, когда подлежит применению право страны с множественностью правовых систем, применяется та правовая система, на которую указывает право того иностранного государства." 1188.

Это ужасное правило, плохое, неграмотное.

Смотрите, как правильно решается эта проблема. Надо различать две ситуации. Первая - когда наша собственная коллизионная норма позволяет определить конкретную адмнистративно-территориальную единицу. Отсылка идет не к праву всей страны, а к праву конкретной административно-территориальной единицы. У нас указывается - основное место деятельности продавца. Подходит? Да, конечно!

Вторая ситуация - когда наша собственная коллизионная норма не позволяет определить такую административно-территориальную единицу. По сути, это одна такая отсылка - к праву страны гражданства. И вот только в этой второй ситуации, как считается во всем мире, необходимо обращаться к правилам иностранного государства для того, чтобы определить конкретную правовую систему.

И с точки зрения такого подхода мы бы должны были применять право Мэриленда в нашем примере, ибо там - место деятельности продавца основное. А не Флориды, нам все равно, что думают об этом США. Так что тут, чтобы прийти к нормальному результату, надо толковать контр-леге. Не докручено тут немного. В ходе реформы до этого не дошли руки.

Институт квалификации в МЧП (classification).

Эта проблема того, как подводить фактические обстоятельства дела под юридические категории объема коллизионной нормы.

Объем коллизионной нормы выражается юридическими терминами, причем достаточно абстрактными. Например, "вещное право", "обязательства из причинения вреда". Не всегда можно четко определить, где эти институты начинаются, а где заканчиваются. Часто непонятно, как квалифицировать отношение - как деликт, как неосновательное обогащение, как договорное правоотношение и т.д...

Проблема квалификации хорошо отражена в УП.

В ГП тоже есть очень непростые ситуации квалификации. Есть конкретный договор - куда его отнести, под какой тип договора из предусмотренных в ГК? Часто это бывает сложно сделать.

В МПЧ тоже встает такая проблема. Только в МЧП есть еще следующий момент: в разных странах классификации отношений в ГП не совпадают. Даже границы между частным и публичным правом различны. А если более конкретно.

Например, у нас зачет - это прекращение обязательств. Исковая давность - институт материального права. А для англо-американского юриста это вообще институты процессуальные! А МЧП-то у нас применяется к частному праву, а процессуальное право - это публичное право, суд всегда применяет только собственные процессуальные нормы. В1984 году англичане ушли от классики CL, отказались от сугубо процессуальной квалификации норм и разрешили применять нормы по срокам иностранного права.

Пример: Муж француз, жена русская. Последнее совместное место жительства в РФ, потом они не расторгли брак, муж уехал во Францию. Просто фактически брак распался. И он там скончался через несколько лет, оставив завещание на всё имущество любовнице своей. А жена его тут, в России, нетрудоспособна. Речь идет о наследовании имущества, которое француз приобрел до брака.

Нетрудоспособный супруг имеет по российскому праву обязательную долю в наследстве. С точки зрения российского права нужно было бы применить нормы о наследовании. Но наша коллизионная норма тут отсылает к праву страны, где наследодатель имеет последнее место жительства, то есть к праву Франции. Но во Франции все эти вопросы - это вопросы семейного права. Имущественные права и обязанности супругов. И тут работает совсем иная коллизионная норма. У нас в РФ в СК РФ тут говорится о том, что применяется право страны последнего совместного места жительства супругов. 

Какую квалификацию дать отношениям? Мы вроде вышли на французское право, а оно совсем иначе смотрит на то, к какому виду отношений относится эта ситуация. И тут задумываешься, может быть, нужно вообще всё переиграть?

Американские авторы говорят, что эти несчастные европейские коллизионисты похожи на глупых ягуаров из сказки Киплинга, которые никак не могут понять, что с чем-то делать. Там мама объясняет ягуару, если встретишь черепаху, выцарапай ее из-под панциря, и съешь. А если ежа - опусти в воду, он приплывет обратно, и съешь. Но мама не объяснила главного - где еж, а где черепаха. И ягуар перепутал, и всё пошло не так, черепаха уплыла, а еж уколол его. Так и европейские коллизионисты в глазах американцев. Сказано, если столкнешься с кондикцией - применяй такую-то норму. А где эта кондикция - европейские коллизионисты сами точно определить не могут.

1. Первое решение, наиболее сейчас распространенное, - Бартен и Франц Кан. Суд должен решать проблему, давать квалификацию по праву суда, то есть по национальному праву. Если дело решает наш суд, нам безразлично, какую квалификацию даст иностранный законодатель. 

Аргументация:

1) Формулируя коллизионные нормы, законодатель имеет в виду те институты, которые есть в нашем правопорядке.

2) Вопрос квалификации возникает до разрешения вопроса о том, какая коллизионная норма применима. Поэтому иного способа решить эту проблему квалификации просто нет, логически нет.

2. Критик этой концепции - Мартин Вольф. Критика такова. Один из основных принципов применения иностранного права - его надо применять так же, как его бы применил иностранный судья. Но иностранный судья никогда бы не рассмотрел институт исковой давности как институт материального права. Ну например. То есть мы искажаем иностранное право при таком подходе.

Классический пример - англо-американский траст. Огромный институт у них, но у нас такого института вообще нет. Возникает вопрос, что делать? Если мы делаем квалификацию по праву суда, что делать, если нам вообще не знаком такой институт? Перед нами английский траст - как мы его по нашему праву будем квалифицировать? Соответственно, предлагается квалифицировать по иностранному праву.

Такой подход еще более уязвим для критики. Ибо они говорят, что чтобы дать квалификацию, надо найти лекс кауза (как квалифицировать). Но логически для того, чтобы найти лекс кауза, нужно сначала квалифицировать отношения. Поэтому это решение особо не прижилось.

3. Третье решение было предложено Эрнстом Рабелем. Это теория автономной квалификации. Ей симпатизировал Лунц. Нужно составить какой-то единый универсальный классификатор отношений в частном праве. Это красивая идея, но идеалистичная. Она находит свое отражение в международных договорах, посвященных материальному регулированию МЧП.

Например, это ситуация с форс-мажором в Венской конвенции 1980 г. Форс-мажор везде понимается немного по-разному. Просто отослать к форс-мажору было бы плохо. Поэтому в конвенции отходят от этого термина, придумывают нейтральный термин - "препятствие вне контроля" - и дают ему определение. И тогда всем участникам конвенции будет понятно, что это особый институт. Его можно сравнивать с национальным институтом форс-мажора, но он как бы автономный.

Идея красива. Давайте так же сейчас всё обобщим, всё поделим, классифицируем, и всё, готово! Но нет, это нереалистично сейчас, с практической точки зрения эта идея сейчас имеет мало потенциала. Унифицировать все сейчас не получится. 

На сегодняшний день мы имеем первую теорию - теорию применения права суда для квалификации, но она немного подшлифована. Мы применяем право суда, но применяем функциональную квалификацию еще. Что это значит? Если мы незнакомый правовой институт встречаем, мы должны понять, какое место этот институт занимает в иностранной правовой системе, и подыскивать соответствующую нашу коллизионную норму исходя из этого. То есть для траста скорее нужна норма с объемом о вещном праве, но не обязательственном, исходя из названия чисто. 

Соответственно, проблема квалификации у нас решена в ст.1187 ГК РФ. Констатируется общее правило - квалификация по праву суда. А второй пункт - делается исключение для ситуации, когда подлежат применению понятия, неизвестные для российского права или отличающиеся. Тогда нам нужно давать квалификацию по иностранному праву. Точнее, определить, что этот институт представляет собой в иностранном праве, и какой его аналог есть у нас.

Но есть ещё один момент. Руководствуясь российским правом, мы решили, что у нас наследственные отношения. Соответственно, по коллизионной норме обратились к французскому ГК. Но во французском праве нет норм наследственного права, которые защищают права пережившего супруга. Это во Франции регулируется нормами семейного права. Поэтому мы, переходя во французское право, можем сказать, а вот, мы применяем французские наследственные нормы - и тут переживший супруг ничего не получает. Правильно это? Нет, ведь всё равно по французскому праву он должен что-то получить, только за счет указания норм семейного права. Поэтому мы применяем нормы французского семейного права здесь, мы в таких случаях ищем те нормы, которые выполняют такую же функцию.

Проблема квалификации может возникать не только в связи с объемом коллизионной нормы, но и с привязкой. Те термины, которые используются в привязке, могут по-разному пониматься в разных странах мира. 

Например, решить надо спор по праву места совершения сделки. А это какое место? У нас между отсутствующими договор считается заключен в месте отправки акцепта. А в англо-американском праве противоположное решение, там теория почтового ящика - не в месте отправки акцепта, а в месте получения.

Или же - спор решается по месту жительства физического лица. На континенте место жительства - вопрос чисто фактический. Живет или не живет лицо в этой стране. А в Англии считается, что у любого лица есть домициль по происхождению. Он может поменяться на домициль по выбору, но для этого мало того, что лицо фактически проживает на территории какой-то страны, нужен еще и такой элемент, как анимус - субъективное желание лица проживать на территории данной страны. Был случай: лицо проживало на территории Шотландии, но человек говорил, что ему не нравится жить там, он хочет жить в Англии. И перед смертью он приехал в Англию. И суд решил, что 25 лет его домициль - в Англии. С точки зрения континентального права это немыслимо.

Здесь также есть проблема квалификации. Кто-то говорит, что суд здесь может руководствоваться исключительно своим правом. Как термин из привязки понимается по праву суда. Никаких иных решений в принципе быть не может. Ну и, в общем, это правильно. Это нужно иметь в виду.

Следующая проблема МЧП - побочный вопрос.

Речь идет о ситуации, когда в соответствии с коллизионными нормами права суда отдельные элементы правоотношения должны решаться в соответствии с особыми правилами. Таким образом, происходит расщепление применимого права. Оно расщепляется на применимое право к основному вопросу и применимое право к одному или нескольким побочным вопросам.

Эта проблема вообще мало где у нас поднимается. Нигде почти не найдете.

Например, договорное обязательство. Основной вопрос - каким правом определяются права и обязанности сторон по договору. Этот вопрос у нас решается ст.ст. 1210-1214 ГК РФ. Например, для купли-продажи движимых вещей - это право места нахождения или жительства продавца.

Но есть тут и ряд побочных вопросов, которые регулируются иным правом.

Например, вопрос о праводееспособности. Тут считается, что нужно руководствоваться личным законом ФЛ или ЮЛ. Мы этот вопрос, таким образом, решаем не по праву, которое применимо к основному вопросу. Мы здесь руководствуемся личным законом лица.

Точно также - вопрос формы сделки, ст.1209 ГК РФ здесь особая коллизионная норма. Хотя с точки зрения ГП это вообще непонятно, как это мы вопрос формы сделки отделяем от ее содержания.

Вопрос представительства, доверенности - также побочный вопрос, если сделку заключают представители.

Следующий институт МЧП - предварительный вопрос. С побочным путать не нужно, здесь совершенно разные случаи и совершенно разные решения.

Предварительный вопрос возникает в ситуации, когда подлежит применению иностранное право, и чтобы применить иностранную норму, нужно установить, существует ли какое-то право или правоотношение, для которого существует своя коллизионная норма.

Пример. Есть гражданин из некой арабской страны. 

Есть российская гражданка. На территории РФ с соблюдением какой-то религиозной процедуры заключается как будто брак, ничего не регистрируется в ЗАГСе. А потом муж уезжает к себе в свою арабскую страну. А потом он там умирает, не оставив завещания.

Есть имущество на территории РФ, возникает вопрос, кто на него может претендовать. Вопрос - а вообще был ли заключен брак?

Ст.1224 ГК говорит, что применимо последнее место жительства наследодателя. То есть применимо право арабского государства. И норма такого государства говорит, что супруг, допустим, да, может наследовать. Но тут возникает тот самый предварительный вопрос - а российская его барышня - она вообще супруга ему или нет, является ли она таковой? Можно ли этого потенциального наследника считать супругом?

Это вопрос не наследования. Это вопрос формы и порядка заключения брака, тут своя коллизионная норма. Откуда ее взять? Из права страны, по чьему праву решается основной вопрос наследования? Или из права суда? Смотрите, какая может быть разница. Если мы берем коллизионную норму из права суда, по которому разрешается основной вопрос, то у нас есть норма СК РФ, которая говорит, что браки на территории РФ должны заключаться с соблюдением порядка, предусмотренного российским СК. С точки зрения российского права никакого брака не было. Получается, что если мы предварительный вопрос решаем по праву суда, мы этой женщине должны отказать в признании ее наследницей. Однако если мы решаем этот предварительный вопрос по праву той арабской юрисдикции, то есть по праву, по которому решается основной вопрос, то там норма гласит, что брак заключается по праву гражданства мужа. Значит, брак заключен, имеет юридическую силу.

Теперь смотрите. Надо понимать, что предварительный вопрос возникает не так часто. Чтобы он возник, надо три условия:

1. Надо, чтобы российская коллизионная норма отсылала к иностранному праву;

2. Надо, чтобы решение предварительного вопроса было разным;

3. Надо, чтобы в конечном счете получался разный материально-правовой результат по основному вопросу, иначе практического значения это всё не будет иметь.

Соответственно, есть два варианта решения предварительного вопроса:

1. Самостоятельное определение коллизионной привязки для предварительного вопроса. К предварительному вопросу суд применяет свою собственную коллизионную норму, и она тут уже в упомянутом примере отошлет нас к нашему праву. Этот подход более предпочтителен, тут следующие соображения:

1) Мы ставим во главу угла то, как наш законодатель решает коллизионную проблему.

2) Следующее соображение высказывает Лунц: этот предварительный вопрос мог бы возникнуть и в отдельном процессе, самостоятельно. Тогда мы к нему применяли бы коллизионную норму права суда, сомнений нет. Так почему же тогда мы при решении этого вопроса (формы заключения брака), когда он возник в каком-то споре в качестве предварительного, должны руководствоваться коллизионной нормой права страны, по которому решается основной вопрос? Это нелогично.

2. Но есть и специалисты, которые говорят, что надо использовать другое решение, не самостоятельной коллизионной привязки. Надо брать коллизионную норму о действительности брака из той правовой системы, право которой регулирует основной вопрос. Понятно, что судья из арабской страны признал бы супругу наследницей. Поэтому этот подход позволяет не исказить содержание иностранного права. К тому же мы должны стремиться к международному единообразию решений, а нам не нужно провоцировать форум шоппинг.

Вообще, абстрактно этот вопрос решить нельзя. Часто нужно смотреть, какие конкретно перед нами отношения, может быть, тут нужно защитить слабую сторону или еще что-то. От этого тоже может на практике зависеть решение.

По проблеме предварительного вопроса есть хорошая статья Плеханова В.В. Рекомендовано, кто хочет разобраться в проблеме.

Следующая проблема общей части МЧП - проблема субституции.

Речь идет о ситуации, когда подлежит применению уже отечественная материально-правовая норма, однако элементы фактического состава произошли за рубежом. Может ли тот или иной ЮФ, произошедший за рубежом, порождать правовые последствия по российскому праву?

Возьмем два примера. Форма сделки. Вот, сделки с долями ООО всегда требуют нотариального удостоверения. Что если доля в ООО принадлежит немецкому лицу? В соответствии с коллизионными нормами определено, что к форме сделки применимо российское право. Возникает такой вопрос. Можем ли мы поставить немецкого нотариуса на место российского нотариуса и сказать, что требования нотариальной формы соблюдены?

В Германии считается, что необязательно удостоверить сделку должен немецкий нотариус, чтобы форма считалась соблюденной. Это может сделать нотариус из любой страны латинского нотариата. Ну, тут ремарка - есть страны латинского нотариата, англо-американского нотариата, и там совсем разная роль нотариусов. Если это страна латинского нотариата, нотариус занимается там тем же самым, что и в Германии, то вполне допустимо, чтобы сделку удостоверил иностранный нотариус.

Мы же вынуждены прийти к выводу, что субституция у нас вряд ли возможна. Наш нотариус, удостоверяя сделку с долей ООО, должен отправить уведомление в ЕГРЮЛ, поэтому тут чисто по техническим соображениям у нас это здесь вряд ли пройдет. Хотел бы я посмотреть на лицо сотрудника налогового органа, который получит такое уведомление от иностранного нотариуса.

Давайте еще возьмем один пример. У нас есть норма о том, что исковая давность прерывается в связи с предъявлением иска. А что, если иск был заявлен за рубежом? Особенно, если по праву иностранного государства такой иск заявляется не в государственный суд, а в какой-нибудь арбитраж? И только после этого сторона может по иностранному праву предъявить иск в государственный суд. Применима российская норма об исковой давности. Можем ли мы сказать, что в смысле этой нормы иск был предъявлен и течение исковой давности прервалось? Тут нужно смотреть не на названия, не на ярлыки, а на суть вопроса.

Следующая категория - проблема адаптации.

Очень интересная проблема, которой задаются иностранные специалисты.

Если суд видит, что из-за произошедшего расщепления применимого права мы приходим к какому-нибудь неприемлемому материально-правовому результату, что делать? Оставить все как есть или попытаться адаптировать как-то полученный результат?

Вспомним пример, который приводился на прошлой лекции, он приводился в связи с избытком норм или с недостатком норм. Там речь шла про супругов и наследование, и переживший супруг либо ничего не получал, либо получал дважды - и по нормам о наследовании, и по семейным нормам.

И вот немецкие авторы предлагают здесь разные решения. Одно - на коллизионном уровне, они говорят, что надо применять право одной страны, хотя это пойдет вразрез с коллизионными нормами, но в порядке исключения допустимо. Другие предлагают судье решать эту проблему на уровне материального права, регулировать тут присуждаемыми суммами. 

Достаточно тут такое странное, непростое решение. Но, собственно, проблема адаптации достаточно редко возникает.

Проблема мобильного конфликта.

В разных эпостасьях этот мобильный конфликт может возникать.

Речь идет о ситуации, когда возникает вопрос с применением норм во времени. Во-первых, мобильный конфликт возникает в ситуации, когда меняются коллизионные нормы. 

В ходе реформы 2013 года изменили норму о лицензионном договоре по поводу российского товарного знака. По старой норме, если стороны не выбрали применимое право, подлежало применению ... право. После реформы .....?

Также надо часто обращаться к вводным законам, чтобы понять, какая норма подлежит применению. 

Подход для определения подлежащей применению во времени коллизионной нормы и материально-правовой нормы у нас отличается.

Как мы определяем подлежащую применению во времени материально-правовую норму? Обычно здесь применяется два правила:

1) Новые нормы применяются к новым правоотношениям.

2) Даже если правоотношение старое, но по этому старому правоотношению возникли какие-то новые права и обязанности, то к ним применяется новая норма.

Но когда законодатель меняет коллизионную норму, он совершенно справедливо отказывается от второго правила и оставляет лишь первое. Во всех вводных законах, переходных положениях к законам, изменяющим коллизионные нормы, вы не найдете второго правила, и это верно. Ведь было бы странно: стороны при заключении договора ориентировались на одно, а тут вдруг изменилась коллизионная норма - и их договор в части новых прав и обязанностей вдруг начал бы регулироваться каким-то другим, новым правом. Это нарушало бы какие-то разумные ожидания участников правоотношений.

Если меняются во времени нормы иностранного материального права - тут тоже вопрос может возникнуть. Но, по-хорошему, это вообще не проблема МЧП. Тут российский судья, который должен применить нормы ГГУ, которые меняются, должен применить нормы ГГУ, подлежащие применению в соответствии с немецким правилом действия ном во времени.

Самая же главная проблема в МЧП здесь, в области мобильного конфликта возникает в ситуации, когда меняются фактические обстоятельства дела, с которыми связывается привязка к коллизионной норме. Привязка говорит, что спор разрешается по праву страны места нахождения вещи, а вещь меняет свое местонахождение. Или идет привязка к совместному месту жительства супругов, а супруги переезжают, меняют свое место жительства. Как использовать коллизионные нормы? Какую из норм применять? Которая действовала в момент возникновения прав и обязанностей? Или которая действует в момент разрешения дела? 

Тут нет универсального решения, которое бы действовало во всех ситуациях. Получается, что для каждой разновидности привязок, которые могут меняться во времени, законодатель придумывает разные решения.

Ст.1211 ГК РФ - договорный статут. Часто возникает на практике. К чему идет привязка? К основному места жительства или основному месту деятельности стороны, которая осуществляет основное исполнение договора. Какая норма должна применяться? Здесь законодатель сам достаточно четко решает этот мобильный конфликт, это решение - изменение 2015 года. Есть слова "на момент заключения договора". То есть мы смотрим на место жительства или на основное место деятельности продавца на момент заключения договора. Остальное нас не волнует. Нас не будет волновать и тот факт, что потом этот продавец совершит уступку другому лицу, которое осуществляет свою деятельность в другой стране. Мы смотрим все равно на то, кто был продавцом в момент заключения договора и какое у него было тогда место жительства или основное место деятельности. 

Однако когда речь идет о супругах, ст.161 СК РФ не решает этот мобильный конфликт. Однако судебная практика, как российская, так и зарубежная, считает, что так нельзя поступать, нельзя смотреть только на первое или только на последнее место жительства супругов. Мы должны брать каждый отдельный период жизни, где они жили, и, возможно, к разному имуществу супругов будет применяться право разных государств.

Есть различные системы перехода права собственности. Система традиции - Германия, Россия, когда право собственности переходит в момент передачи вещи. Есть консенсуальные системы перехода права собственности - Франция, когда право собственности переходит в момент заключения договора. Тут возникают, как вы догадываетесь, разные интересные коллизии. Предположим, заключен договор купли-продажи между французским продавцом и германским покупателем. Допустим, в момент заключения договора товар находился во Франции. Для вещных прав привязка какая у нас? Право страны места нахождения вещи. В тот момент подлежало применению еще французское право. По французскому праву право собственности уже перешло к покупателю. Но потом товар едет в Германию, место нахождения вещи меняется, и вроде бы как надо применять немецкое право, по которому право собственности еще не перешло, ибо товар еще не вручен. Это вообще нормально, когда товар переходит границу, и право собственности пропадает у покупателя? Там есть свои интересные решения именно для вещных прав. Различают закрытые составы и открытые составы. Если в момент нахождения вещи на территории определенной страны фактический состав был уже сформирован и право уже возникло, то нет необходимости это пересматривать при попадании вещи на территорию другой страны. А если наоборот, товар едет из Германии во Францию. Тут уже речь идет об открытом составе, когда факты накапливаются и они вполне могут учитываться.

Тут работа есть - переход права собственности на товар по договору купли-продажи, это диссертация Плеханова В.В. Там эти проблемы открытых, закрытых составов очень подробно рассматриваются. У нас в учебниках наших по этим проблемам тишина. Может, так проще, не замечать, что эти проблемы существуют? 

Следующий вопрос, следующая проблема - вопрос о взаимности.

Допустим, коллизионная норма о праве, подлежащему к применению при определении дееспособности. Взаимность могла бы звучать следующим образом.

Дееспособность иностранного ФЛ определяется в России на основании его личного закона, но только при условии, если нормы этого иностранного государства допускают определение дееспособности российских граждан по их личному закону. Это звучало бы примерно так, если бы мы попытались внедрить принцип взаимности.

Надо сказать, что в современном МЧП этот подход считается недопустимым, устаревшим. Почему? Государства допускают применение в своих судах норм иностранного права не потому, что они изъявляют акт международной вежливости, а потому, что это потребность международного оборота. Если мы откажемся применять иностранное право в своих судах, то это бы ударило по обороту.

Совершенно абсурдные выводы получатся, если бы суд применял только своё право. Лица заключили брак в России, выехали в другую страну, и они уже не супруги. Абсурд.

Поэтому на самом деле проблема взаимности сейчас если и обсуждается, то только в сфере процесса. Если у нас с государством нет договора о правовой помощи, можем ли мы признавать и исполнять иностранные судебные решения этого государства? Вот тут должны ли мы руководствоваться принципом взаимности? Парадокс в том, что у нас в законе (ФКЗ "О судебной системе", АПК, ГПК) написано, что иностранные судебные решения исполняются только при наличии международного договора, однако в реальности, если мы посмотрим на реальную судебную практику ВАС, ВС, мы поймем, что при наличии взаимности иностранные судебные решения исполняются и в отсутствии международного договора. 

Но вот важно то, что взаимность у нас имеет место лишь в сфере процесса, но не в сфере применения материально-правовых норм.

Ст.1194 ГК РФ. Реторсии.

Это правомерные с точки зрения МП ограничения прав иностранных лиц, принятые в ответ на дискриминационные акты иностранного государства.

Далее принципы устанавливаются, что ограничения должны быть соразмерны, адекватны и т.д.

Еще недавно казалось, что эта статья неработающая, теоретическая. Но жизнь меняется. Появляются санкции и контрсанкции. 

Однако эти санкции и контрсанкции в отношении США и ЕС не совсем имеют отношение к ст.1194 ГК. У них другая правовая основа, это ФЗ "О государственном регулировании торговой деятельности".

Установление содержания иностранного права.

Ст.1191 ГК РФ. Эти нормы также повторяются в процессуальных кодексах. Эта проблема возникает на самой последней стадии. Мы уже решили коллизионную проблему, мы нашли, какая материально-правовая норма применима. Мы разобрались с отсылкой, решили побочный вопрос и т.д. 

И на самом последнем этапе нас подстерегает еще один момент: как отечественный суд разберется с этим самым иностранным правом. Когда суд применяет свое собственное право, нет вопросов в том, что он считается в нем профессионалом. Однако нельзя всерьез полагать, что отечественный судья разберется в праве всех иных государств. Вопрос, казалось бы, чисто технический, однако, на самом деле, очень важный. Если судья будет применять английское право так, как он привык применять наше, то лучше бы он вообще в него не совался. 

Есть два подхода, как к этой проблеме нужно относиться. Эти подходы достаточно полярные, жизнь-то, на самом деле, сложнее.

В соответствии с первым подходом иностранные правовые нормы рассматриваются именно как правовые нормы. Второй подход рассматривает их в качестве фактических обстоятельств дела. Иностранное право приравнивается к вопросу факта. 

Водораздел проходит по правовым семьям. Страны континентальной правовой семьи тяготеют к первому подходу, англо-американские юрисдикции - ко второму.

На этом сейчас закончим, продолжим на следующей лекции. 

Итак, в прошлый раз мы остановились на вопросе установления содержания норм иностранного права.

Во-первых, речь идет, какова роль суда в этом процессе. Если иностранные правовые нормы – вопрос права, то суд сам должен знать правовые нормы и применять их. Если иностранные правовые нормы – это вопрос факта, то на стороны возлагается бремя доказывания. Стороны должны представить доказательства того, какие нормы существуют за рубежом и какие нормы должны применяться в конкретном деле. Обычно это делается с помощью заключение специалистов по иностранному праву. Обе стороны представляют такие заключения, а потом суд устраивает cross-examination, когда адвокаты разных сторон задают друг другу «неудобные» вопросы. Соответственно,

Следующее последствие в зависимости от того, какой из подходов мы используем. Если мы приравниваем иностранное право к вопросу права, суд по собственной инициативе должен поставить этот вопрос и по собственной инициативе разыскать это иностранное право, ex officio.

Если суд первой инстанции допустил ошибку в применении норм иностранного права, является ли это основанием для отмены решения в кассационном порядке? Если это вопрос правовой, то кассация может отменить решение по этому основанию. В нашей практике такие случаи есть, когда суд кассационной инстанции констатирует, что суд неверно установил содержание и применил иностранное право. Если считать, что это вопрос факта, то суд кассационной инстанции здесь оценивать этот момент не полномочен.

P.S.: Возник вопрос. А если суд неверно применил коллизионную норму, это является основанием для отмены решения? Считается ли нормой материального права коллизионная норма??? В ГПК РФ и АПК РФ же основанием для отмены решения является «нарушение норм материального права».

Традиционно считается, что водораздел между этими подходами проходит по правовым семьям. Романо-германская правовая семья: иностранное право – вопрос права. Англосаксонская правовая семья: иностранное право – вопрос факта. Но сейчас эти подходы начинают смешиваться.

Сейчас мы увидим определенные шаги в сторону англо-американского подхода. Ст. 1191 ГК РФ говорит в качестве общего правила, что стороны не обязаны подтверждать документально содержание норм иностранного права. Однако ч. 3 ст. 1191 ГК РФ обязанность по предоставлению информации о содержании норм иностранного права может быть переложена судом на стороны. Это новое правило, которое свидетельствует о том, что второй подход пробивает себе дорогу.

Обзор Президиума ВАС РФ № 158 от 09 июля 2013 года. Там целый ряд пунктов посвящен вопросу установления российским судом норм иностранного права. Конечно, теоретически суд должен сам определять содержание норм иностранного права, однако на практике возможности суда в этой сфере ограничены. Конечно, есть механизм. Есть Конвенция соответствующая, которая говорит, как государства могут здесь взаимодействовать, что государства дают ответы на запросы о применении норм иностранного права бесплатно. На практике эта Конвенция применяется так, что уйма времени уходит, пока вообще какой-то ответ приходит на запрос, и даже когда он приходит, реально он представляет собой отписку, где просто нормы процитируют, а как применять, какая практика применения норм иностранного права есть, доктрина – не отражены. Есть Минская конвенция о правовой помощи, но здесь всё те же проблемы.

Далее формально ст. 1191 ГК РФ говорит, что суд может попробовать запросить какие-то компетентные российские органы и организации. Допустим, нужно применить китайское право. Вот в какую российскую фирму, в какое учреждение суд должен написать запрос?

В Обзоре говорится, что самый эффективный способ для суда правильно установить содержание норм иностранного права – это представление правовых заключений по иностранному праву самими сторонами. Правда не совсем ясна природа этого документа с точки зрения доказательственного права, но Обзор говорит, что это допустимое доказательство. Он говорит, что это не экспертиза, да, не экспертиза, но это допустимое доказательство. Более того, ВАС РФ идет дальше и говорит, что если одна сторона представила подобное заключение, а другая нет, не опровергла путем представления своего заключения, то суд вправе считать содержание норм иностранного права установленным.

Вот в Германии, например, есть Институт М. Планка, там огромная библиотека по всем правопорядкам почти. На языках правопорядка. И по каждой стране есть группа экспертов, которые дают заключения по содержанию норм иностранного права. Сейчас суды даже стали настолько лениться, что они по сути не запрос направляют, а чуть ли не дело целиком, и пусть там работники этого института посмотрят всё дело и скажут, как правильно применять нормы. Это там может работать. Да, это огромная нагрузка на бюджет.

Возможны ситуации, когда мы весьма добросовестно подходим к вопросу об установлении содержания норм иностранного права, но этого объективно никак не установить. Какая-нибудь редкая юрисдикция, где информация о праве практически недоступна, и практически невозможно понять, как и какие нормы применять. Что тогда делать? Есть вариант, что суд должен отказать истцу в иске просто. Но это неправильно. Поэтому есть норма в ст. 1191 ГК РФ, согласно которой в таком случае нужно применять отечественное право. Но здесь заложена определенная опасность. Суд же может вообще ничего не сделать фактически, формально изобразить, что что-то пытался установить, а потом взял и применил отечественное право. Но это неверно, эту норму необходимо трактовать ограничительно и применять её только в исключительных случаях (когда стороны проигнорировали просьбу суда предоставить заключения, когда суд уже направил запросы определенные и ничего не получил). Пункт 22 Обзора говорит, что если суд необоснованно перешел к отечественному правопорядку на основе данной нормы, это основание для отмены или изменения решения.

Проблема обхода закона.

1878 год, дело во Франции. Принцесса состояла в браке и была им недовольна. Но добиться развода она не могла. Она приняла подданство одной из немецких земель и добилась развода уже в Германии. Во Франции возник вопрос – действителен ли развод и новый брак принцессы? Французский суд не признал развод и счел, что новый брак не заключен, потому что тут имел место обход императивных норм французского закона в целом и его правил развода в частности.

И с этого момента встала проблема в МЧП – где здесь граница применения судами этого правила? Когда суд может отказать в применении норм иностранного права, сославшись на злоупотребление правом, на обход закона. Есть даже термин – юридический туризм, когда мы ищем страну, где нужное нам действие допустимо, и едем туда. Это и однополые браки, и суррогатное материнство и т.п.

Как только мы допускаем, что вследствие злого умысла норма иностранного права может не применяться, сразу же возникает вопрос, где граница?

Например, по российскому праву для определенной сделки требуется нотариальная форма. Они берут и уезжают за рубеж, где этого не требуется, и заключают сделку там. Допустимо ли это или нет?

Например, не нравятся лицам российское корпоративное право, и поэтому ЮЛ учреждается за рубежом, чтобы не применялось наше право. Допустима ли эта ситуация?

Вроде бы ситуации нормальные, нельзя во всех них видеть злой умысел и обход закона. Эта теория обхода закона можно легко довести до абсурда, превратить её в злого демона.

Сейчас складывается общая позиция, согласно которой обход закона активно критикуется. Во-первых, сложно определить границы применения данного института, можно довести до абсурда. Такими темпами можно дойти до отмены принципа автономии воли в МЧП. Стороны как раз и выбирают иностранное право, чтобы обойти императивные нормы какого-либо правопорядка. Во-вторых, здесь есть значительная доля субъективизма. Чтобы установить злой умысел лиц на обход закона, нужно установить этот их умысел, а как это сделать? Как понять, что стороны исходили именно из этих соображений? И ещё один гвоздь, который был вбит в крышку гроба этого института в середине XX века – это теория сверхимперативных норм, которая нивелировала все опасения сторонников теории обхода закона, сделав его в большей мере излишним и даже опасным.

В модельном ГК для стран СНГ 1996 г. была закреплена теория обхода закона в МЧП. Причем формулировка была вообще ужасная. Недействительны соглашения, направленные на то, чтобы обойти настоящие коллизионные нормы. Это неверно, ведь обходим мы не коллизионные нормы, а материально-правовые нормы. Коллизионная норма одна и та же, мы никуда её не обходим. Мы обходим материально-правовую норму, поэтому ошибка в этом модельном ГК очевидна.

Появляется работа Муранова (МГИМО), который громит эту теорию обхода закона, в результате чего эта норма не попадает в ГК РФ. Однако эта норма перекочевывает в законодательство Белоруссии, Казахстан и многие другие страны СНГ.

Теория обхода закона теперь прокралась в ст. 10 ГК РФ. Довольно бурная дискуссия сопровождала принятие этой новеллы. Дело в том, что так как ст. 10 ГК РФ расположена в самой первой главе, в общей, которая может применяться ко всем нормам ГК РФ, и к разделу об МЧП в частности. Но абсолютно все специалисты у нас против такого толкования. Но кто знает, как может развернуться это дело в судебной практике.

Следующая концепция и институт, который мы обсудим, это публичный порядок.

Мы говорили, что савиньянский метод не заботится о материально-правовом результате, и в этом его недостаток. Хотя есть исключения, что есть коллизионные нормы с разными привязками, чтобы выбирать нужный, справедливый материально-правовой результат, хотя это исключения.

Институт публичного порядка был сформулирован в ответ на эту критику савиньянского подхода, для тех ситуаций, когда применение норм иностранного права в соответствии с коллизионной нормой приводит к совершенно недопустимому материально-правовому результату. И тут опять же возникает вопрос о том, где следует остановиться. Что охватывается этим понятием, а что нет?

Практически во всех странах мира существует данный институт, но до сих пор нет какого-то определения такого института, с которым бы согласились все специалисты. В общем-то, какого точного определения здесь и не нужно, эта норма и должна быть каучуковой, должна быть способна применяться к различным, изменяющимся условиям реальной жизни. Российские суды тоже не пытаются как-то конкретизировать данное понятие. В ГК РФ это ст. 1193 ГК РФ – оговорка о публичном порядке. В этой же статье дается уточнение – «основы правопорядка (оговорка о публичном порядке)».

Чаще всего эта концепция у нас применяется в отношении применимости и исполнимости решений иностранных судов. Есть закрытый перечень оснований, по которым можно отказать в исполнении таких решений, и тут основания процессуальные. Причем очень существенные, редкие, за которые практически никогда нельзя зацепиться. А вот из области материального права есть только вот эта оговорка о нарушении публичного порядка РФ как основание для отказа в признании и исполнении иностранных судебных решений.

ВС РФ ещё в 1998 году дал толкование. Содержание публичный порядок не совпадает с понятием национального законодательства. Поскольку российское законодательство допускает применение норм иностранного права, расхождение правовых норм само по себе не является нарушением публичного порядка. Под публичным порядком применяются основы правопорядка. Могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.

В 2005 году появляется Обзор 2005 года № 96. И там совершенно ужасно сформулирован пункт 29. Этот Обзор уже нужно давно похоронить, однако иногда даже Экономическая коллегия ВС РФ применяет этот Обзор. Но это кошмар.

В понятие публичного порядка там попала соразмерность мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению. Это вообще кошмарно. Часто суды говорили, что ст. 333 ГК РФ относится к публичному порядку.

Ещё здесь есть проблема с текстами АПК РФ и ФЗ «О третейских судах». В них попала фраза про основы российского правопорядка вместо публичного порядка. В итоге у нас встал вопрос о соотношении понятий «публичный порядок» и «основы российского правопорядка», хотя по сути тут просто с терминологией получилось не совсем точно, на самом деле разницы никакой особенной нет, не должно быть.

Ещё был один Обзор от 26 февраля 2-13 года. В нём вроде исправили ситуацию. Под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают особой императивностью, значимостью, это основы построения экономической системы и проч.

Далее есть пункты, направленные на то, чтобы суды применяли эту норму ограничительно. Пункты 5 и 6, например. Пункт 6: отсутствует противоречие публичному порядку, если представленные должником доказательства не свидетельствуют о том, что неустойка или заранее оцененные убытки носили характер карательных санкций. То есть только в этом случае будет противоречие, если это будет установлено. Кратные убытки (умноженные на 3) у нас будут противоречить публичному порядку, мы не приемлем карательный характер неустойки. Но просто большой её размер, если не доказано вышеуказанное, не является таковым.

Что же думает по этому поводу новый ВС РФ? Например, дело января 2015 года. Отсылает к старому Обзору. Извлечение преимуществ и выгод одной стороной от другой стороны без наличия достаточных к тому оснований подрывает принцип равенства сторон и нарушает публичный порядок. В том деле можно было всё обосновать, не прибегая к таким неоднозначным выводам.

Английские судьи вообще говорят, что сторона заявляет о публичном порядке только тогда, когда ей больше нечего сказать. То есть очень осторожно относятся к этой категории.

Во многих правопорядках проводятся разграничения между видами публичного порядка. Три вида упоминается:

1. Внутренний публичный порядок;

2. Внешний, международный публичный порядок;

3. Транснациональный, действительно международный публичный порядок.

Это французская концепция. Иногда суды начинают использовать категорию «публичный порядок» чисто во внутреннем праве, когда даже и речи не идет о применении норм иностранного права. Здесь нужно говорить о внутреннем публичном порядке, ведь суды же любят иногда и во внутреннем праве что-нибудь такое красивое ввернуть, когда речь идет об императивных нормах. Но когда мы говорим о МЧП, нужно уже говорить о внешнем, международном публичном порядке. Тут уже более узкая категория, сюда попасть должны уже далеко не все императивные нормы. Но, тем не менее, это принципы именно национального права какого-либо из государства. Но тут появляется и третья категория, третий вид публичного порядка – транснационального, или действительно международного публичного порядка. На сегодняшний день есть уже такие вещи, которые все страны рассматривают как недопустимые (недопустимость распространения оружия, наркотических средств, взяточничество, недопустимость отмывания денежных средств, приобретенных преступным путем и др.). ПРИМЕР ЗДЕСЬ ПРИВОДИТ, какое отношение эти вещи могут иметь к МЧП.

Новая формулировка статья 1193 ГК РФ – реформа 2013 года. Там делается намек, что эта классификация может использоваться и в России. Дополнена словами «с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом». Тут как раз есть намек на то, что нужно разграничивать внешний и транснациональный, действительно международный публичный порядок.

Существует два понимания оговорки о публичном порядке, позитивное и негативное (франко-итальянское и немецкое). Разница в механизме применения оговорки.

Если мы используем позитивное понимание оговорки о публичном порядке, то как только мы видим, что в праве суда есть нормы публичного порядка, то мы тут же начинаем их применять. Мы не обращаем внимания на коллизионные нормы, на иностранные нормы, а сразу же применяем такие нормы.

Негативное понимание публичного порядка – механизм тут совершенно иной. Обращаться к нему мы можем только в самом конце всей цепочки. Сначала мы должны найти коллизионную норму, найти нужную норму применимого материального права и посмотреть, какие последствия влечет за собой применение такой нормы. И только уже после этого мы должны установить, соответствуют ли эти последствия нашему публичному порядку или нет.

От того, какую концепцию (позитивную или негативную) мы применяем, получается совершенно разная роль этого института. На сегодняшний день практически все страны мира исходят из необходимости применения оговорки о публичном порядке в негативном порядке.

Иногда можно встретить позицию о том, что сверхимперативные нормы во многом заняли место позитивного понимания публичного порядка. В целом, это не совсем так, попытаемся разобраться с этим, но такая идея имеет право на существование.

И последний момент. Если мы выбиваем применение иностранной нормы права на основе оговорки о публичном порядке, то как мы будем регулировать возникшие отношения? Первая идея возникает – мы применяем право суда. Самый легкий подход, но не совсем справедливый. Соответственно, второй подход заключается в том, что мы пытаемся найти иные нормы того же иностранного права, с помощью которых можно разрешить дело, не применяя норму, которую суд отказался применять на основании оговорки о публичном порядке, но и не выходя полностью из применимой юрисдикции.

В Германии столкнулись с применением швейцарского права, которое освобождало некоторые виды долгов от действия исковой давности. Верховный Суд Германии пришел к выводу о том, что результат применения таких норм Швейцарии противоречит публичному порядку Германии. За этот вывод многие потом критиковали немецкий суд, но интересно другое. Он сказал, что я выбиваю эту норму швейцарского права, не применяю её, но применяю общий срок исковой давности по праву Швейцарии.

Как наш законодатель решает этот вопрос? Тут не очень четкая норма в ст. 1193 ГК РФ. Норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, если последствия её применения противоречат публичному порядку РФ. И второе предложение – в этих случаях суд при необходимости применяет соответствующую норму российского права. Казалось бы, за основу взято первое решение, однако надо обратить внимание на слова «при необходимости». Соответственно, можно применять и вторую концепцию, когда это возможно.

Сверхимперативные нормы (ст. 1192 ГК РФ – нормы непосредственного применения).

Что мы делали до этого? Мы разбирались с разнонаправленным подходом. Конструкция же сверхимперативных норм – проявление унилатерального подхода в МЧП. Во внутреннем праве эта категория не применяется и не работает. Зачем же эта концепция возникала в МЧП?

В классическом подходе МЧП не сильно заботятся о материально-правовом результате. В середине ХХ века потерпели крах либеральные воззрения о роли государства в экономике, появилось понимание, что государство должно регулировать данную сферу. Соответственно, вряд ли какое-либо государство может устраивать ситуация, когда оно формулирует особо важные для себя нормы, но они могут быть отменены действием коллизионных норм или самими сторонами, которые в контракте изберут иное применимое право. Соответственно, формулируется особая группа правовых норм, которые объявляются сверхимперативными, и которые должны применяться непосредственно независимо от того, какое там право применимо, что по этому вопросу думает иностранный законодатель и т.д. У нас используется формулировка «нормы непосредственного применения». Достаточно удачная формулировка. Но почему не общепринятый термин «сверхимперативные нормы»? Почему «нормы непосредственного применения»? Но у нас получилось своеобразно. Прозвучала критика с высокой трибуны, высокопоставленные лица из ВАС РФ сказали, отчасти по незнанию: «Как это так – сверхимперативные? На основании чего выделяются какие-то уровни императивности? Что за термин?» И эту критику надо было учесть. И учли. И получилось «нормы непосредственного применения», хотя по существу абсолютно ничего не изменилось. Я вот с ужасом жду, что сейчас кто-нибудь напишет диссертацию о разнице между сверхимперативными нормами и нормами непосредственного применения. Разницы никакой нет, причина терминологического различия чисто субъективная.

Пункт 156 Обзора ВАС: арбитражный суд применяет к применимым отношениям сверхимперативные нормы независимо от применимого права, избранного сторонами.

Истоки концепции. Во времена Второй мировой войны нацисты ввели строгие правила военного контроля, настаивали именно на использовании национальной валюты, запрещали использовать иностранную валюту. Проблема-то была в том, что если стороны подчинили контракт иностранному праву, то с какой стати должны применяться эти нормы вообще все немецкие? Но немецкому государству было очень важно, чтобы и немецкие суды, и иностранные суды должны применять нацистские нормы валютного регулирования. И поэтому лучших специалистов по МЧП в нацистской Германии собрали на ковёр в очень крутом кабинете и сказали – придумайте, обоснуйте это. И появились две работы Венглера и Цвайгера, в которых они пытались выполнить это партийное задание. Тогда у них это не совсем получилось, поскольку иностранные суды так и не стали применять немецкие нормы о валютном регулировании. Но потом эта концепция была развита, о ней вспомнили, теория стала применяться на практике.

А как разобраться, Какая норма является сверхимперативной, а какая нет, а какая просто императивная?

Ст. 1192 ГК РФ говорит, что на это могут указывать:

1. Указание в самой норме о том, что она является сверхимперативной;

2. Особое значение нормы для обеспечения прав и законных интересов субъектов оборота. На практике критерий не очень удобный, не очень удачный с точки зрения различительной способности.

За рубежом идет дискуссия о том, как разграничить. Есть немецкий подход, предложен Верховный Судом Германии. Критерий таков: можно ли считать, что целью первого уровня конкретной правовой нормы является защита публичного интереса. Надо посмотреть на норму и понять, для чего законодатель её ввел. Потребителя мы защищаем как слабую сторону правоотношений, либо какое-то условие сделки будет заведомо недобросовестным и заведомо нарушать интересы сторон, и поэтому законодатель запрещает такие условия. Это всё частные интересы, сугубо интересы частных лиц государство защищает, соответственно, к сверхимперативным нормам они не относятся. А относятся к ним исключительно те нормы, целью введения которых является обеспечение интересов государства. Это, например, санкционные нормы (когда страны ЕС или США запрещают какие-то сделки с российскими лицами), контрасанкции, которые вводятся российской стороной. Другие типичные примеры – нормы антимонопольного законодательства, которые объявляют недействительными какие-либо антиконкурентные соглашения, нормы валютного законодательства (тут, видите, даже исторически эта концепция возникла именно на примере норм валютного законодательства). Таким образом, сверхимперативные нормы – это нормы публичного законодательства, законодательства публичных отраслей права, но которые имеют отношение к гражданскому обороту. Напротив, нормы гражданского права вряд ли можно признать сверхимперативными, могут быть прямо очень исключительно редкие примеры. Например, ранее была у нас норма об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки. Это можно было отнести к сверхимперативной норме, однако сейчас этой нормы нет, она отменена. А какая цель нормы была? Способствование эффективному валютному и таможенному контролю, поскольку с условиями сделки нужно было сопоставлять паспорт сделки, который должен был оформляться. Так что интерес тут был действительно публичный, так что вполне можно было эту норму считать сверхимперативной. Убрав требование об обязательной письменной форме такой сделки, законодатель потенциально создал определенную проблему.

А что это за странное понятие – цель первого уровня? Как эти уровни выделяют? Вот, например, нормы потребительского законодательства. Очевидно, что они защищают интересы потребителя в первую очередь. Если идти дальше по логической цепочке, то мы всегда выйдем на публичный интерес за каждой императивной нормой. Но это будет не первая цель данной нормы. Поэтому немцы решили, что если мы смотрим на норму и сразу же видим, что цель её введения – публично-правовая, то это сверхимперативная норма. А если сразу же этого не видно, то всё, вопрос закрыт, не надо там извиваться дальше и пытаться обосновать, как защита прав потребителей защищает интересы государства. И Верховный Суд Германии с 2005 года очень четко это стал выделять.

Что же говорит ВАС РФ? Это всё тот же 16 пункт Обзора № 156. Речь в деле, которое попало в данный пункт этого Обзора, шла о договоре на пакет акций компании Мегафон. Две иностранные компании заключили договор на крупный пакет акций Мегафона. Этот договор был подчинен английскому праву, в договоре было четкое указание на это. А дальше возник вот какой вопрос. У нас существует ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества» 2008 года. Там дается понятие, что такое стратегическое хозяйственное общество. И общество, которое оказывает телекоммуникационные услуги связи более чем на половине субъектов РФ, признается таковым. А сделки с крупными пакетами акций таких компаний могут быть заключены только с предварительного согласия правительственной комиссии. В российском суде оспаривалась действительность данного договора. С точки зрения применимого английского права никакой проблемы нет в этом договоре. Но все суды, включая ВАС РФ, признали договор недействительным, сказав, что это сверхимперативная норма.

А дальше в этом Обзоре указано, что вовсе не все императивные нормы российского права могут восприниматься как сверхимперативные. Приведен пример с общим сроком исковой давности. Такой срок – это императивная норма, но её нельзя рассматривать как сверхимперативную, согласно позиции ВАС РФ. И это правильно.

За рубежом есть и иные подходы к определению сверхимперативных норм. 2000 год, Европейский суд справедливости, дело Ингмы. Агентирование между принципалом из США, Калифорния, и английский агент. Стороны определили применимое право – Калифорния. Принципал захотел немотивированно расторгнуть договор, калифорнийское право это сделать позволяло.

Но далее возник следующий вопрос. Вышла европейская директива про агентирование, где говорилось, что в таком случае принципал в этом случае, когда отказывался от договора таким образом, должен заплатить соразмерное дополнительное вознаграждение, которое по умолчанию должно равняться годовому вознаграждению агента. И это положение было имплементировано во всех странах ЕС. Таким образом, такая директива вводит эти императивные предписания для защиты агентов. В директиве речь шла вообще о том, что стороны своим соглашением не могут отменить данную обязанность. А в Калифорнии ничего такого не было.

Английский агент мог бы рассчитывать на компенсацию лишь в случае, если бы он доказал, что эта норма является сверхимперативной. Наверное, если здесь применить подход, который мы выше рассматривали, эта норма вряд ли тянет на сверхимперативную. Однако дело попало в Суд ЕС (Европейский суд справедливости), и он сказал, что эта норма сверхимперативна, поскольку есть интересы ЕС в гармонизации законодательства. Если просто указанием на применимое право другой страны стороны уходят от этой нормы – это неправильно. Пошла резкая критика данного подхода, данного решения, особенно из Германии. И критика, наверное, обоснованная.

Побеждает тут, скорее, немецкая позиция. Регламент РИМ-1, о праве, применимом к договорным обязательствам, применяется с 2009 года. Коллизионные нормы в договорных обязательствах обязательны для всех стран ЕС. К сверхимперативным нормам относятся нормы, имеющие особое значение для обеспечения публичных интересов государства (пункт 9 Регламента).

Учебник МГЮА предлагает относить к сверхимперативным нормам ст. ст. 166, 205, 393, 395, 404 ГК РФ. Это неверно. Вообще, учебник хороший, очень сильные авторы, кафедра хорошая там отдельная по МЧП. Однако вот здесь с этим согласиться нельзя, ибо если эти нормы сверхимперативные, то вообще никакой границы нет между ними и обычными императивными нормами.

Вообще теория сверхимперативных норм плохо сочетается с классическим савиньянским подходом, с разнонаправленным подходом, методом в МЧП. Это очень опасная теория. Нужно применять это крайне редко, только там, где это исключительно оправданно.

Я обещал вам рассказать, чем отличаются сверхимперативные нормы от позитивного понимания оговорки о публичном порядке. С негативным пониманием тут вопросов особых и не возникает, а вот как разграничить с позитивным пониманием оговорки о публичном порядке?

Первое отличие состоит в том, что категория «публичный порядок» может защитить лишь российский публичный порядок. Концепция сверхимперативных норм имеет универсальное значение. Суд может применять не только отечественные сверхимперативные нормы, но и сверхимперативные нормы третьих стран. Получается, наш суд может защищать публичные интересы третьих стран.

Второе отличие. Публичные порядок только в чем-то фундаментальном может проявляться. А многие сверхимперативные нормы временны, они ничего фундаментального тут не имеют. Те же санкции, Асосков надеется, что они временны. Вот пример с отменой письменной формы внешнеэкономической сделки. Или же, как сказано в КТМ РФ, нельзя уменьшить ответственность перевозчика договором меньше пределов из КТМ. Нет тут фундаментальности, правопорядок в целом российский от этого не рухнет, но это сверхимперативная норма, поскольку защищает интересы государства.

Как применяются сверхимперативным нормы? П. 1 ст. 1192 ГК РФ – речь идет о российских сверхимперативных нормах, и тут суд обязан применить данную норму, если эта норма относится к рассматриваемым отношениям по пространственно-территориальному и персональному признаку. Например, если речь идет о норме антимонопольного законодательства, то его нормы применяются как сверхимперативные лишь к ситуациям, когда речь идет о российских товарных рынках. П. 2 ст. 1192 ГК РФ – а вот тут речь идет уже об иностранных сверхимперативных нормах. Здесь есть право, не обязанность, а право российского суда применить такую сверхимперативную норму. Однако законодатель тут обставляет ещё применение российским судом иностранной сверхимперативной нормы права определенными условиями:

Условие о наличии тесной связи между обстоятельствами дела и той страной, сверхимперативные нормы которой суд будет применять. Пример, дело 1982 года. Речь шла о поставке труб большого диаметра для постройки в СССР. Поставляла голландская внучка, у нее была голландская дочка, и материнская компания – США. А в то время был какой-то новый виток холодной войны, и Президент США запретил экспорт технологий в СССР, связанных с добычей нефти и газа. Как бы мы сейчас сказали, санкции. Причем, как было сказано, эти ограничения распространялись не только на американских лиц, но и на всех иных лиц, которые связаны как-то с США. И покупатель из СССР пошел с иском в голландский суд о понуждении к исполнению в натуре, покупателя не устраивало возмещение убытков. Как вышел из положения голландский суд? Он сказал, что здесь норма американского права действительно сверхимперативна, однако здесь нет тесной связи. «Согласно МЧП Голландии одним из условий применения голландским судом сверхимперативной нормы иностранного права является условие наличие достаточной правовой связи, которой в настоящем случае не прослеживается», - как отметил голландский суд. А вот тесная связь будет, если, допустим, контракт между российским и китайским лицом заключен в долларовой валюте. Даже одна эта валюта может признаваться достаточной тесной связью с американским правом, поскольку деньги должны будут пройти через какой-то американский банк. Хотя это вопрос, есть ли эта тесная связь тут. В целом тесную связь предлагается усматривать только в том случае, если обязательство исполнялось или подлежало исполнению на территории этого иностранного государства.

А вот англичанам категорически не нравится теория, в соответствии с которой необходимо применять иностранные сверхимперативные нормы. Почему? Потому что юристам сложно писать правовые заключения (legal opinion). Это же тогда нужно проверить вообще нормы из всех правопорядков, которые потенциально могут быть связаны с контрактом. Это крайне сложно. Поэтому нужно проверять только сверхимперативные нормы стран, из которых у нас стороны, а также максимум страны места исполнения договора. Но не больше. Этот подход нашел отражение в регламенте РИМ-1 (регламенты – это законодательство ЕС). Англичане сказали, что если вы, ЕС, скажете, что применяются сверхимперативные нормы всех третьих стран, то мы ваш регламент применять не станем, и комиссия ЕС не решилась на это, пошла по пути англичан.

Второй критерий – характер и цели иностранного законодателя. Тут нужно, чтобы эти цели были общепринятыми и общепризнанными. Если сверхимперативная норма иностранного права экзотична, то суд может отказаться её применять.

Пример из бельгийской практики. Договор был подчинен бельгийскому праву, также другая сторона была из Туниса. В Тунисе вообще агентские договоры были запрещены. Бельгийский суд сказал, что сверхимперативную норму Туниса он применять не будет, поэтому это очень странная норма, которая не соответствует современному уровню международной торговли.

Эта норма будет очень удобна для российских судов, чтобы отбивать санкции США и ЕС.

Оценка результата применения таких иностранных сверхимперативных норм.

Какие практические последствия сверхимперативных норм? Это порождает возможность того, что в зависимости от страны суда мы придем к разному материально-правовому результату. Один суд откажется применить сверхимперативную норму иностранного государства, в то время как в этом государстве суд бы был обязан её применить.

А если сверхимперативные нормы относятся к праву, которое стороны выбрали в договоре (право 3 страны)? Есть мнение, что тут нужно применять такое право в целом, все без исключения, в т.ч. и со сверхимперативными нормами без их фильтрации.

Пример. Наш суд рассматривает спор из договора между нашей компанией и китайской. А финансирование, например, идет через банк США и стороны указали, что к контракту применимо право США. И тогда суд должен применять нормы права США, в т.ч. и санкционные нормы и заблокировать сделку. Нет фильтров тут тех, описанных выше.

Асосков считает, что такой подход неверен. Выбором применимого к договору права не предопределяется необходимость применения сверхимперативных норм того правопорядка без указанных выше фильтров, это необоснованно.

Вернемся к общему рассмотрению иностранных сверхимперативных норм. Предположим, суд отказывается их применять, не проходят они через все фильтры. А контрагент при этом, например, не мог исполнить обязательство, т.к. в той стране были санкционные запреты. При их нарушении - тюремный срок. Несправедливо.

Тут возникает еще одна теория - сверхимперативная норма рассматривается как фактическое обстоятельство дела, которое влияет на динамику правоотношения. Например, в приведенном примере можно сказать, что это форс-мажор, обстоятельство непреодолимой силы. Сама норма выступает в виде юридического факта в данном случае. Ем спорил с Асосковым о возможности такой конструкции.

ВС Германии применяет такой подход. Дело 1972 года - страхование культурных ценностей, следующих из Нигерии в Гамбург, применимо право Германии. Груз был утерян при транспортировке. А потом выяснилось, что вывоз такого груза был из Нигерии запрещен. Страховая возражала против возмещения, т.к. страховалась по сути контрабанда, незаконный интерес. Рассматривал немецкий суд, по праву Германии все нормально и возмещение нужно платить. ВС Германии стал применять только немецкое право, но сослался на то, что в ГГУ есть сделки, противоречащие добрым нравам. И это именно такая сделка, она нарушала запреты иностранного права, такая сделка ничтожна. Т.е. тот иностранный запрет был учтен в качестве фактического обстоятельства дела, что повлияло на итоговое решение.

1984 год, договор между Баварской пивоварней и покупателем пива из Ирана. Долгосрочный договор, большие поставки. А потом в Иране меняется власть, на более жесткую, религиозную. Спиртное под запретом. Что делать с договором, запрет введен после заключения договора. Применимо немецкое право. ВС Германии сказал, что в ГГУ есть норма о прекращении обязательства вследствие невозможности исполнения. Этот запрет иранский нужно рассматривать как фактическое обстоятельство дела, которое сделало невозможным исполнение договора.

Швейцарский коллизионист предлагает систему многоступенчатого применения иностранных сверхимперативных норм. 1 - готов ли суд применять такую норму как правовую. 2 - если суд приходит к выводу, что как правовая норма она применяться не может, нужно посмотреть, не может ли такая норма быть учтена в качестве фактического обстоятельства дела, которое может существенно повлиять на его исход. Асоскову нравится такой подход, он логичен и позволяет принимать во внимание интересы всех сторон договора.

Мы уже посмотрели разнонаправленный способ решения коллизионной проблемы, теперь рассмотрели однонаправленный, который проявляется в сверхимперативных нормах. Но есть и третий способ решения коллизионной проблемы - материально-правовой.

Материально-правовой способ решения коллизионной проблемы

В действительности мы начинаем наш анализ именно с поиска таких материальных источников МЧП. Рассмотрим в целом алгоритм решения коллизионной проблемы, любой, общий алгоритм.

1 - поиск МД, которые содержат унифицированные материально-правовые нормы. Например, Венская конвенция 1980 года. Если такой МД найден - дальше можно не искать коллизионные нормы и не заниматься дальнейшим анализом. 1186 ГК - если МД РФ содержит такие нормы, то определение применимого права на основе коллизионных норм исключется.

2 - если не нашли применимый МД с материальными нормами МЧП, тогда мы ищем МД с унифицированным коллизионными нормами. Причина - часть 4 ст. 15 К РФ, приоритет норм МД над национальным законодательством РФ. Любые МД с коллизионными нормами имеют приоритет над ГК. В первую очередь, это договоры о многосторонней помощи. В рамках СНГ 2 основных конвенции. Киевское соглашение 1992 года - про разрешение споров, связанных с хозяйственной деятельностью. Минская конвенция 1993 года. Минская должна была быть заменена Кишеневской конвенции, текст которой был утвержден в 2002 году, однако РФ ее так и не ратифицировала. Так что если мы участвуем в отношениях - смотрим на Минскую конвенцию. А как разграничивать Минскую и Киевскую конвенцию? Экономический суд СНГ считает, что Киевская конвенция более специальна, чем Минская, и если есть коллизия - применима Киевская конвенция.

Есть еще и двусторонние договоры о правовой помощи между РФ и другими государствами. В основном эти договоры заключены со странами Восточной Европы, Азии и Африки. Из Западной Европы - с Италией, Грецией и Кипром, и все. Некоторые такие договоры могут включать в себя коллизионные нормы, но не всегда, нужно смотреть.

Посмотрим, как в ЕС решается этот вопрос. В 1980 году заключили Римскую конвенцию о праве, применимом к договору, потом заменили на регламент Рим-1. Эти коллизионные нормы из конвенции/регламенты имеют приоритет над национальными коллизионными нормами стран ЕС. И даже если стороны сделки не из ЕС, но спор рассматривает суд ЕС, он все равно будет применять этот источник.

У нас иначе. Эти конвенции СНГ не полностью вытесняют национальные коллизионные нормы. Это происходит лишь тогда, когда сторонами сделки или иного правоотношения являются ФЛ или ЮЛ из стран-участниц этих конвенций. А если наш суд рассматривает спор между субъектами не из СНГ - наш суд не будет применять эти конвенции. К двусторонним конвенциям подход аналогичный.

Асосков называет такую ситуацию мозаичным подходом. Разные коллизионные нормы в зависимости от личного закона субъектов, даже если в целом применимо наше право, из-за применения или не применения в каждом случае коллизионных норм из конвенций.

А существенно ли различие в содержании коллизионных норм наших национальных и тех, что есть в МД РФ? Да, есть случаи, когда различия кардинальны. Самый яркий пример - в Киевском соглашении и Минской конвенции указано, что если право не выбрано, то применимо право по месту совершения сделки. Это архаичная норма, которая в мире уже не применяется с полвека, у нас в ГК тоже иное правило определения права, применимого к сделке по умолчанию.

3 этап - смотрим на коллизионные нормы национального законодательства.

Теперь поговорим про МД с унифицированными материальными нормами МЧП. Есть мнение, что есть универсальное правило определения действия МД в той или иной ситуации. Однако это мнение ошибочно, нет такого универсального метода для любых МД. Разные МД содержат разные правила о сфере своего действия - либо в самом начале МД это написано, либо в самом конце. Так что тут индивидуальный подход к каждому МД, но есть общий алгоритм. Проверить МД на 3 критерия нужно. Посмотрим на примере Венской конвенции 1980 года.

1 - определяем предметную сферу действия МД. Нужно посмотреть, является ли договор куплей-продажей по своей правовой природе. Казалось бы - несложная задача. Но Венская конвенция содержит свое собственное автономное понятие купли-продажи, и оно может не совпадать с определением нашего ГК. Например, российский юрист легко отграничит куплю-продажу и подряд - описан ли процесс создания вещи или нет. А в Венской конвенции иной подход. Подряд будет иметь место только тогда, когда заказчик даст подрядчику большую часть материалов. А вот если подрядчик сам все нашел и сделал вещь для передачи ее заказчику - это купля-продажа по Венской конвенции. А в РФ это был бы подряд. Или еще - после поставки оборудования продавец обязуется технически его поддерживать, обучить персонал работать на нем и т.п. У нас это будет смешанный договор, не ко всем его положениям применимы положения о купле-продаже. А в конвенции - только если преобладают работы и услуги в сделке, тогда это не купля-продажа и конвенция неприменима. А если преобладает именно поставка оборудования, а все остальное - добавочно, производно - то все в целом это купля-продажа, нет смешанного договора. Примеры можно продолжать, но суть ясна - понимание содержания того или иного типа договора в МД и национальных законодательствах может быть разное.

Конвенция специально говорит, что не регулирует цессию и отчуждение результатов интеллектуальной деятельности. Купля-продажа акций и долей тут тоже не регулируется. Есть и другие исключения - самолеты, электроэнергия и др.

Договор купли-продажи должен носить международный характер. А как понять, что договор международный? Тут тоже ловушка есть. Конвенция сама определяет критерии международности. Только 1 критерий, который полностью заменяет все национальные нормы. Это нахождения коммерческих предприятий сторон в разных странах. Русский текст конвенции тоже является официальным. Но перевели тут не очень удачно. На английском говорится о place of business сторон. А у нас предприятие понимается вообще по-разному. Есть как комплекс имущественный, а есть как вид ЮЛ (ГУПы, МУПы). Но конвенция, очевидно, не имеет в виду такое понимание. Правильным переводом было бы место ведения коммерческой деятельности. Как понимать place of business? У нас часто приравнивают инкорпорацию ЮЛ (место регистрации) place of business. Это неверно. В конвенции прямо указано, что национальная принадлежность сторон не имеет никакого значения для данной конвенции (в т.ч. и место регистрации ЮЛ). Для конвенции важно фактическое место ведения коммерческих операций, это не связано с корпоративным правом или чем-то еще. Даже если в стране нет филиалов и представительств - place of business может быть. Понятно, что с налоговым правом тут тем более нет связи (постоянное представительство по НК, его может и не быть). Например, компания размещает стенды на выставке 2 недели в году. Тут нельзя признать place of business, нужна стабильность. Еще нужна некая автономность менеджмента в плане ведения переговоров с клиентами и контрагентами. У такого менеджмента должны быть полномочия на совершение юридически значимых действий. Если просто завод стоит, где рабочие делают детали - это не place of business, а просто производственные мощности в другой стороне. Очевидно, что у одного ЮЛ может быть неограниченное количество place of business. Какой будет иметь значение для конвенции? Тот, который имеет отношение к заключению конкретного договора.

2 критерий - персональная сфера действия конвенции (ratione persone), субъектный состав. Не может быть коенвенция применима ко всем юридическим и физическим лицам. Мы проверяем связь с договаривающимся государствами. Здесь смотрим на то, какие страны являются участницами конвенции, а какие - нет. Лучше всего тут смотреть сайт международной организации, которая разработала ту или иную конвенцию, там будет официальный статус конвенции. Будут указаны все страны, ее ратифицировавшие, со всеми оговорками и т.п. Нет единого универсального правила определения персонального действия конвенции.

Венская конвенция:

тут тоже нет универсального правила, смотрим специальные правила конвенции. 2 альтернативных правила. 1 - применима, если страны в которых находится place of business сторон, являются участницами конвенции. Продавец и покупатель-участники конвенции.

2 - применима, если согласно нормам МЧП применимым к контракту становится право страны-участницы конвенции. Примерило ли согласно нормам мчп право договаривающего государства. Для определения сферы действия мы должны разрешить коллизионный вопрос: право какой страны применимо? Оцениваем наличие соглашения сторон.

Это может быть либо из-за выбора применимого права сторонами сделки, либо из-за применения коллизионных норм национального законодательства. Договор международной купли-продажи, и применяем венскую конвенцию, хотя эти страны-не ее участники. Туркменистан-Англия, договорились, записали в договоре, и конвенция действует.

Так, если продавец из РФ, а покупатель в Англии - конвенция действует, хотя Англия в ней не участвует. Вот это неожиданный поворот. А могут быть и примеры, когда обе стороны не находятся в странах-участницах конвенции, а она все равно применима. Это возможно в том случае, когда стороны выбрали применимое право страны-участницы конвенции.

3 критерий - временная сфера действия конвенции. Смотрим дату вступления в силу. Обычно конвенция имеет дату утверждения ее текста на какой-то международной конференции и т.п. Однако после этой даты и до вступления конвенции в силу проходит много времени, идет ратификация странами и т.п. Венская конвенция вступила в силу с 1988 года и ретроспективной силы не имеет.

Еще важный момент - посмотреть, когда та или иная страна присоединилась к конвенции. То есть, соотносим дату ратификации с датой заключения контракта. Как мы фактически определяем? Куда смотрим? Мы смотрим официальный сайт международной организации, под эгидой которой была принята соответствующая конвенция.

Итак, вопрос о применимости того или иного МД к тому или иному правоотношению - очень сложен и нетривиален, требует глубокого анализа МД.

бывают и пробельные вопросы, неизвестно можно урегулировать. Любая конвенция носит пробельный характер, в рамках сферы своего применения. например, Венская конвенция не регулирует вопросы переходы ПС и возникновения/прекращения вещных прав. Два довольно важных вопроса. В таких пробельных ситуациях нам не обойтись без национального права, нужно закрыть пробел. Тут можно говорить о субсидиарном статуте. Пункт 2 статьи 7 конвенции - вопросы, которые в ней не разрешены, должны решаться в соответствии с нормами применимого национального права. Нужно отметить, что этой нормой об общих принципах конвенции пользуются очень часто. CISG : ее разъяснения не носят основополагающий характер, но ее документам уделяется очень большое внимание. 16-17 рекомендаций, по самым сложным вопросам. В том числе вопросы вписание неустойки в контекст венской конвенции.

Если все таки отсутствуют и общие, и специальные нормы, тогда мы переходим к применению национального права. Разрешая один спор мы обращаемся к источникам, имеющим разную правовую природу, в определённой иерархии. Основа-ВК, национальное право-дополнительно.

Посмотрим на примере. Купля-продажа между российским продавцом и английским покупателем. Договорились, что применимо швейцарское право. Возникает спор о действительности договора, а другая сторона хочет взыскать убытки за неисполнение договора. Как наш суд рассмотрит это дело? Смотрим критерии применимости конвенции. 1 соблюдается. 2 (персональный) - применимо швейцарское право, Швейцария участвует в конвенции - значит она применима к сделке. Тут коммерческое предприятие только одной страны находится в стране-участнице. А согласно коллизионным нормам? Применимо швейцарское право-работает ВК. А если нет договора о праве? Какую коллизионную норму применить? Право по месту нахождения продавца. То есть, применимо российское право в данном случае, применяем конвенцию. Но если обратная ситуация, то ВК не работала бы, и по мчп работало бы английское право. 3 - по времени тоже все нормально. Но все ли вопросы можно урегулировать с помощью венской конвенции? Как нам действительность определить? Венская конвенция этот вопрос не рассматривает. Значит, нужно посмотреть право Швейцарии. Допустим, действителен договор. А что про убытки? Тут уже смотрим Венскую конвенцию, с 74 статьи. Этот вопрос полностью решается на основе конвенции. Забавные ситуации бывают, когда подают исковые заявления во МКАС и указывают в основании иска через запятую 74 статью конвенции и статьи 15 и 393 ГК РФ. Это в принципе тут невозможно, по определению. Либо право РФ применяем, либо конвенцию.

А вопрос о действительности договора? Вк не регулирует этот вопрос, и тут мы уходим в субсидиарно применимое национальное право. А как быть с процентами? В ВК есть общее правило начисления/неначисления. А вот проценты не указаны. Нет ставки, откуда ее брать? Какой подход у МКАС: Возможность начисления-по вк, а процентная ставка-по субсидиарно применимому праву. Многие конвенции с сфере мчп сформулированы очень либерально. Та же венская конвенция применяется фактически по желанию, ее действие можно исключить. Некоторые организации, например GAFTA, исключают нормы вк в интересах покупателя, устанавливают свои нормы и навязывают типовые договоры.

Может быть полный и частичный отказ, неприменение статей или норм, размещение в договорах противоречащих вк норм или указание на правила ИНКОТЕРМС.

Виды унификации материальных норм МЧП

1 - способ прямой унификации - есть МД, который содержит готовые нормы, которые можно применять на практике, самоисполнимые нормы. Как только страна его ратифицирует - его положения тут же начинают применяться. ЭТО большинство договоров в сфере мчп. Высокая степень сближения подходов разных стран, но минус в жёсткости метода, когда страны избегают раьиыикации, так как не хотят вытеснениях своих национальных норм.

2 - способ косвенной унификации - МД содержит не самоисполнимые нормы, для их применения страны-участницы должны поменять национальное законодательство, имплементировать данные нормы и МД. Вот например Гаагская конвенция 1961 года - отменяет требования для легализации иностранных документов, вводит апостиль. Каждое государство должно определить органы, которые полномочны проставлять такой апостиль. Пока такой орган не установлен, положения конвенции не могут применяться на практике.

Процедура апостиля, признание официальных документов зарубежом.

3 способ - принятие модельных или типовых законов. Зачастую конвенции неэффективны, так как государства отказываются их ратифицировать, не хотят отказываться от национальных особенностей своего правопорядка. Такие случаи довольно часты. Как реакция на такую проблему возникла идея о модельных законах. Они не будут обязательны для стран. Это акт рекомендательного характера, это шаблон, удобный для применения национальными законодателями. Признаются из-за авторитета составителей.

Например, Типовой закон 1985 года о МКАСе. Принят ЮНСИТРАЛом. Он был принят за основу, когда принимался наш закон о МКАСе, так что для нас этот Типовой закон особенно важен. Он менялся в 2006 году, у нас эти изменения ввели с 1 сентября 2016 года. Еще 1 такой акт - Модельный ГК для стран СНГ.

У нас расходятся идеи третейского разбирательства. Теперь у нас постоянно действующие учреждения получают разрешение правительства, это противоположность типовому закону.

С одной стороны, такая форма более удобна, так как достаточно гибка и не ущемляет интересы государств. Однако степень единообразия при имплементации таких типовых актов может быть различна, в зависимости от количества оговорок, исключений и просто изменений текста в процессе имплементации. А контролировать это невозможно, это право государств. Ещё пример: модельный ГК стран СНГ. В СНГ сейчас ГК стали сильно различаться, хотя изначально отошли от одной основы. Со временем расходятся понимания.

Со второй половины 20 века при унификации имеются ввиду акты, не разработанные государствами.

Монография Н Г Белковой.

Теория lex mercatoria

Это право торговцев. Есть 4 этапа развития тут.

1 этап - Средние века, когда не было сильных централизованных государств и торговый оборот саморегулировался купцами. Была создана средневековая система торговых обычаев. Тогда и сформировалось единое средневековое право торговцев.

2 этап - 17-18 века, отмирание этого права за счет развития государственных кодификаций и усиления государств в целом. Государство берет регулирование торговли в свои руки. Единообразие утрачивается. Период великих кодификаций.

3 этап - с конца 19 века по 60-е годы 20 века - пытаются эту раздробленность преодолеть, за счет международно-правовой кодификации и принятия огромного числа МД в сфере частного права. Однако МД не всегда эффективны. "Эффект цементирования права". Много по этой теме у Дозорцева. Фиксируется не самое удачное решение, вступает лет через 15, безнадёжно устаревает, и так становится препятствием для нормального развития права. Если МД принят и ратифицирован во многих странах - он применяется вместо норм национального права. А отношения меняются, законодатели хотят изменять нормы права вслед за реалиями. Но это не поможет, т.к. применяется МД. А изменить многосторонний МД - это дело многих лет, даже десятилетий. Преодолеть старое неэффективное регулирование по МД сложно. Сегодня все признали, что унификация частного права на уровне МД - это утопия, можно только отдельные вещи самые насущные таким образом регулировать. 1960-1970-ые годы - кризис МД в регулировании частного права.

4 этап - зарождение нового lex mercatoria. Теория нового права торговцев. За образец нужно взять ситуацию, которая была в Средние века (унифицированное для всей Европы право торговцев). Нужно в целом отказаться от идеи о том, что регулирование коммерческих отношений может регулироваться только нормами, навязанными государством. Раньше же купцы писали правила сами для себя. Государства не нужны еще и потому, что споры будут рассматриваться МКАСами. Получается такая полная автономия от государственного регулирования коммерческих отношений. Сами созданием нормы и сами же создаем институты принуждения к их соблюдению.

Пошла серьезная критика этой концепции. Непонятно, что подразумевается под этими негосударственными правилами. Есть типовые законы, есть незакрепленные нигде обычаи оборота и т.п. Куда смотреть в каждой конкретной ситуации на практике? Далее - все равно в этих правилах есть множество пробелов и без национальных законодательств не получится урегулировать отношения полностью. Ну и наконец - государство является гарантом справедливого решения вопросов. Мол, при правотворчестве государственном всегда справедливо разрешаются те или иные вопросы. А если отдать это на откуп торговцам - они будут продавливать свои интересы в нормах, не заботясь об интересах чужих. Получится ущемление интересов потребителей.

Основные документы.

1 - принципы УНИДРУА редакция 2010 года.

2 - Европейские принципы договорного права (принципы Ландо).

3 - Модельные правила европейского частного права (DCFR- daft common frame of reference). Если первые два источника включали положения только общей части обязательственного права, то DCFR регулирует и отдельные договоры, и деликты, и даже местами вещные права. Европейская комиссия его не утвердила, но текст есть и ссылаться на него при желании стороны могут.

Частные кодификации конца 20 века в целом нивелируют аргументы критиков о том, что такие правила неопределенны и пробельны. Сейчас идет дискуссия вот по какому поводу. Есть договор, к которому применяется только и только частная кодификация какая-нибудь. Допустимо ли это? Что делать суду, совсем не смотреть на нормы права национальные или наднациональные и рассматривать дело только на основе этих частных кодификаций? Это очень важный политический вопрос. Сейчас общее мнение тяготеет к тому, что такая ситуация допустима и договоренность сторон должна полностью признаваться судом.

А как ко всему этому относится наш законодатель? У нас в рамках МКАСа будет такое же либеральное решение вопроса. Напрямую в законе (ст. 28) ничего не написано про частные кодификации. Смотрим на различия пунктов - "нормы права" и "право". Наш закон базируется на Типовом законе ЮНСИТРАЛа, нужно его посмотреть и комментарии почитать. там сказано, что это была принципиальная позиция разработчиков. Когда речь идет о выборе применимого права - более широкий термин, "нормы права", в него включаются и негосударственные источники. А вот если стороны не выбрали применимое право и его выбирают арбитры - тут другой термин, "право", тут он понимается более узко, только как санкционированное государством право. А при простом прочтении нормы ст. 28 ничего такого в ней и не увидишь. А оно там есть.

Есть даже позиция, согласно которой при выборе права арбитрами возможен выбор в пользу применения негосударственных источников. Есть примеры и на практике таких ситуаций. Можно увидеть тут волюнтаризм суда. Рассмотрим пример. Поставка военной техники между продавцом из США и государством Ближнего Востока в лице его государственного органа по закупкам. Применимое право выбрано не было. В арбитраже было установлено, что в ходе переговоров покупатель был жестко против применения американского права к сделке. Продавец тоже был жестко против применения права страны-покупателя. Было принято соломоново решение - вообще не написали об этом в договоре. По коллизионным нормам мы бы пришли к тому, что применимо право США или страны-покупателя. Но оба решения были абсолютно неприемлемы для сторон. Арбитраж сказал, что право стран контрагентов применяться нельзя. И суд сказал, что тут нужно применять частную кодификацию и на какую-то сослался, в 1980-ых годах дело было.

Государственные суды в большинстве стран занимают более консервативные позиции. Государственный суд должен выбрать применимое национальное право, а положения частных кодификаций как бы включаются в текст самого договора. Но ведь в выбранном национальном праве могут быть и сверхимперативные нормы. Это и в РФ, и в регламенте РИМ-1. Так что описанный выше либеральный подход применим только во МКАСах. Получается, что от выбранного способа разрешения спора напрямую зависит то, как будет применяться оговорка о применении частной кодификации к договору. Во многих частных кодификациях про это говорится прямо и рекомендуются МКАСы.

Теперь поговорим об основных организациях, которые занимаются кодификацией в сфере частного права.

1 - Гаагская конференция по международному частному праву. РФ тут участвует в основном в конвенциях про международный гражданский процесс. Апостиль тут же. Про вручение судебных и внесудебных документов за границей. Про получение доказательств за границей.

2 - Международный институт унификации частного права (УНИДРУА).

3 - ЮНСИТРАЛ, Комиссия ООН по праву международной торговли. Венская конвенция 1980 ей была разработана. Регламент 2010 года про международный арбитраж ad hoc.

4 - Международная Торговая палата. При ней есть известный МКАС. Она же является автором ИНКОТЕРМС, очень популярный сейчас документ при определении момента перехода рисков с продавца на покупателя, а также момента, когда продавец считается исполнившим обязательство.

5 - ВОИС, в сфере интеллектуальной собственности. Есть и другие.