Международное частное право.

Лекция 03.02.15

Литература:

1. Лекции

2. Марышева Н.И. «МЧП. Учебник». Институт сравнительного законодательства. 3-е издание, не менее 900 страниц, 2011 год. Начинать читать сразу.

3. «Курс МЧП» Лунц, 3 тома. Посмотреть первый. Не проблема скачать.

4. «Основы коллизионного права» Асосков А.В.. Москва, 2012 год. Можно скачать с Консультанта и интернета.

5. Комментарий 3 части ГК под ред Маковской и Суханова, 2012 год, есть в Консультанте – без учета изменений 1 ноября 2013 года.

6. Комментарий Марышевой и Ерошенко, 4 издание – с учетом реформы.

7. «Реформа раздела 6 МЧП ГК», Хозяйство и право, 2014, №2 (Консультант).

Понятие, предмет, метод, система МЧП.

Отношения носят транснациональный характер. МЧП регулирует только частно-правовые отношения, не регулирует внутренние и внешние отношения публично-правового характера. Ядро МЧП – ГП, но также СП и ТП, то есть «гражданское право в широком смысле» (Лунц).

Предмет – это ЧП отношения, имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве и автономии воли участников, имеющие трансграничный характер.

Иностранный элемент бывает трех видов (по Лунцу):

1. И субъект – когда между субъектами из различных стран (компания из России и из Англии)

2. И объект – когда объект ПО находится в другой стране, нежели все остальные характеристики отношения (квартира в Болгарии)

3. Юридический факт за рубежом – договор заключается за рубежом. Все становится национальным, а сам юр факт был зарубежным.

Эта триада не способна отразить все многообразие ситуаций.

Пример с иностранными инвестициями в виде 100% акций в российской компании – это не вписывается в триаду, но могут быть ситуации, когда это достаточно для признания международности.

Критерий по конвенции 1980 – нахождение коммерческих предприятий в разных странах. Но это перевод place of business – это любое фактическое место ведения бизнеса (гос регистрация не важна, как и филиалы с представительствами). Это тоже не вписывается в триаду.

Сегодня нет общепризнанного списка иностранных элементов. Интересно почитать Третьякова «Понятие иностранного элемента в доктрине МЧП» по этому вопросу. Вывод статьи: понятие ИЭ является относительным в том плане, что каждое государство само определяет, что это. В рамках самого государство может быть разное количество иностранных элементов.

С точки зрения ГК: инвестиции – недостаточный ИЭ. С точки зрения законодательства о третейских судах: какой спор к внутренним ТС (ФЗ О ТС 2001), какой к МКА (ФЗ 1993 О МКА)? Критерий – наличие иностранных инвестиций в УК. Если есть ИИ в УК, то спор идет в МКА.

Вопрос «на подумать»: если вся триада внутренняя, но стороны только волей написали в договоре – этот договор регулируется германским правом.

Статья 1186. Пункт 1 – вводится понятие иностранного элемента. Законодатель не пытается представить исчерпывающий перечень. Две разновидности – ИС и ИО, но перечень этих ИИ не является исчерпывающим, о чем говорит «в том числе». Но он и не может быть таковым, поскольку не говорится о юридическом факте.

Коллизия – столкновение нескольких правовых систем, каждое из которых может потенциально применяться для регулирования общественных отношений.

Основная функция МЧП – разрешить коллизионную проблему. В Англии это называется conflict of laws.

Три метода решения коллизионной проблемы:

1. Материально-правовой подход. Формирование МП норм, направленных на регулирование соответствующих ситуаций. Свойственно для Рима: римляне создали две ветки права: ius civile и ius gentium (для иностров). Из второго вырос позднеримский формат регулирования – менее формальное, поэтому попали в Кодекс Юстиниана. Сегодня трудно представить ситуацию, когда одна страна диктует другой что делать (если это нормальные страны). Сейчас две страны решают сообща как регулировать. Тогда эта проблема решается, поскольку нет смысла спускаться на национальный уровень. П.3 ст. 1186 ГК – здесь об этом и сказано. Также появляется большое количество негосударственных кодификаций – Принципы УНИДРУА, ПЕДП и др.. К сожалению, эти договоры не регулируют все вопросы + страна может ее и не ратифицировать.

2. Multilateral approach (разнонаправленный подход). Дата рождения – 1849 год, Савиньи опубликовал 8 том «Система современного римского права», там эта проблема и рассматривалась. Этот подход самый распространенный в континентальной Европе. Савиньи считал, что системы национального частного права обладают одинаковой силой – они по сути одинаковы, обе способны эффективно урегулировать отношения. Можно отношения поделить на группы – договорные, деликтные обязательства, вещные права, корпоративные отношения, наследственные отношения. Есть такие виды и для каждый группы можно установить наиболее пригодный критерий для территориальной локализации отношений. Савиньи говорит об оседлости отношений. Гирке говорил о центре тяжести отношений. Вещные права – по месту нахождения вещи, деликт – по месту причинения вреда. Таким образом, мы формулируем коллизионную привязку и получаем коллизионную норму. Ее особенность в том, что, взятая изолированно, еще не регулирует отношения. Из нее еще ничего не понятно – она лишь разрешает коллизионную проблему, локализует отношения, потом мы смотрим внутрь и находим применимые МП нормы. Для Савиньи главной целью МЧП было международное единообразие судебных решений. Неважно какой суд рассматривает спор, когда право понятно. Проблема – Савиньи был универсалистом. Думал, что все начнут делать так, как он в книге написал. Но пошло все по-другому – появились кодификации с коллизионными нормами, разные по содержанию. Победили партикуляристы – «нет универсальной системы коллизионных норм, в каждой есть свои нормы – разные менталитеты, разные экономические обстановки». Вывод о применимости той или иной страны с учетом того, что думает на этот счет наше коллизионное право – здесь принципиальное отличие от третьего подхода. Итальянский ученый Квадри (противник второго подхода, сторонник третьего) – датский гражданин, место жительства – Норвегия. Вопросы наследования определяются по праву последнего МЖ наследодателя. Надо применять норвежское право. Спор рассматривается итальянским судом по поводу части имущества – надо по гражданству. Итальянский суд применяет датское право, следуя указаниям своей нормы, хотя Дания и Норвегия за норвежское право. Это слабое место подхода – отечественная норма навязывается, не учитывая интересы сторон.

3. Unilateral approach (однонаправленный подход). Отдельное государство не может узурпировать определение применения собственного и иностранного права. Если определяем применение иностранных норм, то надо обратиться к иностранному праву. Исходная точка у Савиньи – правоотношение (потом вид и так далее), здесь – сама потенциально-применимая МП норма. Идея в том, что судья должен определить потенциально-применимые нормы, а потом путем анализа содержания и целей норм установить, на какие отношения они должны распространяться (пространственно-персональный характер норм).

Разновидности:

1. Средневековая теория статута – классификация всех норм в зависимости от содержания отношений на:

1. Реальные законы (нормы об объектах, территориальный характер)

2. Персональные статуты (нормы о лицах, экстерриториальный характер)

3. Смешанные статуты (нормы о форме сделки – и такие, и такие)

Рубанов – норма не поддается физическим манипуляциям.

2. МЧП рассматривается как столкновение суверенитетов государств. Любые нормы должны носить односторонний характер и говорить о своем государстве, чтобы не вторгаться во внутренние дела другого государства.

3. Американские теории 2/2 20 века. Именно там 2 подход был подвергнут самой мощной критике. Самая яркая теория – теория анализа правительственного интереса Curry (Карри). Если мы видим, что отношения международные, то надо посмотреть на все нормы. Если между ними есть конфликт, тогда (кроме ситуации ложной коллизии – данный вопрос одинаково решается) надо понять какие публичные интересы находятся в основе МП норм, затрагиваются ли они в данном деле – а хотел ли законодатель применения норм в данной ситуации. Может оказаться, что только одна сторона хотела бы применения своих норм, а другие – нет.

Теперь возьмем один и тот же пример для разных подходов.

1. Babcock vs Jackson. Первая – подруга, вторая – семья. Поехали на одной машине в Онтарио, муж не справился с управлением и врезался в ограждение. Подруга предъявила иск о возмещении вреда. По праву Канады освобождается водила, если провозит бесплатно. По праву Нью-Йорка такой нормы нет.

По Савиньи: деликт локализован по месту причинения вреда  Канада  водитель освобождается. В сфере МЧП есть только Restatement – свод законов 1934 года (первый), рекомендательный характер, типичный савинианский подход в плане деликтов. Однако суд посчитал, что это было бы несправедливо. Обосновал применение штата Нью-Йорк. Американская коллизионная революция – суды стихийно отклонились от свода 1934 года.

По Карри: суд был прав. Норма права Онтарио против нормы NY. Какие идеи преследовал законодатель, когда он их вводил и хотел бы применения в конкретной ситуации? Чем обусловлена норма Онтарио? Социально-этические соображения. Канадский законодатель хотел бы распространить это на местных жителей. Значит, канадский законодатель не хотел применения нормы в данной ситуации – нет покрытия пространственно-персональной сферой деятельности. Экономические соображения – в меньшем числе случаев водитель платил бы, меньше страховые премии по канадскому ОСАГО (меньше вероятность наступления страхового риска). Вывод: законодатель хотел бы распространить норму только на автомобили, зарегистрированные в Канаде. Таким образом, получается очень простой казус. По мнению Карри, тут была ложная коллизия, потому что только один законодатель претендовал на применение своего права в данной ситуации.

П. 2 ст. 1219 – если причинитель и потерпевший проживают на территории одной страны, то это право и применяется, а не по месту причинения вреда.

Есть такой ученый – Symeonides. Это правило (как у нас в 1219) не решает проблемы.

Казус грека: немец и голландец охотятся в Кении. В ходе этой охоты немец подстрелил голландца. Германия и Голландия – высокие выплаты. Кенийское право – намного ниже. Разнонаправленный подход – спец правило не работает, общее правило – африканское право. Карри – в каком случае африканский законодатель хочет применить? По идее ему плевать на европейцев. То есть он не заинтересован.

2. Milliken vs Pratt. Конец 19 века. Был Прат, была жена, Массачусетс. Милликен – продавец из Мэн: дам кредит только при поручительстве от жены. Прат делает поручительство, продавец отгружает товар, он не оплачивается. Милликен идет в суд Массачусетса с иском к жене. В США одинаковый подход при международных коллизиях и при междуштатных коллизиях. Основной массив ГП норм – нормы конкретных штатов. В Европе иной подход – только трансграничные коллизии, если между субъектами – обычное национальное ГП. Конфликт мб только в СП, в ЗП.

В праве Массачусетса была норма, запрещающая такое поручительство. В Мэне такого нет.

Современные нормы – ст. 1195: место жительства ФЛ. П. 2 ст. 1197 – ФЛ, не обладающее дееспособностью по личному закону, не вправе ссылаться на недееспособность, если оно дееспособно по законодательству места совершения сделок. У нас место заключения – место получения акцепта оферентом, у американцев – место отправления акцепта. То есть штат Мэн – значит его и применяем с т.з. разнонаправленного подхода.

Карри – намного сложнее. Определяем конфликтные нормы. Берем запретную норму. Зачем так сделано? На кого хотел распространить? В ее основе лежит стремление защитить слабую сторону. Законодатель заботится о местных жителях. Жена проживает в Массачусетсе. Теперь смотрим на Мэн – ограничения нет, договор действителен. Нормы нет, потому что важнее соображения устойчивости оборота. В каких случаях? Только в случаях на территории штата. Если за пределами, то тогда пофиг. Проблема в том, что место – Мэн. Здесь оба законодателя хотят применения. Поэтому мы имеем дело с действительной коллизией! Применение обеих норм ведет к разному МП результату. Вот и уязвимое место однонаправленного подхода – позитивный конфликт. Сторонникам однонаправленного подхода здесь трудно найти выход. Карри – судебная власть такой политический вопрос решить не может, суд должен применять свое право.

+ когда местное право не заинтересовано, а вступают два иностранных правопорядка – право суда надо применять. Карри за все это, понятное дело, сильно били.

Обратная ситуация – негативный конфликт. Когда всем законодателям пофиг. Если мы поменяем местами действующих лиц – жена в Мэне, продавец в Массачусетсе, то так и было бы.

Недостатки унилатерального подхода:

1. Ситуации позитивного и негативного конфликта

2. Значительное увеличение интеллектуальной работы суда. Разнонаправленный подход – тупо найти коллизионную норму. К иностранному праву мы обращаемся, когда коллизионная проблема уже решена. А в унилатеральном подходе – уже на этапе решения проблемы смотрим иностранное право + толковать волю законодателя.

3. Этот подход танцует от конкретной нормы – влечет неприятный результат, когда разные аспекты единого отношения будут регулироваться по-разному. Наступает эффект расщепления применимого права – depecage (фр.). Это считается ахиллесовой пятой унилатерального подхода.

4. Самый убийственный недостаток – невозможно определить пространственно-персональную сферу зачастую. В нормах просто не указано, в каких ситуациях следует применение.

Итог: только США является благодатной почвой для Карри. Западноевропейский судья может заниматься таким толкованием только при едином правосознании, едином менталитете, чего не существует в природе. Это будет не более чем спекуляцией при попытке определить волю.

Кроме того, в США есть common law, которое дает ответы на все вопросы. А нормы принимаются для преодоления подхода прецедентного права, поэтому они выглядят очень казуистично. И поэтому проще понять волю законодателя. В Европе все по-другому – там вообще не думают о такой ерунде как пространственные коллизии.

Любой унилатеральный подход – огромное судейское усмотрение. Надо чтобы и судьи были английскими или американскими – чтоб они были привычны в занятиях квазизаконодательной деятельностью.

Европа отнеслась скептически к американской коллизионной революции (и даже Англия).

Вывод – современное МЧП заимствует инструментарий из всех трех подходов. Эклектичная природа. Как это выглядит? 1 подход – есть МД, в этой части он используется, 3 подход – институт сверхимперативных норм (нормы непосредственного применения)¹, 2 подход – все остальное.

Грек делает вывод: подходы не противоположны друг другу, а дополняют друг друга. МЧП потеряло чистоту, но результаты получились хорошими.

А нельзя ли решить коллизионную проблему за счет правил о подсудности? Распределить так, чтобы суды могли применять только местное право. Было бы удобнее вообще в иностранное не смотреть.

Ehrenzweig – теория применения местного права по правилам международной подсудности.

Проблемы реализации:

1. Иные задачи, когда так делают. Например, по месту нахождения ответчика – чтобы защитить от необоснованности исков, сбор доказательств, исполнение решения.

2. Государства не готовы от альтернативной подсудности. Возможна ситуация, когда разные суды могут дело решить по-разному.

3. Может понадобиться определить разные элементы правоотношения (их регулирование). Если везде применять местное, то результат может быть печальным.

При определении системы МЧП мы рассматриваем и процессуальные вопросы.

В США (более практическая направленность):

1. Подсудность

2. Определение применимого материального права

3. Вопросы признания и приведения в исполнение решений

В орбиту МЧП входит, таким образом, процесс.

МЧП – совокупность правовых норм, регулирующих ЧП отношения, осложненные иностранным элементом, с помощью особых способов разрешения коллизионной проблемы, а именно – МП, разнонаправленного и однонаправленного подходов.

Лекция 10.02.2015

Место МЧП в системе права.

Точки зрения:

1. Это часть международного права в широком смысле слова

2. Часть ГП

3. Коллизионные нормы – из сферы общей теории права (действие норм в пространстве)

Теории «почему государство применяет иностранные нормы» (подробнее – в книге Рубанова):

1. Теория статутов (все правовые нормы можно прикрепить к лицам или вещам). «Нормам не присуща прикрепленность к предмету – вещам или лицам, будучи политико-правовой надстройкой».

2. Теория обязательства по международному праву. Принцип суверенного равенства государства. МЧП – борьба суверенитетов различных государств. Коллизионные нормы – проекция МПП норм на сферу ЧП. Критика – если государство что-то нарушит, то никакой ответственности не будет. Тогда что же это обязательство?

Законопроект Роттенберга – если иностранный суд, нарушая нормы нашего процессуального права о подсудности, разрешил дело, то решение признается неправосудным + возврат всего и компенсация пострадавшему (из бюджета). Требование к другой стороне переходит к РФ в порядке суброгации.

3. Есть метаюридическое обязательство – именно в юр смысле обязательства не существует, но есть социальные нормы, этические стандарты для государств. Придумана в 17 веке, в Голландии. Принцип международной вежливости – «comitas», «comity». Критика – непонятная категория, нет подкреплений ее существования в реальности, оценочна категория. Из текстов законов (АПК и ФЗ «О судебной системе») следует, что мы должны приводить в исполнение иностранные судебные решения только в случае наличия договоров о правовой помощи. По факту арбитражные суды, ссылаясь на этот принцип (ст. 15, часть 4 Конституции) + принцип взаимности, признают решения британских и немецких судов.

4. Теория приобретенных прав – vested rights theory. Если у какого-то лица возникло субъективное ГП, то оно должно признаваться всеми другими государствами – право не теряется при перемещении в другую страну. Критика – теория приводит к логическому кругу в рассуждении. Возникло ли СП? Надо понять, на основе какой правовой системы суд будет это решать. Нет СГП в отрыве от правовых систем. А ее определение приходится поставить в зависимость от наличия права. Но при этом теория часто используется для обоснования некоторых моментов.

В общем, этот спор – как о природе ЮЛ, практическая значимость этого спора непонятна.

МЧП имеет в своей основе не ПП вопросы, суверенитеты государств зачастую ни при чем – во главу угла надо ставить интересы самих участников оборота. В последнее время приходит именно такое понимание. Таким образом, МЧП – самостоятельная область частного права, имеет свои задачи и регулятивный потенциал. Поэтому МЧП тяготеет к частному ГП (подход цивилистов).

Понятие и виды коллизионных норм.

КН – норма, определяющая право какого государство должно быть применено к тому или иному ЧП отношению, осложненному иностранным элементом.

Особенность – сами они не регулируют спорные отношения. Они указывают на спорное отношение и применимую правовую систему.

Элементы нормы:

1. Объем – круг отношений, к которым данная норма применяется. Разнонаправленному подходу свойственно то, что каждая норма охватывает широкий круг отношений и используется систематика ГП.

2. Привязка – указывает на критерий, в соответствии с которым определяется применимое право. «Формула прикрепления».

Статья 1223. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения

1. К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место.

1. Кондикция – объем

2. Где обогащение имело место - привязка

Статут – правовая система, подлежащая применению в силу указания КН.

Личный закон – тоже самое, что личный статут. Какое-то право, которое регулиует вопросы статуса ЮЛ, потому что норма отсылает нас к такой норме права.

Разнонаправленный подход «нарезает» всевозможные ситуации на указанные статуты.

Теория Кегеля (Kegel) – законодатель имеет в виду несколько групп интересов, которые приводят его формулированию КН.

1. Индивидуальный коллизионный интерес – каждое лицо заинтересовано в применении права своей страны (проще всего получить информацию). Это персональные формулы прикрепления – право гражданства, право место жительства, право места учреждения ЮЛ (lex patrae, lex domicilii, lex incorporationis). Вопросы праводееспособности, брачно-семейные, наследование, личные неимущественные права.

2. Интересы оборота/третьих лиц – они направлены во многом противоположным образом. Интерес в том, чтобы легко было определять применимое право, чтобы оно носило устойчивый характер. Территориальные привязки – в основе которых лежат факторы связи между объектами, действиями на определенной территории.

1. Привязка к праву места нахождения вещи (lex rei sitae)

2. К праву места совершения юридического акта (lex loci actus)

• Сделки (lex loci contractus)

• Исполнения договора (solutionis)

• Причинения вреда (delicti commissi)

• Заключения брака (celebrationis)

3. Интересы правопорядка – не интересы государства, а гражданского общества в эффективном функционировании правовой системы. Проявления:

1. Международное единообразие решений – чтобы коллизионная проблема решалась одинаковым образом (главная цель Савиньи). Законодатель должен внимательно посмотреть на подходы других стран – особенно у основных торговых партнеров.

Антиподы:

• Forum shopping – истец имеет возможность выбрать наиболее удобный для него суд, который затем будет применять наиболее удобное для него право.

Пример: ДКП между российским продавцом и бразильским покупателем. Обязательство по поставке считается исполненным при доставке товара в Бразилию.

• «Хромающие отношения» - тот или иной правовой статус, либо определенный юр акт, признаются в одной стране, но считаются недействительными или несуществующими в другой.

Пример: российский гражданин, состоящий в браке, заключает в мусульманском государстве второй брак. Этот второй брак у мусульман будет действительным, а в России – нет.

Еще пример: однополые браки. Признаются в большинстве западно-европейских стран. Наши суды первой инстанции такие браки не признают.

2. Внутреннее единообразие решений – надо стремиться к тому, чтобы спорное отношение по максимуму подчинялось праву одного государства.

Антипод – ситуация расщепления применимого права.

Пример из Кегеля и Шурига (Schurig):

Германия и Англия. Наследодатель – последнее место жительства на территории Германии (Государство 1). Завещание оставлено в пользу третьего лица, переживший супруг, используется режим раздельной собственности, интересы пережившего защищаются нормами брачно-семейного права - права на обязательную долю нет. При расторжении брака другой супруг, который вел домашнее хозяйство, может требовать «выравнивания имущественной массы» - единоразовая денежная выплата, компенсирующая выпавшие доходы.

Англия (Государство 2). Нормы брачно-семейного права построены на принципе раздельной собственности и другой супруг не может претендовать на имущество первого, но второй – обязательный наследник.

Спор в российском суде. КН – в сфере БС отношений имущественные отношения регулируются правом последнего совместного места жительства. Это Англия. Для движимых вещей – последнее место жительства наследодателя, там супруги не проживали совместно, наследодатель переехал в государство 1. В нашем примере переживший супруг не сможет ни на что претендовать: брачно-семейное – государство 2 (раздельная собственность), наследственное – государство 1 (не признает пережившего супруга обязательным наследником и не дает обязательной доли).

Авторы замечают, что это абсурдный результат. Если бы мы применяли нормы какой-то одной страны, то супруг защищался бы. Если поменять местами страны (где жили), то супруг получает компенсацию два раза – тоже абсурдная ситуаций (обязательная доля + выравнивание).

Акцессорная КН – когда в КН нет самостоятельной привязки, а делается отсылка к другой основной КН.

Пример:

Статья 1208. Право, подлежащее применению к исковой давности

Исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.

Есть основное отношение, в связи с которым возник спор. Определяем право, которое регулирует спор, а потом и ИД определяем.

Статья 1219. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда

3. Если из совокупности обстоятельств дела вытекает, что обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда, заключенным при осуществлении этими сторонами предпринимательской деятельности, к данному обязательству применяется право, подлежащее применению к такому договору.

Законодатель: не хочу отделять право договора и право деликта. Пусть будет вместе. Такой же подход в неосновательном обогащении.

При формулировании КН материальный результат не имеет значения – такой подход представляет собой скачок в неизвестность (Савинианская повязка для глаз). Поэтому сейчас наблюдается тенденция материализации норм МЧП.

КН с множественностью привязок:

1. Альтернативные КН – несколько равнозначных привязок, из которых будет выбрана только та, которая позволяет добиться предпочтительного материально-правового результата.

Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки

1. Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки.

Объем – форма сделки. Но три альтернативные привязки – 1) акцессорная привязка к договорному статуту, 2) право места совершения сделки, 3) применение российского права при условии, что одной из сторон является российское лицо.

Как мы выбираем? Критерий законодателя – действительность сделки.

Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству

3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Две привязки – 1) право страны учреждения, 2) право место жительства

Более выгодное для опекаемого лица право.

2. Субсидиарные нормы (каскад, лестница привязок).

Статья 161. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов

1. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации.

1. Право страны совместного места жительства

2. А если нет места жительства – право государства, на территории которого супруги имели последнее место жительства

3. А если вообще не было места жительства – РФ

Гаагская конвенция о праве применимом к алиментным обязательствам:

1. Место жительства кредитора

2. Совместное гражданство обеих сторон алиментного обязательства

3. Право суда

Если в соответствии с 1 привязкой оказывается применимым то право, которое дает возможность для взыскания, то суд останавливается. Но если нельзя кредитору ничего получить, то суд должен перейти к следующей привязке и проверить сможет ли он что-то взыскать. Если нет, то право суда.

3. Кумулятивные (антипод альтернативным) – несколько привязок, но материально-правовой результат наступает только тогда, когда такой результат признается правом всех стран привязок.

Статья 165. Усыновление (удочерение)

При усыновлении (удочерении) на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, должны быть также соблюдены требования статей 124 - 126, статьи 127 (за исключением абзаца восьмого пункта 1), статей 128 и 129, статьи 130 (за исключением абзаца пятого), статей 131 - 133 настоящего Кодекса с учетом положений международного договора Российской Федерации о межгосударственном сотрудничестве в области усыновления детей.

Чтобы исключить ситуации хромающих отношений. Наверное ребенок после усыновления иностранцем будет проживать за рубежом. Стремится сделать так, чтобы усыновление было признано и там. Определенный МП-результат признается только если соблюдаются требования двух разных правовых систем (консервативные стандарты).

4. Дистрибутивные КН

Статья 156. Заключение брака на территории Российской Федерации

2. Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований статьи 14 настоящего Кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Берем отдельно супруга (канадец) и невесту (азиатка). Если бы норма была кумулятивной, то мы смотрели бы на обе страны и применили бы наиболее жесткий стандарт. А здесь мы для канадца использует его стандарт, а для невесты – свой (брачный возвраст).

5. Комбинированные КН – одна привязка, но право применяется только, если соблюдаются перечисленные в ней условия.

Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя

1. Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны.

Условия ссылаться на свое потребительское право: если сторона осуществляет деятельность на территории потребителя или направляет свое действие на эту страну. Условие не соблюдается – норма не работает, п. 4 этой же статьи используем.

6. Наложение КН – к одному отношению надо применить нормы сразу нескольких правопорядков. Нормы одной получают приоритет.

Статья 1214. Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица

1. Выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 настоящего Кодекса.

Стороны такого договора могут выбрать применимое право, но если не будет затрагиваться действие императивных норм по праву страны места учреждения ЮЛ.

КН делятся также на односторонние и двухсторонние.

1. Односторонние – применение одного правопорядка, права суда, как правило.

Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим

Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву.

Определяет только условия применения российского права, поэтому она односторонняя. Сама норма не говорит о том, в каких случаях применяется иностранное право. А двухсторонняя формулирует критерий, который может привести к применению и права суда, и иностранного права.

2. Двухсторонние – нахождение продавца на территории (ст. 1211).

Еще одна классификация:

1. Императивные

2. Диспозитивные

Один из важных принципов МЧП – автономия воли (lex voluntatis). Сами участники оборота могут определять для себя применимое право. Эта идея имеет сравнительно недавнее происхождение. Автономия воли – когда государство говорит «какое хотите право применять, такое и применяйте. А я его санкционирую». В таком виде этот принцип формулируется в конце 19 века, написал об этом Манчини (Mancini).

Механизм действия принципа автономии воли отличается от свободы договора в ГП! Путем выбора применимого права можно влиять не только на диспозитивные, но и на императивные нормы, которые применялись бы, если бы было национальное право. Например, исковая давность. В принципе свободы договора любое диспозитивное правило торпедируется императивными нормами.

Этот принцип в МЧП вышел далеко за рамки ГП договоров:

1. Брачные договоры и соглашения об уплате алиментов

2. Внедоговорные обязательства – выбор права при деликте и кондикции

3. Вещное право – п. 3 ст. 1206

3. Стороны могут договориться о применении к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц.

4. Переход прав по бездокументарным ЦБ

Стороны могут выбрать права после заключения.

Статья 1210. Выбор права сторонами договора

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

П. 4 – разные правопорядки для разных частей (depecage).

А могут ли стороны указать, что их договор регулируется только вненациональными источниками (УНИДРУА, например)? Можно, если стороны договорились о рассмотрении в МКАС. Сейчас появляются такие возможности и для государственных судов.

Что собой представляет принцип автономии воли? Можно ли его считать рядовой КН? За рубежом является преобладающей точка зрения о том, что этот принцип – самостоятельная особая материально-правовая норма с негативным содержанием. Это отношение с ин элементом изымается из действия обычных КН и передается участникам.

Третьяков «Юр природа принципа автономии воли», дисс., 2003.

Третьяков «Формирование юр конструкций автономии воли в МЧП», 2008 год, статья.

Сегодня разнонаправленный подход базируется на трех китах, которые дополняют друг друга и конкурируют друг с другом одновременно:

1. Lex voluntatis (автономия воли)

2. Lex fori (применение права суда)

3. Lex causae (применение права, которое имеет наиболее тесную связь с отношением)

Деление КН на жесткие и гибкие.

В ГП много каучуковых норм, которые не имеют четкого содержания и суд, приспосабливая их к каждому конкретному случаю, и наполняя содержанием.

Принцип наиболее тесной связи (проявления):

1. Значение как основополагающего начала, которое имеет в виду законодатель, формулируя конкретные КН

2. Принцип превращается в самостоятельную КН (п. 2 ст. 1196 – универсальная субсидиарная КН). Гибкий критерий, заложенный в самой привязке.

3. Проявление как корректирующей оговорки (п. 9 ст. 1211). Первые 8 – жесткие КН, а в 9 договорится о принципе.

Что придает жесткость или гибкость – момент применения. И разница в том, какой орган применяет – законодатель или суд.

Лекция 17.02.15.

Применение и толкование коллизионных норм.

1. В каждой стране есть свой набор коллизионных норм.

2. Основные институты ГП по-разному понимаются в разных странах.

Обратная отсылка. Отсылка к праву третьей страны.

Выражение «применимо право такой-то страны» можно понимать двояко:

1. Отсылка только к внутреннему праву страны

2. Отсылка к иностранному праву в целом, а в нем есть свои КН, а они могут иметь другой взгляд на тот же самый вопрос и отсылать к другому применимому праву.

Обратная отсылка (renvoi первой степени). Дело Forgo 1878 во Франции – внебрачный сын, Баварский подданный, проживал во Франции, оставил средства на счетах во французских банках после смерти. Права на имущество заявили родственники по линии отца. Спор рассматривался во Франции – надо решать по праву подданства. В Баварии тоже были свои правила – наследование движимости определяется по праву фактического места жительства. По французскому праву имущество стало бы выморочным и попало бы в казну.

Как понял эту отсылку французский суд? Суд сказал, что надо посмотреть на баварские коллизионные нормы  имущество попало в казну Франции.

Отсылка к праву третьей страны (renvoi второй степени). Есть Италия – последнее место жительства. Российский наследодатель, в наследственной массе – имущество в Англии (дом). Lex fori – Италия, исходная точка для рассуждения. Италия: по гражданству наследодателя. Если второй подход, то по ГК недвига по праву места нахождения. Право 3 страны – английское право. Английское право теоретически может тоже куда-то отослать – будут уже отсылки 3, 4 степени.

Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводном и простом векселях 1930 – допускается механизм отсылки в праве гражданства.

Но есть отрицающие отсылки конвенции – то есть за первый вариант толкования. ФЗ «О МКА» - «любое указание на право или систему праву должно толковаться как непосредственно отсылающее к нормам материального права, а не к коллизионным нормам».

«Стороны выбирают в качестве применимого права английское право с исключением коллизионных норм» - стороны договора предохраняют себя от второго варианта толкования.

Доводы в пользу отсылки:

1. Зачем применять иностранное право, если глядя на нормы, мы видим, что сам иностранный законодатель не хочет применения своего права (как унилатеральный подход – смотрим на волю законодателя)

2. Как поступил бы иностранный суд? Почему бы нам не поступить точно так же?

Против отсылки:

1. Наш законодатель КН сформулировал не случайно. Применяя отсылку, мы жертвуем то, что заложено в нашей норме.

2. С логической точки зрения получается «международный пинг-понг», на каком этапе мы должны остановиться? Почему мы должны останавливаться на втором шаге? Английские суды останавливаются на третьем шаге.

Сторонники отсылки подчеркивают, что институт отсылки приводит к идеалу международного единообразия решений. Вернемся к трем странам: если в праве Англии сказано, наследование применяется по гражданству, то было бы единообразное решение.

Доминирующая идея: используем отсылку, когда это увеличивает применение национального права. Выражена, в том числе, в советском учебнике Перетерского по МЧП.

Поэтому отсылка к праву 3 страны не используется.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Отсылка к праву 3 страны никогда не применяется! Вопросы правового положения ФЛ – можно применять обратную отсылку. Больше никогда. Списано с швейцарского закона.

Применение права страны с множественностью правовых систем.

Есть федеративные государства, где ЧП-нормы в ведении АТ единиц: США, Канада. Если отечественная КН отсылает к праву США, то какой штат?

Пример: продавец из Мэриленда, место заключения во Флориде, покупатель из России. Ст. 1211 – право продавца, КН в Мэриленде и Флориде исходят из необходимости применения права по месту заключения договора.

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Первое предложение – надо применять Флориду. Если наша привязка указывает АТЕ иностранного государства, то не надо смотреть на подходы иностранного права. Подход 1188 будет действовать только тогда, когда наша привязка отсылает к праву в целом и не позволяет определить АТЕ, речь идет о праве гражданства.

Проблема квалификации (qualification).

В объеме КН применяются термины высокой степени абстракции. Под какую КН подвести? Наследственные или брачно-семейные отношения, например. Граница между институтами в разных странах пролегать по-разному.

1. Грань между частным материальным и публичным процессуальным правом. ИД – институт гражданского материального права. Англия – процессуальные правила (+ зачет), суды применяют только собственные нормы.

2. Грань между отраслями

Английская и французский супруги, жили в России, француз скончался на Франции, завещал в пользу любовницы. По нашему праву есть право на обязательную долю.

Статья 1224. Право, подлежащее применению к отношениям по наследованию

1. Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву.

2. Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права.

То есть применяем французское право (если наследство).

Статья 161. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов

1. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации.

Тогда территория Россия.

Критика (американцы) – суд ведет себя как глупый гепард в сказке Киплинга про ежа и черепаху.

Подходы к решению проблемы:

• Бартен – суд всегда должен квалифицировать по своему собственному праву

Аргументы «за»:

1. Местный законодатель ориентируется на свойственные своему праву правовые конструкции

2. Проблема возникает до того, как норма указала на применимое право

Аргументы «против»:

1. Отечественный суд должен максимально стремиться применять иностранное право так, как его применил бы иностранный суд. Но если используем квалификации по lex fori, то получается вот такое уродование (Мартин Вольф).

2. Суд может столкнуться с иностранным институтом, который не знаком правовой системе. Если наш суд начнет квалифицировать траст, то получится ерунда, потому что будут применять доверительное управление. Траст ближе к вещным правам, а не к договорным обязательствам.

• Вольф за квалификацию по lex causae – применимое право. Критика: замкнутый логический круг – чтобы определиться с применимым правом, нам сначала надо квалифицировать.

• Рабель – теория автономной квалификации (Лунц тоже за это). Надо договориться о едином понимании правовых институтов, которые были бы приемлемы для всех. Это одна из основных целей сравнительного правоведения.

Венская конвенция 1980 – государства пытались найти единые решения. Форс-мажор – подходы вообще разные, суды разных стран будут вкладывать разный смысл. Составители придумали «препятствия вне контроля» - вообще новый термин, попытка оторвать этот вопрос от национальной почвой. Суду не надо пытаться понимать через призму национального права. На самом деле, это и определяет, является ли конвенция успешной или нет.

Эту теорию на практике очень сложно использовать. А на практике применяется подход, заложенный в 1187 – берем за основу по lex fori, а с учетом иностранного права – 1) если прямо предусмотрено законом, 2) понятия не известны российскому праву. А дальше мы ищем такую коллизионную норму, которая с функциональной точки зрения наиболее близка.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Юр понятия в КН шире по содержанию, чем во внутреннем праве.

Побочный, предварительный вопросы.

Побочный вопрос - когда наши КН отдельные аспекты отношения подчиняют специальным КН.

Принципиально спор касается исполнения обязательства. Возникает вопрос: обладала ли сторона дееспособностью? Этот вопрос с точки зрения коллизионного права вычленяется и решается отдельно. Суд видит, что основной вопрос – ст. 1210, 1211, побочный вопрос – другие нормы, может выйти на другое право.

Еще пример: доверенность, добровольное представительство. Ст. 1217.1.

Результат – суд может столкнуться с расщеплением применимого права.

Предварительный вопрос – может возникать в двух случаях:

1. Когда применение нашей КН зависит от того существует ли право или правоотношение, но оно регулируется иной КН. Пример: п. 1 ст. 161 СК РФ:

Статья 161. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов

1. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации.

Применение нормы предполагает наличие брака, это предварительный вопрос – а был ли брак? Вопрос заключения брака регулируется иными КН, они отсылают к другому праву. Возникает вопрос – предварительный вопрос решаем тоже нашей нормой, либо обращаемся к иностранному праву?

2. Если КН отсылает к ИП, а оно применимо, если мы установим, что существует право или правоотношение.

Пример: есть мужчина из арабской страны и россиянка. На территории РФ они вступают в брак, но он не регистрируется в органах ЗАГСа, а проводят мусульманский обряд. Муж уезжает в свою страну, там умирает. Является ли она наследницей? Ст. 1224 – двига – право последнего места жительства наследодателя, недвига – по месту ее нахождения. Супруга там считается наследницей. Считается ли она супругой? По нашей КН – только российское право, по нашему праву – нет. Право мусульманской страны, к которой отсылает наша КН о наследовании – по праву гражданству мужа. Тогда форма и порядок заключения брака определяются по этой стране, тогда брак заключенный. Хромающее отношение – отношение есть в одной стране, а в другой его нет.

Подходы:

1. К ПВ применяется самостоятельная КН права суда

2. Несамостоятельная привязка – проблема была решена с помощью КН о наследовании, мы остаемся в рамках иностранного права. Мы смотрим как разрешил бы эту ситуацию иностранный судья – форму брака применили мы по гражданству мужа, ПВ решается в пользу того, что лица состоят в браке.

В.В. Плеханов – хорошая статья по этой проблеме.

Субституция и адаптация.

Проблема субституции возникает, когда применению подлежит наше право, но какие-то факты были за рубежом. Можем ли мы придавать такое же значение зарубежным фактам у нас?

Будет ли считаться соблюденной форма сделки, если она заверена немецким нотариусом? За рубежом к субституции относятся положительно, это облегчает положение участников оборота. В Германии их аналоги ООО тоже заверяются нотариусом (только распорядительная сделка, не обязательственная). Насколько то, что делает иностранный нотариус, похоже на то, что делает отечественный нотариус?

Страны латинского нотариата – опытный, образованный юридически человек. Нотариус проверяет юридическую чистоту сделки, дееспособность, соблюдение закона.

В англо-американских странах это клерк без юр образования, есть штампик, просто подтверждает соответствие оригинала копии, обращение такого-то лица, но никакой юр проверкой нотариус не занимается.

Если латинский нотариат, то субституция допустима (немецкое понимание). У нас все это в зачаточном состоянии, сама проблема не понимается. Предполагается, что нотариус должен по спец каналам связи отправить уведомление в ФНС, а те изменяют запись в ЕГРЮЛе.

Другой пример субституции – перерыв исковой давности в связи с предъявлением иска. А если заявление было подано за рубежом в квазисудебный орган? Некий обязательный арбитраж, который предшествует суду, где упрощенное производство, не знакомое нашему процессуальному праву. Вот эта подача будет считаться предъявлением иска по нашему праву с точки зрения применения нормы о перерыве? Опять мы должны сопоставлять функциональное сходство!

Проблема адаптации – совсем сложная штука. Этот институт борется с ситуациями, когда решение коллизионной проблемы приводит к неправильному материально-правовому результату. Пример был на ранней лекции – наследодатель, последнее совместное жительство, что может получить переживший супруг. В одной стране – переживший супруг претендует по нормам СП, в другой – через наследственное право, обязательная доля. Если в 1 стране было последнее МЖ, то это право регулирует наследование, 2 страна – последнее совместное МЖ, семейное право. В итоге переживший супруг не получает ничего. А если поменять страны местами (1 – последнее совместное, 2 – МЖ наследодателя), тогда переживший получит два раза (сбой в работе разнонаправленного подхода).

Нужна корректировка МП результата для получения справедливого решения.

1. Решать проблему на коллизионном уровне – применять право какой-то страны в целом, а не по какому-то одному вопросу (произвольно во многом).

2. Корректировка на МП уровне – выплатим наименьшую сумму с точки зрения права, кто-то – наибольшую сумму, кто-то говорит о среднем арифметическом.

Но вообще проблема адаптации возникает редко.

Мобильный конфликт.

Conflit mobile (фр.) – три ситуации:

1. Меняется применяемая КН (как у нас с реформой 6 раздела или при принятии 3 части ГК). Вопрос решается довольно легко – решает, как говорит законодатель или по общим правилам действия норм во времени.

Правила в ГП:

1. Новая норма применяется к новым правоотношениям

2. Новая норма может применяться в рамках старого ПО, если возникли новые ПиО. Пример: договор возник раньше, нарушение сейчас – новые ПиО о неустойке, например.

Когда речь идет о КН, то второе правило не применяется!!! Законодатель сознательно отказался от этого и взял на вооружение только первое правило в МЧП.

2. Меняются фактические обстоятельства дела, с которыми связана привязка. Например, меняется МЖ или основное место действия, меняется место нахождения вещи, если от этой привязки что-то зависит. К чему отсылает КН? По состоянию на какой момент времени мы смотрим фактическое положение дел? П. 1 ст. 1211 – МЖ или основное место деятельности стороны на момент заключения договора. То есть законодатель иногда четко прописывает, но так бывает не всегда. Для длящихся ПО это создает проблему. Пример: совместное МЖ супругов. Преобладающий подход – дробление временных периодов. Имущество, приобретенное в одном месте – по тому праву, после переезда – по другому применимому праву. А иначе несправедливо и неожиданно для супругов будет.

Взаимность и реторсия.

Взаимность – когда я (законодатель) разрешаю применение ИП, то иду на уступки и рассчитываю на ответные уступки в другой ситуации. Соблазн сформулировать норму в условном ключе. Если иностранный суд готов применять российское право, то и я в зеркальной ситуации аналогично поступлю. Этот подход считается анахронизмом, потому что применение ИП – никакая не уступка и не вежливость, это объективная потребность трансграничного оборота, нормально отношения могут строиться в современном мире только при применении ИП. Поэтому и зависимостей никаких ставить не надо. Эта идея нашла отражение в статье 1189:

Статья 1189. Взаимность

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Этот принцип продолжает применяться в сфере международного гражданского процесса в сфере признания и применения иностранных судебных решений. Формально наши законы говорят о том, что иностранные решения могут признаваться только при наличии договора о правовой помощи, которых не так много (ЕС – Кипр, Испания, Италия, вроде больше нет). А можно ли в каких-то случаях даже без договора признавать судебные решения? Например, английские. АС пошла по пути «да, можно», толкование нормы contra lege (наоборот), но если английский суд готов в зеркальной ситуации исполнять решения. И примеров этому полно (Англия, Германия, Бельгия).

Реторсия – ответные ограничения прав иностранных лиц в ответ на соответствующие ограничения прав российских лиц.

Статья 1194. Реторсии

Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Санкции и контрсанкции. Здесь напрямую неприменима ст. 1194, все-таки публичное право (в санкциях). А тут уже неправомерность с точки зрения ВТО. Но об этом потом (в сверхимперативных нормах).

Установление содержания ИП.

Логичный вопрос, когда мы приходим к применению ИП – как суду его применять, от суда глупо требовать знать 200 правовых систем.

Ряд стран предлагает рассматривать ИП-нормы как вопрос права:

1. Суд должен знать правовые нормы и ему не надо в этом помогать (многие российские судьи плохо относятся к правовым заключениям всяких профессоров)

2. Суд должен устанавливать содержание норм права ex officio (в силу своего должностного положения) – суд должен сам озаботиться и принять меры, направленные на определение того, что творится в иностранном праве

3. Если суд неправильно определит, то это является основанием для кассации (не говоря уже об апелляции)

Ряд стран считает иначе (англо-американцы) – ИП это вопросы факта:

1. Суд должен себя вести пассивно, не вмешиваться в процедуру установления норм, действует принцип состязательности. Английский суд будет ждать, что сами стороны представит док-ва существования норм и их применения. Действует забавная презумпция: пока не доказано иное, то суд считает, что иностранное право – такое же, как английское (наша профессура на этих legal opinion`ах и зарабатывает – потом cross examination, чтобы продемонстрировать суду некомпетентность эксперта, а суд слушает и ничего не делает, делает выводы и честно описывает это в решении).

2. Неправильное установление этих «фактов» не является основанием для кассации

Какой же подход применять? Континентальная Европа применяет первый, но суду надо дать какую-то инфраструктуру, чтобы судья разобрался. Не заставлять же судью искать в интернете корявый перевод, надо практику посмотреть, комментарии почитать. Немецкий судья вряд ли посчитает наши проценты по 395 без Пленумов 6/8 и 13/14.

Инфраструктура – Институт Макса Планка (там больше книг по российскому МЧП, чем в нашей фундаментальной библиотеке, между прочим). Немецкий судья пишет запрос в Гамбург.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

(в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

У нас есть Институт сравнительного законодательства и сравнительного правоведения. Но наши работники Минюста в лучшем случае сами из интернета распечатают корявый перевод ГГУ.

Поэтому мы начинаем заимствовать элементы из второго подхода. Посмотрим внимательно на статью:

1. Это обязанность суда

2. ЛУД могут представлять документы

3. Если ПД, то ЛУД обязаны представлять, если суд возложит!

По практике важный документ – Обзор Президиума ВАС №158 от 9 июля 2013 года. Там написано как АС должны устанавливать содержание норм ИП. Важные разъяснения – пп. 19-20. Для установления содержания ИП сторона может представлять заключения специалистов по этим вопросам (как в английском суде). Намек на то, что суд может принять как док-во заключение иностранного специалиста. А до этого Обзора была проблема в том, что эту бумажку нельзя было признать заключением эксперта (потому что суд не назначает). Признавали недопустимым доказательством. Обзор признал это допустимым док-м. Пункт 20 – если истец дал заключение, где содержатся выводы, а другая сторона не опровергла, то наш суд может умыть руки и применить иностранное право именно таким образом, как у истца написано. А раньше считалось, что суд так не может делать и ex officio обязан проверить «а прав ли истец».

Есть Конвенция 1968 года о конформации законодательства – как суды могут получать информацию об иностранном праве. Каждое гос-во назначает получающее учреждение, куда должны стекаться все запросы от иностранных судов. У нас это Минюст, а потом это учреждение придумывает как оно сможет эффективно отвечать на эти запросы. В этой конвенции подчеркивается бесплатность предоставления информации, кроме частных запросов юристов.

В договоры о правовой помощи такие положения тоже включаются – Минская конвенция о правовой помощи 1993 по гражданским, уголовным и семейным делам. Механизм есть, но на практике плохо работает, запросы долго исполняется, качество плохое (бесплатно же).

А если усилия сторон и суда не дают в разумный срок результатов? Например, суд должен применить право африканской страны.

1. Суд вообще может сказать «откажу-ка я в иске, истец же должен обосновать, а он не может» - не применяется, ибо несправедливо, в ряде ситуаций даже странно (алименты на ребенка).

2. Можно попытаться применить наиболее близкую правовую систему – ведь большинство развивающихся правопорядков ориентируются на развитые системы. Бывшая голландская колония (Филиппины, например) – применяем голландское право. Но получается какая-то «средняя температура по больнице». Почему в этой ситуации должно быть как в метрополии?

3. Обратиться к lex fori как последний возможный вариант. И это находит отражение в последнем пункте нашей статьи 1191. А это, в свою очередь, мина подо всем МЧП: «А вот мы пытались применить иностранное право, но у нас не получилось». Так можно все КН выкинуть на помойку и применять российское право через этот пункт. ВАС сказал, что ненадлежащее исполнение судом обязанности по установлению ИП является основанием для отмены акта. Суд должен принять усилия. Минюст не ответил – не повод бросать.

Концепция обхода закона.

Проблема возникает в связи с тем, что КН ориентирует на применение ИП, если обстоятельство дела локализовано в той или иной стране. Возникает соблазн искусственно изменить обстоятельство, чтобы применять удобное право.

1878 – дело французской дамы (у Лунца описано). Неудачное замужество, не могла развестись. Поменяла подданство на подданство одной из немецких земель. Немецкий суд развел, потому что КН определяла развод по праву гражданства. А можно ли признать действительность нового брака? Французский суд отказался это делать, потому что расторжение было совершено путем обхода закона.

Родилась теория недействительности обхода закона (in frauden legis) – тот, кто действует в обход закона, не заслуживает правовой защиты. «Юридический туризм» - лица специально валят в другую страну, чтобы добиться своих целей. Например, выезд из России в Европу для регистрации однополого брака (если КН привязывает к месту жительства). Такая же ситуация с суррогатным материнством.

Еще пример: стороны понимают, что применять надо право РФ с требованием нотариальной формы. Стороны выезжают на территорию другой страны, КН указывает на ИП, а там эта сделка требует простой письменной формы.

Но не во всех ситуациях будет оправдано лишать участников правовой защиты по иностранному праву только потому, что субъекты схитрили.

Эта теория была подвергнута критике в начале 20 века (работы Муранова А.И. по этой проблеме – «К вопросу об обходе закона в МЧП»):

1. Большая доля субъективизма, трудно установить, что стороны имели в виду – действительно ли они такие негодяи, или им реально было удобнее заключить договор за рубежом.

2. Если начать применять эту теорию, то трудно остановиться. Если мы структурируем сделку по иностранному праву, то можно все на свете зарубить.

3. Суд начнет злоупотреблять – «подушка для ума отечественного судьи».

4. Институт сверхимперативных норм лучше решает проблемы всех этих злоупотреблений.

В модельном ГК СНГ эта теория нашла отражение. Но там в норме написано, что обход закона – обход КН. Но на самом деле КН лишь инструмент для обхода норм материального права. Эта норма к нам не попала, а вот Белоруссии, Казахстану повезло меньше.

А что насчет ст. 10? Можем ли мы ее применять на раздел 6? МЧП-шники считают, что это не так. Маковский с грустью констатировал, что с формально-догматической точки зрения, что конечно применяем статью 10 на МЧП.

Лекция 24.02.2015.

Оговорка о публичном порядке.

Механизм, который может блокировать применение ИП + широко используется в сфере процессуальных отношений и когда встает вопрос о признании и приведении в исполнение.

Как определить, что такое публичный порядок? Практически ни в одном акте нет определения.

Понятие публичного порядка намеренно носит аморфный характер, чтобы его приспособить. А также само его наполнение может меняться с изменением исторических условий (пример – однополые браки, выплаты в пользу должностных лиц компаний за согласие на заключение договора – откат то есть).

Изначально этим занимался ВС РФ, в одном из определений есть знаменитая цитата (25.09.1998, «Омега Тек Электроникс»): «под публичным порядком следует понимать публичные основы государства».

Обзор 156 от 26.02.2013 ВАС РФ – определение публичного порядка в 1 пункте.

«под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц».

Рекомендации Ассоциации международного права 2002 года о применении публичного порядка. Трехчленное деление императивных норм:

1. Внутренний публичный порядок, под которым понимаются императивные нормы другого государства, но которые являются императивными для чисто внутренних отношений – большинство этих норм не должно блокировать исполнение ИП.

2. Международный публичный порядок – национальные нормы государства, на применении которых государство настаивает даже применительно к отношениям с иностранным элементом. Их в десятки раз меньше, чем мы могли бы включить в 1 категорию.

3. Транснациональный, действительно международный, порядок (Lalive) – охватывает не просто императивные правила одной системы, а те принципы, по которым у всего международного сообщества существует opinio juris.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом (добавлено в 2013 году – попытка отразить эту классификацию). В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

(в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Суды не используют эту классификацию на внутренний международный публичный порядок. АПК РФ предпринял неудачную вещь – там употребляются два разных термина. Говорится о публичном порядке, и об основополагающих принципах российского права (в контексте ТС и МКАСов на территории РФ).

Разработчики АПК, видимо, имели в виду, что публичный порядок шире и важнее второго понятие. Это видно из нормы о поручениях иностранного суда. А должно быть наоборот.

На этой почве начинаются всякие злоупотребления. Есть решения, в которых публичный порядок использовался для защиты интересов широких социальных групп – не приводили в исполнение решения о банкротстве градообразующих предприятий (для примера).

П. 29 Обзора (старого, 2005 года) – «нечто противоречит публичному порядку РФ, предполагающему равенство сторон, а также соразмерность мер ГП ответственности виновному правонарушению».

Восприятие ст. 333 под влиянием этого изменилось – 333 является основополагающим принципов российского права, а также частью публичного порядка.

В обзоре 2013 года есть важные пункты, внушающие оптимизм:

5. Признание и приведение в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не может нарушать публичный порядок Российской Федерации на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права.

То, что в РФ нет R&W² не влияет на решение.

6. Арбитражный суд признает принудительное исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не противоречащим публичному порядку Российской Федерации, если представленные должником доказательства не свидетельствуют о том, что взысканные на основании гражданско-правового договора заранее согласованные убытки или неустойка носят карательный характер.

Когда не компенсаторная функция ответственности, а когда ИН нацелена на наказание нарушителя и явно выходит за рамки потерь – только в этом случае может ставиться вопрос о применении публичного порядка.

Имеются в виду punitive damages (RICO – один из законов, где чаще всего применяется это правило, закон о борьбе с коррупцией) из американского права – можно взыскивать убытки в кратном размере.

Не только РФ, но и многие страны Европы, настороженно относятся к таким убыткам. Много отказных решений о приведении в исполнении. Российские суды реально только один раз сталкивались с ними – ФТС против Bank of NY. Банк признал, что были случаи проведения через счета его операций в обход таможенных правил. Но было заключено мировое соглашение, поэтому суд не высказался по этому вопросу.

Проблема не решена до сих пор – определение от 12.01.2015, 305-ЭС 142110, Павлова ссылается на письмо 2005 года, говорит о соразмерности и предлагает пересмотреть решение. Не упоминаются правовые позиции 2013, у судьи Павловой частичная амнезия видимо.

Когда мы применяется ст. 1193, то мы проверяем не абстрактную МП-норму, а результат ее применения в конкретном деле. Иное было бы невежливо. Это важно потому, что в некоторых случаях может получаться, несмотря на то, что норма не подходит, что результат вполне соответствует отношениям.

Важная характеристика публичного порядка – относительность публичного порядка. Применение или неприменение его зависит от интенсивности правовой связи отношения с территорией государства суда.

Важно подчеркнуть, что оговорка о ПП может пониматься в двух смыслах:

1. Позитивный смысл (франко-итальянский) – есть категория особенно важных норм в каждой системе, и если местный суд видит, что отношение их затрагивает, то суд должен применять принципы до отсылки КН в иностранное право (до постановки коллизионной проблемы).

2. Негативный смысл (германский) – мы должны пройти цепочку логических действий, прежде чем думать о ПП. Смотрим на нашу КН –> смотрим на ИП (допустим, КН нас отослала к нему) –> как будет разрешен спор –> только после этого суд практические последствия начинает проверять на предмет соответствия публичному порядку.

Использование этой концепции вторым способом будет значительно реже – некий бронепоезд на запасном пути, при нормальном развитии он так и стоит там.

Оговорка о ПП почти повсеместно используется в негативном проявлении – появилась более удобная концепция сверхимперативных норм, которая устраняет необходимость использования оговорки о ПП в позитивном смысле.

А если наш суд приходит к выводу о противоречии ПП? Два варианта:

1. Перейти к применению отечественного права – «ой, все»

2. Отсекаем применение последствий, но пытаемся остаться в рамках иностранной правовой системы: а нет ли там более общих норм, которыми можно урегулировать оставшееся отношение?

Пример: немецкий суд увидел отсылку к швейцарскому праву, а там сказано о неприменении исковой давности в той ситуации. ВС Германии (середина 20 века) посчитал, что отказ от применения ИД противоречит публичному порядку (сомнительный вывод о применении публичного порядка – сегодня бы германский суд вряд ли пришел бы к тому же выводу). А дальше германский суд остался в швейцарском праве и применил общий срок ИД по нему. И в других ситуациях суд до lex foria должен проверить иностранное право.

А что имеет в виду наш законодатель в 1193?

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом (добавлено в 2013 году – попытка отразить эту классификацию). В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Вроде бы первый подход. Но есть слова «при необходимости» - мб ситуация, когда суд скажет «ПП затрагивается», однако необходимости применять наше право не возникнет. Наверное когда будет ситуация из примера.

Сверхимперативные нормы как проявление однонаправленного подхода.

Последние несколько десятилетий почти все страны пришли к выводу: есть важные нормы, на применении которых оно настаивает.

Такие нормы нужно объединить в группу – «нормы непосредственного применения» (= сверхимперативные).

Ст. 1192 + п. 16 обзора 158 обзора

16. Арбитражный суд применяет к спорным правоотношениям сверхимперативные нормы (статья 1192 ГК РФ) независимо от права, избранного сторонами в качестве применимого.

Эта концепция стоит особняком в МЧП. Как сам законодатель определил ситуации, в которых эта норма должна применяться судом? Получается, что СИН – это проявление однонаправленного подхода (смотрим на волю законодателя).

Как отличить СИН от обычных? Ст. 1192 не дает нам четкого ответа.

Статья 1192. Нормы непосредственного применения

(в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах³ или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота⁴, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).

(в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

(в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

Надо использовать иностранный опыт. Сама эта статья списана с Римской конвенции.

Германия, Швейцария, Австрия – критерий:

Только такая ИН может получить статус СИ, если защита публичного интереса является целью первого уровня – к СИН будут относиться нормы из актов публичного законодательства (валютного, антимонопольного законодательства). Санкции и контрсанкции.

Если есть защита слабой стороны (потребители), то это не тянет на публичный интерес – это защита частной стороны.

Тут опять все упирается в спор о том, где граница между частным и публичным правом. Защита потребителя имеет важный публично-правовой эффект, если проследить за цепочкой рассуждений.

Поэтому немцы и говорят о «цели первого уровня» - если сразу публичный интерес виден в лоб. Если требуются косвенные рассуждения, то уже нет.

ФЗ 2008 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в ХО, имеющих стратегическое значение» - требуется получение разрешения правительственной комиссии в определенных случаях, иначе ничтожность для сделки с акциями/долями.

ПД (между оффшорными компаниями) о том, что акции Мегафона надо будет внести в устав компании – подчинение английскому праву. Иск о недействительности в российский суд. Мегафон попадает под понятия ФЗ, нужно было разрешение комиссии. Суд пришел к выводу о попадании, нормы следует признать сверхимперативными, неважно на подчинение иностранному праву.

А правильно ли ВАС понимал эти нормы как СИ. С точки зрения германского стандарта – в принципе, да.

В п. 16 подчеркивается, что не все нормы могут рассматриваться как СИ в значении ст. 1192. Пример с трехлетним сроком ИД – стороны не могут менять срок и способ исчисления. Суд сказал, что это только для внутренних отношений. Трансграничные – используем иностранную ИД (какую выбрали).

Некоторые страны готовы признавать большее количество норм как СИ (Франция, Бельгия), чем принято у немцев. Люксембургский суд (Европейский суд справедливости) рассматривал дело Ingmar С-381/98. В 1989 году между компанией из Калифорнии и английской компании был заключен агентский договор по Калифорнийскому праву. Договор был расторгнут по немотивированному уведомлению американцев. Англичане подали иск о взыскании платы за расторжение. Есть директива об этой компенсации за немотивированное расторжение (вознаграждение за прошедший год). Принципал может действовать недобросовестно, агенту может требовать некоторое время на раскрутку, принципал может дождаться знакомства товара потребителю, а потом расторгнуть договор и начать продавать самому без выплаты агентского вознаграждения – в этом идея. Наш ГК от такой ситуации не защищает. По американскому праву такой компенсации тоже нет. Агент стал говорить, что нормы директивы – СИН, не важно, что ссылка на американское право. При немецком подходе мы должны были бы сказать «нет» такой позиции. Но ЕСС дал разъяснение (когда пришел запрос из английского суда) о том, что надо применять нормы этой директивы. Решение встретило очень сильную критику (со стороны германского права, например), ЕСС по сути плюнул в ВС Германии, потому что аналогичное дело в 60-х годах он решил наоборот.

Регламент Рим-1 статьи 9, посвященный СИН – акцент в определении сделан на необходимости смотреть на нарушение публичного интереса. Чаша весов качнулась к германскому подходу.

166, 205, 333, 393, 395, 404 – предлагается квалифицировать как СИН (Жрецов, разработчик ст. 1192).

Отличия СИН от ПП:

1. Механизм действия – СИН работают как ПП в позитивном смысле. Применяются сразу же на приоритетной основе непосредственно. В оставшейся части мы обращаемся к КН.

2. ПП суд применяет только свой, вопрос о СИН мы можем ставить как о собственных, так и об иностранных

3. Круг норм: ПП – фундаментальные основы, СИН – таковыми не являются (санкции те же)

П. 1 ст. 1192 – мы применяем главный и единственный критерий, с помощью которого решаем вопрос о применении СИН. А претендует ли норма на свое применение? По сути обязанность применения судом СИН, если ситуация охватывается пространственно-персональной сферой действия.

Применительно к иностранным СИН у суда есть дискреция – п. 2 ст. 1192. Фильтры:

1. Условие о наличии тесной связи – несмотря на то, что суд видит СИН, он же может посчитать, что законодатель поступил избыточно, значит применение такой иностранной нормы является неоправданным.

Указ Рейгана о запрете продажи СССР материалов и оборудования для нефтегазовой промышленности. Продавец – Голландия, покупатель – Германия. Трубы для нефти для СССР. Продавец – внучка американской корпорации. Указ распространялся на все подконтрольные компании. Голландский продавец написал покупателю: сорри, не поставлю тебе трубы. Покупатель подал в голландский суд иск. Суд подчеркнул: да, в голландском МЧП есть концепция СИН. Американская норма – сверхимперативная, законодатель хотел бы ее применить. Но одним из обстоятельств приоритета такой нормы является наличие тесной связи. Суд решил, что такое условие не выполняется. Американская санкция не должна работать, трубы в СССР попадут.

Только местные СИН (по месту исполнения обязательства) могут применяться английским судом – это легко в основу Регламента Рим-1 ЕС. Но мы 1192 не изменили, не факт, что это правильно.

А Великобритания хорошо устроилась при заключении Амстердамского договора: если мы не заявляем, то Регламент на нас не распространяется. Касательно этого регламента: или принимайте с нашими правками, или мы не участвует.

2. Проверка характера и цели, преследуемой иностранным законодателем, системы ценностей. Идея – мы не можем допускать безоглядное применение в наших судах СИН, она мб нацелена на эгоистический интерес иностранного государства, норма мб чуждой. Если бы российский суд начал применять нормы о санкциях в качестве правовой, то это было бы странно.

Более нейтральный пример:

Бельский суд, 2002 год – бельгийский принципал, тунистский агент. Бельгийское право по договору. Агент – контракт заведомо ничтожен, в праве Туниса была норма о запрете любых исключительных агентских договорах в момент заключения (а это для борьбы с коррупцией было сделано – под агентские договоры вуалировали взятки). Суд отказался применять норму, хоть и цель 1 уровня – защита публичных интересов. Норма противоречит практике международной торговли.

3. Оценка с точки зрения практических результатов применения

Маски, незаконно вывезенные из африканского государства – запрет на вывоз, он был нарушен, перепродажа добросовестному приобретателю. Заявлен ему иск от африканцев.

1. Насколько важное значение имеет культурную ценность?

2. Приняты ли все разумные меры?

3. Добросовестность?

4. Если да, то можно ли ему возместить расходы?

5. Насколько быстро гос-во предъявило претензии? Не стала ли задержка причиной попадания в оборот?

Вывод: применение/неприменение СИН зависит от того, суд какой страны рассматривает спор, нельзя достичь международного единообразия решений. Концепция заведомо построена на том, что суд должен применять свои СИН и отказываться применять иностранные СИН.

Год назад наши компании считали хорошей оговорку о европейской подсудности (Англия, Арбитражи – Стокгольм, Англия опять же). Сейчас компании с гос участием этого избегают – тот же английский суд никуда не денется от СИН Регламента ЕС. Самая актуальная тема – азиатский арбитраж. Про МКАС с крупными игроками трудно будет договориться, поэтому ищут нейтральную площадку – Восток.

Теория автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута – когда стороны в своем контракте выбирают применимое право, они автоматически выбирают соответствующие СИН. Выбирая правовую систему, мы выбираем право в целом.

Асосков не любит эту теорию – ее сторонники хотят, чтобы эту теорию считали классической в МЧП. Но СИН – особый зверь, в классическом МЧП это чуждый элемент. На практике она приводит к абсурдным выводам.

Выбрали по контракту английское право – сложная финансовая сделка, например. Ситуация не имеет никакого отношения к территории Великобритании. Стороны – РФ и КНР. Получается, что теперь любой суд (китайский, гонконгский) будет обязан применять английские санкции против российских лиц – недействительность договора, если стороной является лицо из санкционного списка. Не бред ли? Стороны же выбирают частно-правовые, гражданско-правовые нормы. СИН Англии ничем не отличаются от СИН другой страны по большому счету (с ЧП точки зрения). Здесь нужны фильтры.

Сегодня из-за санкций есть стимул не только не выбирал ЕС-овские и США суды, а появляется стимул вообще не выбирать право страны – потенциально опасность применения санкций независимо от суда (если будет работать теория автоматического применения). Английские юристы от этого стонут – ситуация может радикально меняться, хотя все это основано на теоретической ошибке.

Есть еще одна теория - правовая норма превращается в юр факт, фактическое обстоятельство. Суть теории – суд может не применять СИН как правовые нормы. Может основаться в рамках выбранного сторонами права. Но применяя его, он может расценить СИН иностранные как форс-мажор или как невозможность исполнения обязательства.

Пример с африканскими масками – договор страхования был заключен. С грузом что-то случилось. Страхователь предъявил требование к страховщику. Страховщик начал копать под маски – нашел, что нельзя было их вывозить, это ж противоправная ситуация, контрабанду же нельзя страховать. Суд сказал, что применимо немецкое право (обе стороны – немецкие компании). Нигерийская норма – не правовая норма, правовые нормы – только ГГУ, а в нем есть аналог ст. 169, договор дб квалифицирован именно так. Добрые нравы были нарушены.

Еще пример – немецкая пивоварня и иранский покупатель. В Иране сменился режим. Фундаменталисты пиво не любят, ввели запрет на спиртное на территории Ирана. Контрагент говорит – пиво мне твое не нужно. Немцы – раз обязался, то закупай. Немецкий суд: применимо немецкое право только. В ГГУ есть параграф 275 – аналог 416, невозможность исполнения обязательства. С т.з. суда такая невозможность возникла!

СИН выталкиваем в дверь, а они лезут в окно как фактическое обстоятельство.

Есть любопытная точка зрения (Siehr) – теория многоступенчатого применения СИН. На 1 уровне мы должны проверить, а может ли норма быть применима как СИ – п. 1 ст. 1192, пропуск через фильтры. Но даже если решили, что она не правовая, то надо проверить, а не может ли та же самая норма рассматриваться как фактическое обстоятельство дела.

Эта теория весьма популярна. Тот же наш суд откажется от применения санкции как нормы, но посмотрит на это как на фактическое обстоятельство.

Способы решения коллизий.

Алгоритм:

1. МД с унифицированными МП нормами – коллизионная проблема будет снята за счет этого (п. 3 ст. 1196). Не нашли, либо поняли, что не распространяется 

2. МД с унифицированными КН – многосторонние договоры (Киевское соглашение 1992 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хоз деятельности», Минская конвенция о правовой помощи). Если применимы обе конвенции, то приоритет будет иметь Киевское – более специальное, хоть и более раннее.

Есть еще договоры о правовой помощи – в основном СНГ + Кипр, Италия, Греция. Два подхода:

1. Страны ЕС – если мы заключили такие МД, то в данной части он исключает национальные КН

2. Мозаичный подход (используется у нас) – есть такие МД, но они применили только тогда, когда КН касаются стран-участниц. К Швейцарии эта КН не применима. Национальные КН и нормы из МД существуют параллельно в зависимости от того, на территории какой страны находятся стороны контракта. А что значит «сторона находится»? Нет четких критериев. Формально место регистрация – там, осуществление деятельности – здесь, как быть? Или двойное гражданство? Четкого ответа нет. Многие КН в МД сформулированы таким образом: форма сделки определяется по праву договаривающейся стороны, на территории которой совершается сделка. Россия и Монголия заключили и исполнили договор на выставке в Лондоне. Применяем норму или нет? Нормального ответа опять нет.

Большинство иностранных государств считает, что не надо КН запихивать в МД, максимум вопросы о подсудности, чтобы вот таких проблем с мозаичным подходом не было.

3. Национальные КН – российский суд будет применять свои КН, английский суд – свои.

Венская конвенция 1980 – какой алгоритм надо применять, чтобы решить юристу вопрос о применимости.

Критерии:

1. Ratione materiae – предметная сфера действия МД. Для ВК надо установить является ли этот договор ДКП. Используется автономная квалификация. То, что не является КП по нашему ГК, будет считаться ДКП там. Статья 3 ВК – договоры на поставку товаров, подлежащие изготовлению и производству, считаются ДКП. Исключены только такие договоры, когда предоставлена значительная часть материалом. ВК: подряд – заказчик передает существенную часть материалом подрядчику; остальное - ДКП. А у нас подрядчик может и из своих материалов все сделать, и это будет подряд. П. 2 ст. 3 – смешанные договоры, не только поставка, но и монтаж, обучение, постгарантийное обслуживание. По нашему ГК это смешанный договор, нормы о КП применимы в части. ВК – сравнить цену товаров с ценой работ/услуг. Если цена товара больше, то ВК применима полностью, если наоборот, то вообще не применима. ВК неприменима к недвиге, продаже имущественных прав, корпоративных прав, цессии. Ст. 2 – перечень объектов, на которые она не распространяется (ЦБ, энергия, воздушные суда).

ВК – нахождение коммерческих предприятий сторон в разных странах (критерий международности по Конвенции). Place of business – любое фактическое место ведения деловых операций, не обязательно место учреждения. Не обязательно, чтобы это место было указано как место филиала, представительства, неважно налоговое право. Эти термины нельзя путать. Требуется стабильность нахождения – пример с ежегодным участием в выставке, это не будет местом ведения бизнеса. Требуется определенная степень автономности в принятии решений. Фабрика находится в Китае, там делают игрушки, все менеджеры – в России. В Китае не возникнет предприятия в данном случае, важно, чтобы находились люди, способные принимать коммерческие решения, заключать договоры. Для российского юриста это все нож в горло конечно.

2. Ratione personae – персональная. Не обязательно ВК применима тогда, когда субъекты – в странах участницах. Если гос-ва являются участницами, то тогда она применима. Но если хотя бы одна не в участнице, и если согласно нормам МЧП применимо, то применимо право страны участницы конвенции. Английский продавец, российский покупатель. Англия не в конвенции. Если в контракте сказано, что применимо право РФ, то применима и ВК как часть правовой системы РФ. Если не выбрали применимое право, суд смотрит ст. 1211, продавец – РФ, применяем ВК. Обе стороны – не участницы, туркменский покупатель. Применимо российское право (выбрали сами), то опять ВК.

3. Ratione temporis – временная. ВК вступила в силу в 1988 году (набрала ратификации).

Она не регулирует вопросы действительности, перехода ПС и иных ВП (+ ИД, представительство, ставка % годовых). Как поступать? По этим вопросам надо применять национальное право, это прямо в ВК написано – общие принципы, при их отсутствии – национальное МЧП (субсидиарно-применимый статут – например, если стороны предусмотрели в договоре).

Лекция 03.03.2015.

ВК – либеральный документ, 6 статья разрешает исключить регулирование полностью или в части, даже когда она должна применяться. 7 статья: все участницы обязаны обеспечить единообразное применение. В каких случаях можно установить подразумеваемое исключение:

1. Выбирают право страны, не участвующей в конвенции (Великобритания, например)

2. Указание на применение российского законодательства

МД – не входят в законодательство, но являются частью права, правовой системы  значит хотели исключить применение Конвенции.

При формулировании оговорки правильнее использовать термин «право»

3. Включение в договор терминов, понятий, которые противоречит ВК. Или используют ИНКОТЕРМС – их положения не в полной мере соответствуют ВК.

Способ прямой унификации – положения МД являются самоисполнимыми. Достаточно, чтобы РФ выразила согласие на обязательность МД, не требуется изменение внутреннего законодательства. Применяется сразу, создавая некоторые исключения (ВК 1980).

Способ косвенной унификации – МД не может работать без внутренних НПА, определяющих как МД должен действовать (Гаагская конвенция 1961 года – дб орган по проставлению апостилей).

Принятие модельных, типовых законов – международная организация создает рекомендательный текст и он предлагается как модель (то есть нет обязательности). Законодательство не так настороженно относится к использованию данных текстов – используется там, где ратификация конвенция трудна или невозможно. Минус – ничто не мешает отклониться от законов, а потом государство не связано изменениями после принятия (Модельный ГК СНГ – унификация сходит на нет). Успешные примеры – Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (Комиссия ООН по международной торговле), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничном банкротстве.

20 век – акцент на разработку международных конвенций. Приходит понимание, что этот способ унификации имеет существенные недостатки:

1. Подготовка МД – очень сложная политическая игра, это компромисс – попытка угодить всем. Положения МД выглядят запутанными, нечеткими.

2. «Эффект цементирования права» - МД тоже устаревают, в какой-то момент вместо двигателя, он становится тормозом. Государство не может изменить правовое регулирование через внутренние нормы, если пойдет, что МД устарел.

3. Сложности с толкованием текстов договоров – нет единого судебного/квазисудебного органа.

4. КПД очень невысок, не более пятой части МД получает ту сферу применения, на которую изначально рассчитывали.

Приходит переосмысление.

60-е гг. – теория lex mercatoria. Средневековое право торговцев – обычаи, идеальная ситуация, когда одним образом регулировались сделки в разных странах. Потом период национального законотворчества, утрата единого фундамента.

19-20 вв. – попытка возвратить обычаи с помощью МД. Это сработало, но лишь в некоторых сферах – КП, IP, перевозка.

«В сфере международной торговли регулирование должно осуществляться в соответствие со сводом правил, которым будут руководствоваться коммерсанты – должен иметь единое значение».

МКАС – по природе третейский суд, выражение автономии воли сторон. Эта процессуальная автономия должна дополняться материально-правовой – дб использовано «право торговцев».

Критика:

1. Как определить круг норм? Это только документы МО? Или это также типовые проформы договоров? Иные док-ты?

2. Пробельность регулирования – весь массив норм неспособен регулировать все ситуации, отставание от национальных законов

3. Нет гарантий справедливого распределения сторон – перекосы для продавца или покупателя

Теория активизируется, когда успешно реализуются несколько проектов по созданию принципов МП (УНИДРУА, ПЕП) – удар по критике.

В каких случаях стороны могут полностью национального права и источников права в традиционном смысле слова? Происходит отказ от применения норм права в традиционном смысле слова.

Статься 28 Закона о МКА

Статья 28. Нормы, применимые к существу спора

1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Второй пункт позволяет вообще отказаться от какого-либо законодательного регулирования и выбрать международный акт.

Под нормами права понимаются любые социальные нормы, не обязательно санкционированные государством.

Если применимое право не выбрано, то арбитры должны подобрать национальное право. В большинстве стран в арбитражных регламентах сказано: применяются нормы права, которое арбитры сочтут подходящим.

1970-е – поставка американской техники иранскому государственному агентству. Применимое право не выбрали. Иранцы заявили, что применять надо только иранское право, иначе он не готов заключать контракт. Американцы не соглашались. Соломоново решение – не выбирать право вообще. Состав арбитража сказал, что было бы несправедливо разрешать спор по одному или другому праву в силу противоречия сторон. Надо обратиться к сложившимся принципам права и вненациональным источникам.

Несакционированные источники вполне могут выступать в качестве полноценного регулятора.

Европейская комиссия предлагала допустить выбор сторонами вненациональных источников даже при разбирательстве в государственных судах. Но в Рим-1 это не включили. Вненациональные источники могут иметь статус только договорных условий путем инкорпорации (написано в преамбуле) – право надо применять только национальное.

Гаагские принципы о выборе права – это не международная конвенция, рекомендательный акт.

Международные организации и акты:

1. Гаагская конференция по международному праву:

1. Конвенции в области ГПП

2. Конвенции 1961 года об апостилях

2. УНИДРУА – международный институт унификации частного права. Рим, в 1926 году, орган Лиги наций, в 1940 году стал самостоятельным. 1988 – участие СССР.

1. Принципы международных коммерческих контрактов

2. Оттавские конвенции о международном лизинге и факторинге

3. ЮНСИТРАЛ – СССР с самого начала активно участвовал:

1. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ

4. МТП

1. ИНКОТЕРМС

Особенная часть. Определение права, применимого к договорным обязательствам.

Ст. 1210 ГК – возможность сторон выбирать применимое право.

Принцип автономии воли иначе работает – исключаются не только диспозитивные нормы, но и императивные (кроме сверхимперативных).

Прямо выраженный выбор применимого права – это понятно.

Подразумеваемый выбор применимого права:

Статья 1210. Выбор права сторонами договора

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Ситуации:

1. Разрозненные ссылки на нормы какого-то акта. Или сказано «применяются меры ответственности российского права»

Обзор Президиума №158 п. 13 – можно использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор права.

2. В ИЗ или отзыве на иск стороны ссылаются на нормы права одной страны. А в контракте не сказано.

Стороны достигли соглашения на этапе судебного разбирательства.

Индийский продавец, российский покупатель. Покупатель предъявил иск – скрытые недостатки, спустя 3,5 года. Представители истца написали иск со ссылками на ГК, ответчик заявил о сроке ИД по российскому праву. Если бы истец задумался о коллизионной проблеме  право продавца  больше срок ИД в праве Индии, дело было бы выиграно.

3. Проформы, составленные на базе какого-либо права.

4. Спорный случай: пророгационные соглашения (prorogatio) – соглашение о передаче всех споров в государственные суды. Можно ли считать это указанием на применимое право? Суды, как правило, говорят «нет». Сама по себе договоренность о разрешении споров в российских судах не означает, что стороны хотят применять российское материальное право. А вот английские и немецкие суды считают наоборот.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

Можно договориться не только в договоре, но и в доп соглашении (+ на этапе разбирательства). Выбор такой будет действовать с обратной силой – с заключения основного договора. Но без ущерба прав 3 лиц. Каких же образом эти права можно нарушить?

Зачет – письменный тест на 30-40 минут.

Группы с 1 по 4 – начало 3 пары.

Группы с 5 по 9 – могут прийти на 40 минут позднее. Пока мы пишем, он проверяет.

Не сдал тест – устный ответ тройками.

В тесте будут вопросы по материалу лекций. За списывание, беспокойство соседа – выгонит нахер.

КП строй техники – китайский продавец и российский покупатель. Не было условия о применимом праве. Отсрочка платежа. Оговорки о сохранении ПС не было. Покупатель – сразу собственник. Покупатель перепродает своей аффилированной компании. Она получает кредит и в залог передает строй технику. Покупатель на грани банкротства, техники у него уже нет. Китайцы предлагают подписать доп соглашение – контракт регулируется российским правом. А почему? Потому что есть залог в силу закона в рамках отношений по КП – если товар продан с отсрочкой платежа, то возникает законный залог (продавец – залогодержатель, покупатель – залогодатель). Залог банка – последующий. Суд отметил, что соглашение не может затрагивать интересы 3 лиц – банк. Только банк мб залогодержателем.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Расщепление применимого права. Не стоит этой возможность злоупотреблять – допустима для контрактов с множественностью объектов (поставка товаров + выполнение работ, оказание услуг). Объекты регулировать разным правом. Но некоторые вопросы должны иметь единое решение по одному праву – заключение, изменение, расторжение договора. Если договор с единым объектом, то надо подходить аккуратно к возможности расщепления. То есть не для отдельных частей, а для отделимых!

Старая редакция (более проблемная)

5. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной (что это такое?!), то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

Ряд судов сказал, что эта норма применима даже при реально выраженном иностранном элементе.

Контракт на строительство морских судов. Заказчик – немцы, подрядчик – наши. Введена процедура наблюдения к подрядчику. Применение английского права – четкая оговорка. Подрядчик идет в суд с иском о незаключенности. Не согласована одна спецификация. По английскому праву труднее обосновать незаключенность. Истец пытается убедить суд, что тут дб применимо российское право. Суд говорит: да, п. 5 ст. 1210. Ст. 432 – императивная норма, значит не было полноценного выбора английского права. Договор признан незаключенным. Страшный пример.

Попытка исправить ситуацию:

5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

И только когда «все», тогда норма применима.

Например, это ситуация когда все элементы национальные (стороны в том числе), но прописали иностранное право – применяем п. 5 ст. 1210. Это будет только инкорпорация, а не применимое право.

Стороны не достигли ни выраженного, ни подразумеваемого выбора. Что делать?

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права

2. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности:

1) продавцом - в договоре купли-продажи;

2) дарителем - в договоре дарения;

3) арендодателем - в договоре аренды;

4) ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;

5) подрядчиком - в договоре подряда;

6) перевозчиком - в договоре перевозки;

7) экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;

8) займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);

9) финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;

10) банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;

11) хранителем - в договоре хранения;

12) страховщиком - в договоре страхования;

13) поверенным - в договоре поручения;

14) комиссионером - в договоре комиссии;

15) агентом - в агентском договоре;

16) исполнителем - в договоре возмездного оказания услуг;

17) залогодателем - в договоре о залоге;

18) поручителем - в договоре поручительства.

А как законодатель определил акцент? От балды что ли?

Этот перечень не произвольный, в его основе лежит теория характерного исполнения (Швейцарские авторы 40-х годов – Адольф Шнице). Основная идея: поскольку договор в большинстве случаев имеет двухсторонний характер, постольку подход Савиньи (по месту исполнения) приводит к расщеплению, которое его, кстати, не смущало. Но это неудобно для судов. Выход: мы должны сделать акцент на обязательстве одной стороны. Как выбрать? А давайте возьмем за основу классификацию договоров. Как мы понимаем, что это КП, а не ВОУ или подряд? Исполнение в большинстве случаев очень похоже – плата за товар, денежное исполнение почти одинаково. Если бы мы акцентировались на анализе покупателя или заказчика, то мы бы не отличили КП от ВОУ, но если мы сравнивает стороны с неденежными обязательствами, то договоры отличаются четко. И именно локализация этого обязательства дб взята за основу. Но ведь есть договоры, где обе стороны платят деньги – заем, страхование. Все равно исполнение одной из сторон с экономической точки зрения представляет собой вознаграждение. Заемщик вознаграждает займодавца. Уплата награды = уплата покупной цены. Значит акцент на другой стороне. Таким образом, легко ответить на вопрос об акценте, не запоминая п. 2 ст. 1211 наизусть.

Выявив характерное обязательство, авторы сказали: давайте применять право по месту нахождения стороны, а не исполнения обязательства этой стороны. Во многих случаях эти места не совпадает. Например, обучение людей в рамках ВОУ за рубежом.

Произошло так благодаря КП: место исполнения – место перехода рисков. Российская и германская сторона, латвийский порт для отгрузки. Было бы странно акцепт устанавливать на Латвии. Это актуально в связи с контейнерной революцией (один и тот же контейнер путешествует по миру, меняя виды транспорта), поэтому перевалочные пункты не должны играть роли.

1. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Не место учреждения!

Статья 1202. Личный закон юридического лица

1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Западный принцип place of business – основные коммерческие операции. Это означает, что продавец мб формально инкорпорирован в оффшоре, однако ОМД будет на территории России и 1211 говорит, что к договору подлежит применение российское право, а не право БВО.

А многие суды приравнивают ОМД к формальному месту инкорпорации ЮЛ.

Теория характерного исполнения – не панацея, не всегда удачно применима. Можно привести пример договора, для которого теория не работает – мена. Плохой результат для иных – тут пп.3-8 ст. 1211.

Стройподряд – по идее подрядчик, но коль скоро это недвига, то важнее место исполнения (Москва-сити – не турецкое право же применять).

Простое товарищество – п. 4, право основного осуществления деятельности.

Интеллектуалка – раньше предлагалось применять теорию статьи 1211, а логичнее по месту нахождения охраняемого результата интеллектуальной деятельности, где осуществляется правовая охрана. Когда по условиям договора объект прав мб использован на территории нескольких стран, то применяем ст. 1211 (правообладатель, лицензиар).

Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества

2. К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.

Пример императивной нормы в коллизионных нормах. Вопрос с оправданностью. Она есть. В Германии вопрос решен элегантнее – там обязательственная и распорядительная сделка. РС императивно подчиняются по месту нахождения имущества, обязательственный договор – автономия воли, можно выбрать иное применимое право. Работает благодаря абстрактности РС – регистратору важно проверить только характеристики РС, ОД не смотрят.

Наша ситуация – проблема в том, что непонятно есть такое деление или нет. Если есть, то не факт, что есть принцип абстрактности. Регистратор должен проверить действительность ОД. Если он подчинен ИП, может ли регистратор проверить его? Вряд ли. С этой т.з. выглядит оправданным указание п. 2 ст. 1213 – регистратор освобождается от ИП.

А что это за договоры? КП? А аренда – это договор в отношении? Критерий – раз мы императивность делаем для регистратора, тогда только те договоры, где сделка или права подлежат гос регистрации. Поручение тогда сюда не включаем.

Еще пример неработоспособности теории. Договор с участием потребителей. Теория тогда играла бы на руку сильной стороне, вывод неутешительный – мы должны защищать слабую сторону еще и на уровне МЧП. Для потребителя лучше всего право на месту жительства.

Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя

2. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя.

А можем ли мы допускать условие о выборе в таких договорах? Это ситуация, когда проф сторона навязывает потребителю право – торговец навязать какое-нибудь право Зимбабве, где вообще нет потребительного права. Поэтому здесь надо ограничить автономию воли. Механизм такой:

1. Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны.

Можно ссылаться на свои потребительские императивные нормы (говорится о любой императивной норме – в широком смысле, не в значении 1192) в любом случае. Возможность выбора мы оборачиваем на пользу потребителя – он сможет ссылаться и на свои нормы, и на германское потребительское право (есть возможность выбирать более выгодный режим). Но это не должно становиться выбиранием вишен из торта – выбираем право в целом, а не частями.

А оправданно ли это для любых потребителей? Если турист уехал за пределы России, приобретает товар – турист не везет право в своем рюкзаке, он теряет право ссылаться. В старой редакции статьи были казусы, заимствованные из ВК. Это перечисление плохо работает при продажах через Интернет. Наличие интернет-сайта – это реклама, доступная с территории России? Ориентироваться по серверу что ли? Это неизвестно пользователям.

В Рим-1 взяли на вооружение концепцию направленной деятельности – направляет ли профессионал свою деятельность на потребителя.

Как определить направленность?

1. Есть версия на языке этой страны

2. Профессионал платит вознаграждение поисковым службам за возникновение первым в перечне по поисковому запросу

3. Указание цены товара в местной валюте

4. Расположение сайта в доменной зоне

А если речь идет об активных потребителях? Когда сами нашли профессионала.

Исключение из пассивных потребителей – перевозка, лобби перевозчиков. Огромные риски – заломим цены на билеты. Еще одно – работы будут выполняться в другой стране (израильская медицинская клиника), должны ли мы сказать о полном лишении защиты? Раньше – да.

А теперь вот:

4. В случаях, не предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, право которой применялось бы к этому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

То есть израильские императивные нормы.

Цессия – ст. 1216.

Могут ли стороны цессии выбрать применимое право в отличие от основного обязательства? Конечно да.

Статья 1216. Право, подлежащее применению к уступке требования

1. Право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется в соответствии с правилами настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору (1210, 1211 - цедент).

2. Допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором, вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяются по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки.

Это защита интересов должника: самые важные вопросы решаются не по праву цессии, а по основному обязательству.

Примерно тоже самое с суброгацией – ст. 1216.1.

Теперь мы знаем, как определить договорный статут – право, применимое к договорному обязательству. А это применимо к любым отношениям сторон? Многие верят, что такое право будет применяться к любым спорам из договора. Это неверно – есть специальные КН, которые выведут на применение другого права. Основной вопрос судьи – а где это написано? Теперь норма есть:

Статья 1215. Сфера действия права, подлежащего применению к договору

1. Правом, подлежащим применению к договору в соответствии с правилами статей 1210 - 1214, 1216 настоящего Кодекса, определяются, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора.

2. Если иное не вытекает из закона, положения пункта 1 настоящей статьи не затрагивают, в частности, сферу действия права, подлежащего применению к вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202, статье 1205.1 и пункте 5 статьи 1217.1 настоящего Кодекса.

Отдельные аспекты сторон могут регулироваться другими КН – личный закон, вещный статут, доверенность. Мб и другие примеры.

1. Личный закон ФЛ/ЮЛ

Статья 1202. Личный закон юридического лица

1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Кстати так не везде – где-то ЛЗ по инкорпорации определяем, где-то по основным органам (Франция), в ЕС в рамках Суда справедливости идет борьба с критерием фактического нахождения, только инкорпорация.

2. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

1) статус организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовая форма юридического лица;

3) требования к наименованию юридического лица;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;