Экзамен зачет учебный год 2023 / Lektsia_9 (Лапша)

Яркий пример - Модельный гражданский кодекс для стран СНГ как рекомендация для стран СНГ. Изначально, многие страны взяли его за основу и на конец 90 годов получалось, что гражданское право стран СНГ было схоже. Однако сейчас в каждой стране вносятся какие-то изменения, все больше эти тексты отходят от той модели, которая была предложена в 90-ых годах. Сейчас унификация сходит на нет.

Успешные примеры типовых законов:

Типовой закон 1985 г. Юнситрал о международном коммерческом арбитраже.

Документ получил широкое распространение и даже российский закон 1993 года во многом его повторяет.

Типовой закон Юнситрал о трансграничном банкротстве. В своем законодательстве мы этот вопрос так и не можем решить.

Вторая половина 20 века - унификация путем принятия международных конвенций (договоров).

Этот способ унификации имеет свои недостатки:

1. 1) подготовка МД - сложная политическая игра, а итоговый текст - результат сложных компромиссов. Это не всегда удачное регулирование, это больше попытка угодить всем. Зачастую положения МД выглядят запутанно, нечетко, потому что разработчики пытаются сгладить все конфликты.

2. 2) эффект цеменитрования права - МД тоже устаривает, и в какой то момент он становится не двигателем прогресса, а его тормозом. Государства, ратифицировав МД, не может изменить правовое регулирование через внутренние нормы, потому что положения МД имеют приоритет. Когда ставится вопрос об изменении МД через принятие нового протокола с поправками, то нет гарантии, что те страны, которые ратифицировал исходный текст, ратифицирует и протокол. Можно ждать этого десятки лет.

3. 3) Сложность толкования - единообразное толкование можно обеспечить, только если есть единый наднациональный судебный/квазисудебный орган, который может давать обязательное для всех толкование.

4. 4) Коэффицент полезного действия у МД невысок - только пятая часть МД получает тот эффект, на который изначально рассчитывали разработчики.

В конце XX века происходит переосмысление относительно дальнейшего движения унификации и относительно тех правовых инструментов, которые могут использоваться.

60-ые годы XX века - появление теории lex mercatoria

Исторический аспект:

До XVII века торговая деятельность между купцами из разных странах во многом регулировалась системой обычаев, которые имели универсальный характер, они не были прикреплены к определенной стране. Это средневековое право торговцев.

Начиная с XVII-XVIII века бурно развивается национальное законодательство, период великих кодификаций и происходит утрата единого фундамента, на базе которого регулировались трансграничные коммерческие отношения. Происходит национализация частного права, национальное законодательство разных стран существенно отходит друг от друга.

Начиная с 19 века предпринимается попытка возвратить состояние единого регулирования с помощью инструмента международного договора.

Конец XIX века - первые Гаагские конференции по международному частному праву. У многих политических деятель были утопические идеи: принять за 15-20 лет международные договоры, которые будут охватывать все области частного права и восстановят единое регулирование частных отношений.

По факту оказалось, что государства были не готовы расставаться со своей свободой усмотрения и принимать на себя жесткие международные обязательства в плане применения тех или иных МД.

Есть удачные конвенции - Венская конвенция о купле-продаже, много конвенций связанных с регулированием транспортной деятельности, но многие области все же остались без единого правового регулирования.

Идея теории lex mercatoria: в сфере международной торговли правовое регулирование должно осуществлять на в соответствии с национальным правом, а в соответствии со сводом правил, который должен иметь единое значение для разных стран мира. Т.е. идея возрождения права торговцев, но в продвинутом, осмысленном виде. Надо разрабатывать свод надгосударственных правил, которые будут применяться коммерсантами из разных стран. Причем акцент должен делаться не на МД, которые порождают обязательства для государств, а другие документы, которые не имеют обязательного характера.

Развитие теории связана с бурным развитием международного коммерческого арбитража. Идея в том, что Международный коммерческий арбитраж - третейский негосударствненый суд, порождение автономной воли сторон (если нет соглашение двух сторон о рассмотрении спора в МКА - спор туда никогда не попадет). Если есть автономия воли в процессуальной сфере, то она должна дополняться автономией воли в материальном праве.

Критика теории:

1. 1) как четко определить круг норм, составляющих lex mercatoria?Должны ли это быть только акты международных организаций, акты профессиональных организаций коммерсантов?

2. 2) Пробелы в регулировании - массив негосударственных норм не способен ответить на все вопросы, которые могут возникать.

3. 3) Нет соблюдения справедливого баланса интересов сторон - есть опасность, что профессиональные организации торговцев будут создавать такие типовые проформы контрактов, которые будут направлены за защиту интересов продавцов и ущемлять интересы покупателей.

Создание свода особых правил

1994 год - первая редакция УНИДРУА и утверждаются Европейские принципы договорного права.

Это негосударственный свод правил, которые не имеют статуса МД, обязательного применения они получить не могут, но это глубокий по проработке документ, по качеству они ни в чем не отстают от самых лучших аналогов национального регулирования, при этом они расчитаны что сами участники торговых отношений будут ссылаться на применение данного документа.

Появление и успешная реализация этих проектов дала ответы на критические замечания по поводу неопределенности круга норм, пробельности регулирования и соблюдения справедливого баланса интересов.

На сегодняшний день самая обсуждаемая проблема - в каких случаях и в каких пределах стороны международного контракта могут полностью отказаться от применения национального права (норм права в традиционном смысле слова) и в какой степени возможно применения этих негосударственных правил?

В сфере МКА сегодня практически всеми признано то, что стороны контракта, передавая спор в МКА, одновременно могут договориться о том, что их контракт не будет регулироваться никаким национальным правом, а вместо этого будет регулироваться принципами УНИДРУА, ПЕДП и.т.д.

Эта мысль проводится и в нашем законодательстве - в ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 года.

Статья 28. Нормы, применимые к существу спора

1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Неподготовленный читатель не поймет, откуда следует, что у сторон контракта есть возможность выбирать вненациональные источники.

«Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали…При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами».

Как ни парадаксально, но имеет важное значение, что в первом случае говорится о нормах права, а во втором - просто о праве.

В Типовом законе 2 языка являются аутентичными: английский и французский. В английском языке разница тоже не очень видна (там rules of law и просто law). Во французском лучше - там 2 совершенно разных термина (Асосков попросил просто поверить :) ). Идея в том, что разработчики специально использовали 2 разных термина, чтобы подчеркнуть, что в первом случае речь идет не только о праве в объективном смысле слова - как о нормах, санкционированных законодательством, а что под нормами права понимаются нечто значительно более широкое. Исходя из теории права - это любые социальные нормы, в том числе и не санкционированные государством. Идея разработчиков состояла в том, чтобы таким образом подчеркнуть, что у сторон соответствующего контракта, если они передают спор в МКА, есть возможность выбрать любой набор социальных норм (в том числе ненациональные источники, не санционированные государством), которые имеют некое объективное выражение.

ПОлучается, что изначально Типовой закон о МКА (и на 90% списанный с него наш Закон о МКА) исходят из идеи, что сами стороны могут выбирать такие источники, а если применимое право сторонами не выбрано, то арбитры должны подобрать национальное право какой-то страны. Сами арбитры уходить в применение ненациональных источников не могут.

На сегодняшний день в большинстве стран пошли гораздо дальше. Если взять арбитражные регламенты ведущих зарубежных арбитражных центров (например, регламент МТП, Лондонского международного третейского суда и.т.д.), то мы увидим правила, которые отличаются от формулировки типового закона относительно ситуации, когда стороны не выбрали применимое право.

«При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.»

Подчеркивается, что арбитры должны обосновать выход на какие-то право через коллизионные нормы. Единственное послабление, сделанное для арбитров по сравнению с государственным судом, - это то, что арбитры не обязаны применять именно коллизионные нормы по месту проведения арбитражного разбирательства. В этом важное отличие, поскольку государственный суд обязан применять свои местные коллизионные нормы.

Как должны поступать арбитры, если сами стороны не выбрали применимое право?

Арбитры в этой ситуации применяют те нормы права, которые они сочтут подходящии. Это значит, что, во-первых, нет обязанности аргументировать применимое право через коллизионные нормы. Во-вторых, арбитражные регламенты предоставляют возможность арбитрам сказать, что с их точки зрения в данной ситуации будет рациональнее использовать не национальное право какого-то государства, а вненациональные источники (УНИДРУА, ПЕДП).

Чем может обоснован отказ арбитра применять какое-то национальное право и перейти к применению вненациональных источников?

Пример (реальное дело, спор рассматривался по регламенту МТП)

В 70-ых годах был заключен договор поставки военной техники между американский продавцом и иранским государственным агенством. В договоре отсутствовало указание на выбор применимого права.

Арбитраж выяснил следующее: в ходе переговоров иранский покупатель заявил, что считает неприемлимым применение любого права, кроме иранского, иначе он не готов заключить контракт, он не будет его подписывать, если американский продавец будет настаивать на применении права другой страны.

Американский продавец не желал мириться с применением иранского права и в итоге было принято решение, что они вообще в контракте вообще по поводу применимого права писать не будут.

Состав арбитража сказал, что было бы несправедливым разрешать спор с применением американского или иранского права, поскольку иоз обстоятельств дела очевидно, что одна из сторон категорически возражала против применения того или другого права.

На основании этого состав арбитража сказал, что не видит иного выхода, кроме как обратиться к каким-то вненациональным источником.

На сегодняшний день в сфере международного коммерческого арбитража общепризнано, что вненациональные источники, не санкционированные государством, вполне могут выступать в качестве полноценного регулятора. Причем такая возможность есть как у сторон, когда они выбирают применимое право в контракте, так и у состава арбитража, даже если стороны его такими возможностями не наделили.

Государственные суды более консервативны в этом вопросе. Дискуссия относительно принятия в ЕС регламента Рим-1. Европейская комиссия предлагала в тексте регламента прямо указать на то, что даже если спор рассматривается в государственных судах, стороны контракта могут выбирать вненациональные источники в качестве применимого права.

Но позже эта норма была исключена из проекта регламента Рим-1. Вненационалные источники могут использоваться только путем инкорпорирования в текст договора (текст источника включается в текст контракта), но применимое право всегда остается какое-то национальное право.

Почему важно определить, применяется вненациональный источник как полноценное применимое право, либо он просто инкорпорируется в текст?

Самое важное отличие в последствиях противоречия положений вненационального источника императивной нормое национального права.

Если вненациональный источник инкорпорирован в текст - то приоритет будет иметь императивная норма.

Если вненациональный источник является полноценным примениемым право, то здесь приоритет у вненационального источника.

Гаагская конференция по международному частному праву в 2012 году разработала текст Гаагских принципов о выборе права для международных коммерческих контрактов. По своему статусу документ - некий рекомендательный акт, который предлагается учитывать национальным законодателям при формулировании коллизионных норм.

ст.3 Гаагских принципов - право, выбранное сторонами, может быть норма права, которая общепризнана на международном/наднациональном/региональном уровне в качестве нейтрального сбалансированного свода правил, если иное не предусмотрено правом суда. Исходная посылка в том, что здесь предлагается государствам при обновлении своих коллизионных норм учитывать эту тенденцию и разрешать сторонам контракта выбирать вненациональные источники, даже если спор будет разрешаться в государственном суде.

Важные в этой сфере организации:

Гаагская конференция по международному частному праву - первоначально они созывались на нерегулярной основе по инициативе голландского правительства и только в 1951 году был одобрен статут Гаагской конференции, после чего она стала постоянно действующей международной организацией.

Наиболее известные конвенции, подготовленные этой международной организацией - Конвенции в области международного гражданского процесса

УНИДУРА - Международный институт унификации частного права. Расположен в Риме, образован в 1926 году как вспомогательный орган Лиги Наций, а в 1940 году превратился в самостоятельную международную организацию в связи с прекращением деятельности Лиги Наций.

СССР стал членом УНИДРУА в 1988 году и участвует (уже как Россия) в деятельности организации и по сей день.

УНИДРУА известна Принципами международных коммерческих контрактов. Первая редакция была принята в 1994 году, последняя - в 2010 году. Также УНИДРУА активно занимается унификациями новых явлений в сфере частного права. Например, широкое распространение имеют конвенции 1982 года о международном финансовом лизинге и международном факторинге (в обеих конвенциях Россия участвует).

ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли. Была создана в 1966 году и с самого начала СССР принимала активное участие в деятельности ЮНСИТРАЛ.

Арбитраж ad hoc - когда создается состав арбитража для разрешения конкретного спора. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предназначен для регулирования процедур арбитражей ad hoc. 95 % всех арбитражей ad hoc проводятся с применением арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Идея в том, чтобы сэкномить на выплатах арбитражному институту, потому что арбитражный институт берет административные сборы, а во-вторых, обеспечение большей гибкости арбитражного разбирательства.

За рубежом половина арбитражных разбирательств проводится в режиме ad hoc, а вот в РФ это не очень популярно.

Международная торговая палата - создана в 1920 году. В 2000 году создан национальный российский комитет МТП. Она известна благодаря ИНКОТЕРМС - правилам толкования торговых терминов, которые позволяют сторонам легко и быстро договориться о базисе поставки буквально выбрав соответсвующий термин, который обозначается тремя латинскими буквами.

Также еще есть Унифицированные правила для документарных аккредитивов, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию.

С общей частью закончили. Ура!

Особенная часть.

Тема: определение права, применимого в договорном обязательстве.

Исходная точка этого вопроса в нормативном плане - ст. 1210 ГК РФ:

Статья 1210. Выбор права сторонами договора

1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 - 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

Выбирая иностранное применимое право, мы исключаем действие не только диспозитивных, но и почти всех императивных норм той страны, которое применялось бы, если бы стороны не выбрали какое-то другое право. Почему почти всех? Потому что остаются сверхимперативные нормы, на применение которых стороны повлиять никак не могут.

Важно обратить внимание на то, что выбор применимого права может быть как прямо выраженным, так и подразумеваемым.

Прямо выраженный выбор - это условие в контракте о том, что настоящий контракт регулируется правом какой-то страны.

Возможность подразумеваемого выбора следует из п.2. ст.1210 ГК РФ:

«Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела».

Возможна ситуация, когда выбор прямо не выражен, однако волеизъявление сторон о праве, применимом к контракту, вытекает из условий или совокупности обстоятельств дела.

Что эта за ситуация?

Ситуация 1: в контракте нет нормального условия о применимом праве, но есть разрозненные ссылки на гражданско-правовые нормы определенной страны.

Часто еще встречается условие о том, что «во всем остальном, что не предусмотрено настоящим договором, применяются меры гражданской ответственности, установленные российским гражданским законодательством».

Что означает это условие? Что в части применения мер гражданско-правовой ответственности мы можем обращаться к российскому праву? А если спорным является вопрос о толковании этого договора? К какому применимому праву мы должны обращаться или сделать вывод, что стороны применимое право не выбрали?

Важно то, что в большинстве стран мира озвучивается идея, что даже разрозненные ссылки на отдельные нормы могут рассматриваться как подразумеваемый выбор сторонами. Идея в том, что ведь неслучайно стороны сделали вывод, скажем, на российский ГК. Когда они писали контракт, они ориентировались на российский ГК, а значит волеизъявление было нацелено на применение российского гражданского права в этой ситуации.

Эта идея в общем виде нашла отражение в Обзоре Президиума ВАС РФ № 158 от 9 июля 2013 года.

В п.14 сформулирован следующий заголовок - «В соглашении о применимом праве стороны правоотношения вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими права того или иного государства»

Ситуация, которую мы разбираем, - это ситуация, когда юристы сработали плохо. Если в международном контракте нет условия о выбранном праве, то такого юриста надо уволить (мнение редакции может не совпадать с мнением лектора).

ВАЖНО! Речь идет о ссылках на частно-правовые нормы какой-то страны. Если это ссылки на публично-правовые нормы, то здесь надо понимать, что их действие территориально, а значит стороны лишь подтверждают свое «знание» об этих правилах. Наличие или отсутствие ссылок на эти правила ничего в их гражданско-правовых отношениях не меняет.

Ситуация 2: изначально в контракте выбор применимого права отсутствует, но затем в ходе судебного арбитражного разбирательства обе стороны в своих состязательных документах ссылаются на нормы права одной и той же страны.

В данной ситуации суд/арбитраж скорее всего скажет, что стороны на этапе разбирательства достигли соглашения относительно применения права той или иной страны.

Ситуация 3: стороны при заключении контракта используют какую-то известную проформу, образец договора и всем понятно, что данная проформа основана на национальном праве определенной страны.

Логика такая: стороны же неслучайно взяли именно эту проформу, написанную на основе такого-то права? Значит, они хотели применения этого права.

Есть арбитражное соглашение - соглашение, о передаче всех споров в международный коммерческий арбитраж, третейский суд.

Пророгционное соглашение (от лат. proragatio - продление) - соглашение о передаче всех споров на разрешение государственного суда определенной страны.

Можно ли договоренность сторон о разрешении всех споров в суде определенной страны (пророгационное соглашение) рассматривать как подразумеваемое желание сторон применять материальное право этой страны, при том, что условие о применимом праве в контракте отсутствует?

Российские суды традиционно отрицательно отвечают на данный вопрос.

Само по себе пророгационное соглашение не означает желание сторон применять материальное право этой страны. Сторонами право не выбрано, а следовательно его надо определять с помощью коллизионных норм.

Суды других стран склоны в ряде случае считать, что пророгационное соглашение является важным фактором, свидетельствующем о подразумеваемом намерении сторон применять материальное право этой страны.

Выбираемое сторонами применимое право не обязательно должно иметь какую-то объективную связь с контрактом.

п.3 ст. 1210 ГК РФ - стороны могут достичь соглашения о выборе применимого права не только в момент заключения основного договора, но и позже, зафиксировав это в отдельном документе или даже на этапе судебного разбирательства. Такой выбор будет действовать с обратной силой.

Одновременно делается оговорка, что такой выбор делается без ущерба прав третьих лиц.