Юридические лица в
МЧП
•Страны теории эффективной оседлости (в основном континентальная Европа) или эффективной деятельности (Восток) видят проблему в миграции
•Франция не признает иностранную компанию, инкорпорированную в одной стране, но с центром управления – в другой
•Германия не видит проблем, если учреждена в оной стране с принципом инкорпорации, а управляется из другой страны принципа инкорпорации или обе страны являются странами оседлости или учреждена в оседлости, но управляется в стране инкорпорации, но не признает иностранную компанию из страны инкорпорации, управляемую из страны эффективной оседлости
•Бельгия, Люксембург, Португалия признают, но только если они управляются из этих стран (насильственная натурализация)
•ГК Египта 1948 г., правовой статус иностранных юридических лиц подчиняется закону государства, на территории которого находится местопребывание основного и действенного органа управления юридического лица. Однако, если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, применимым является египетский закон.
•Отсюда неправосубъектные лица – пример дела фирмы Винтер Лтд (1985 г.), Асосков Антон
-Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте
•Фабула дела заключается в том, что 15 марта 1985 г. г-да Винтер и Бот-том учредили строительную фирму «Винтер ЛТД» с местонахождением в Лондоне и основным капиталом в 200 фунтов стерлингов. Там же, в Лондоне, фирма была внесена в торговый реестр.
31
Юридические лица в МЧП
•Но уже 28 марта 1985 г. на первом заседании правления было решено перенести место уставной оседлости и ведение дел в Дюссельдорф (Германия). Там фирма стала участвовать в деловой жизни под названием «Винтер-Бау ГмбХ», хотя и не была внесена в местный торговый реестр. Иногда фирма продолжала использовать свое прежнее название — «Винтер ЛТД».
•Осенью 1985 г. между г-ном Винтером и инженером Крузе в дюссельдорфском бюро фирмы «Винтер» состоялась устная беседа, в результате которой г-ну Крузе было поручено провести ряд инженерных работ для строительного проекта, осуществляемого фирмой за границей. Всю деловую переписку в период, предшествующий беседе, г-н Винтер вел на бланках с английским названием фирмы — «Винтер ЛТД». Однако над бюро фирмы красовалось ее немецкое название —«Винтер-Бау ГмбХ». Г-н Крузе оценил свою работу в 10 тыс. марок и послал соответствующий счет. Платежа не последовало. Тогда инженер решил обратиться в суд, но стал перед дилеммой, кому предъявлять иск: «Винтер-Бау ГмбХ», «Винтер ЛТД» или же непосредственно участникам фирмы — г-дам Винтеру и Боттому.
•Компания учреждена в Англии, но управляема из Германии, где нет Лтд. и где она не была внесена в реестр. Нет компании ни в Англии, ни в Германии. Отсутствии у фирмы процессуальной правоспособности (а значит, и правосубъектности согласно правовой системе Германии в целом).
•В крайнем случае кредиторы могли бы обратить свои претензии к лицам, действующим от имени компании, или к ее участникам. Объяснение – защита прав кредиторов, но выходит наоборот.
•Специальное законодательство, позволяющее натурализовать юридическое лицо – перенести правосубъектность в другую юрисдикцию. Германия – через ликвидацию. Люксембург, Бельгия, Лихтенштейн, Швейцария – без ликвидации и повторного учреждения (Н: Лихтенштейн – разрешение суда Лихтенштейна, возможность адаптировать организационно- правовую форму, иностранное право должно допускать перенесение)
32
Юридические лица в МЧП
•Объем правоспособности – личный закон, но с учетом особыx требований «принимающей» стороны. Т.е. второй уровень, когда дееспособность по личному закону возводится в ранг абстрактной возможности и при наличии дееспособности, реальная возможность осуществлять те или иные права и обязанности определяется правом принимающей стороны
•Немецкое и англоамериканское право не включают в МЧП прямое внутринациональное регулирование иностранных инвестиций, тж. Лунц (Вольф, Раапе). Франция – включает, тж Перетерский (Богуславский)
•В большом количестве развитых стран особого регулирования нет, за исключением ряда специальных положений. В развивающихся – есть.
•Объем правоспособности – национальный закон – ст. 62 Конституции РФ, п.1 ст. 2 ГК
–правила гражданского законодательства применяются к отношениям с участием иностранных лиц, если иное не предусмотрено ФЗ, Ст. 4 Закона Об иностранных инвестициях – национальный режим, исключения «в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства»
•Форма присутствия
1.Представительство – обособленное подразделение, представляющее интересы (ст. 55 ГК). Постановление Совмина, утвердившее Положение о регистрации представительств 1989 г. Нет процедуры для филиалов до 1999 г., когда был принят ФЗ Об иностранных инвестициях 33
Юридические лица в МЧП
•Филиал – обособленное подразделение, осуществляющее деятельность (ст. 55 ГК). Аккредитация – государственная регистрационная палата при министерстве юстиции. Подробная процедура в ФЗ об иностранных инвестициях, но нет упоминаний о представительстве.
•Пока правоприменитель по большей части не проводит различий между представительствами и филиалами, но сейчас понемногу начинает различать – первая ласточка – привлечение высококвалифицированных специалистов
•Коммерческие организации с иностранными инвестициями – т.е. юридическое лицо по законодательству принимающей стороны - Разрешительный порядок создания – Китай – Закон КНР от 1979 г. о совместных предприятиях, Греция. Австралия, Канада, Ирландия
–в зависимости от суммы инвестиций. Финляндия – в зависимости от доли (более 40%).
•Россия:
•исторически 1987-1991 г – совместные предприятия как особая организационно- правовая форма
•С Законом 1991 г. Об иностранных инвестициях – предприятие с иностранными инвестициями, но не особая организационно-правовая форма. Закон об иностранных инвестициях – «регистрация и создание в порядке, предусмотренном законодательством» - неясность. Особая процедура государственной регистрации – Минфин (иногда с разрешения Правительства РФ), Российское агентство международного сотрудничества и развития (1992 г.), затем МВЭС, затем Министерство экономики (1999г.)
34
Юридические лица в МЧП
•Сейчас Закон О государственной регистрации юридических лиц не предусматривает особенностей – та же процедура и тот же орган, что и у других юридических лиц. Нет специального разрешительного порядка. Есть специфика в некоторых отраслях Н: Закон об банках ст. 12 – регистрация банков (втч с иностранным участием) осуществляется налоговыми органами в ЕГРЮЛ но по решению Банка России, но отказ только в лицензии в случае превышения квоты, а не в регистрации. Закон об организации страхового дела – при выборке квоты (25%) прекращение выдачи лицензий, но не вопрос учреждения
•По общему правилу не считается иностранным лицом, но иногда на него могут распространяться ограничения или льготы в связи с контролем со стороны иностранных лиц (Н: дедушкина оговорка (более 25%), стратегические компании)
4.Простое осуществление деятельности – нет четкого критерия, когда необходимо аккредитовать филиал или создать дочернее общество (кроме ряда специальных требований Н: страховая деятельность).
•Законодательство об иностранных инвестициях: национальный режим, изъятия стимулирующего и изъятия ограничивающего характера – в зависимости от того, защищает свою экономику или зазывает инвестиции. Пример – Россия во время бума нефтяных цен принимает закон Об иностранных инвестициях в стратегические отрасли,
асейчас думет о либерализации.
•Изъятия ограничивающего характера
•Разрешительный порядок регистрации лиц с иностранным участием. Китай – Закон КНР от 1979 г. о совместных предприятиях, Греция. Австралия, Канада, Ирландия – в зависимости от суммы инвестиций. Финляндия – в зависимости от доли (более 40%)35.
Юридические лица в МЧП
•Борьба с перетеканием капитала и стратегическим контролем из-за рубежа.
1.Запрет видов деятельности. Индия, Африка, Россия
•Невозможность стратегических видов деятельности (включая специальный запрет на разработку стратегических участков недр)
•Страховая, банковская деятельность
•Невозможность работы с государственной тайной
•Запрет учреждения теле и видеопрограмм
•Проблема с лицензированием деятельности и допусками СРО
2.Максимальный порог участия в капитале юридических лиц, занятых определенными видами деятельности
•Швеция – не менее 60% УК лиц, разрабатывающих природные ресурсы, должны иметь шведские лица
•В России нет единого подхода и нет единого закона. Закон о стратегах задумывался как единый закон обо всех ограничениях, но не получилось. В итоге разнобой по (1) видам деятельности, (2) видам контроля государства, (3) способам контроля государства (включая прямое и косвенное владение) и (4) последствиям нарушения.
•Закон о стратегах - 42 вида деятельности – нет реестра, плюс иные законы. Н: ВК – авиационное предприятие (перевозка) – не более 49% в УК иностранцы. Некоторые виды страхования (дочернее общество или более 49%) (личное, обязательное, связанное с исполнением госконтрактов)
36
Юридические лица в МЧП
•Вопрос контроля и полный запрет или согласование установления контроля.
•Полный запрет – ВК, закон о средствах массовой информации - приобретения долей в компаниях, вещающих более, чем на половину субъектов РФ.
•Согласование – стратеги (более 50%, 25% и более, иное; особые пороги для лиц, контролируемых государством)
•Последствие - недействительность сделок (ст. 168 или ст. 169 ГК) и корпоративных решений.
•Понятие контроля - уровня контроля – прямой, группа, косвенный, АДР. Вообще не решен вопрос с АДР. Прямой и косвенный, но в ряде законов (Н: ВК, сельскохозяйственные земли – прямой). Внутри одного закона (О стратегах) – прямой и косвенный, но в стратегических недропользователях «приобретение акций». Закон о стратегах – через группу контроль. Вопрос – конечный контроль российскими лицами (гражданство плюс налоговое резидентство, сделки «между»)
3. Фиксирование квоты на рынок – Россия – 25% на страховой рынок (плюс требование о 2-хлетнем присутствии на рынке, 15-летнем опыте), квота на банковский рынок для соблюдения квоты согласование сделок
4. Запрет на перевод за границу прибыли (принудительное реинвестирование) – Аргентина порог 12,5% от инвестиций выводится
5. Включение в состав органов управления местных лиц – Швейцария – большинство членов совета должны быть Швейцарцами и проживать в Швейцарии, Япония - руководитель компании – только японец, Финляндия – в совет иностранцы с разрешения Госсовета и не более 1/3. Россия – косвенно через допуск к гостайне, проживание в России – для страхового рынка, в остальном - либерально
37
Юридические лица в МЧП
•Обязательное использование местной рабочей силы и материалов – Закон об СРП (80% сотрудников, 70% материалов и оборудования в год более чем на 50% российские. Иной метод – таможенные льготы). Косвенно ту же роль выполняет разрешение на привлечение иностранных работников. Косвенно ту же роль – таможенные льготы для промсборки
•Изъятия стимулирующего характера
•Налоговые льготы
•Таможенные льготы (до недавнего времени льгота взноса в УК)
•Соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций – в основном роль отказа от иммунитета и передача споров в арбитраж, защита и для косвенных инвестиций (в России около 60 соглашений)
•Стабилизационная защита
•1993 г Указ Президента № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями» - новые акты не действуют в течение 3 лет кроме тех, которые устанавливают более льготные условия функционирования. На практике не применяется – Решение Президиума ВАС 1996 г. – регулирующие условия функционирования на территории РФ, а налоги не считаются
•Ст. 9 Закона об Иностранных инвестициях – ПИП - в течение срока окупаемости не применяется новое законодательство, если ухудшает условия или увеличивает налоговую или таможенную нагрузку. Правительство – критерии неблагоприятного изменения, требования по окупаемости, регистрация ПИП. 3.08.11 – Постановление Правительства РФ о ПИП федеральных округов, Комиссия Правительства по ПИП, ПИП в области освоения лесов – для финансирования Инвестфондом.
38
Юридические лица в МЧП
•Критерии ПИП по положению 2011 г. (положительный социально-экономический эффект, капитальные инвестиции 500 млн. руб., соответствие концепции и стратегиям развития РФ и округа), комиссия по включению в перечень. Будет ли распространяться стабилизационная защита?
•Иная модель стабилизационной оговорки – Закон об СРП 225-ФЗ от 1995 г.: акты органов исполнительной власти не применяются, если ограничивают права инвесторов, а если нормы законодательные, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, то в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты
•Информационное письмо ВАС 18.02.01 № 58 – неприменение повышенных экспортных пошлин со ссылкой на сложившийся в мировой практике принцип защиты
•Письмо Президента РФ 1998 г., отклоняющее первую редакцию закона об иностранных инвестициях – множество режимов
•Иные вопросы закона Об иностранных инвестициях
•Была идея сделать всеобъемлющим законом, но декларативность (кроме норм о филиалах)
•Путаница понятий, Н: прямые инвестиции – приобретение 10%, основой капитал в фонды филиала, лизинг определенного оборудования на 1 млн:
•Задолго до принятия Закона прямые и портфельные инвестиции уже были определены в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9 октября 1992 N 3615-1 - прямой инвестицией является "вложение в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием", а портфельной инвестицией является "приобретение ценных бумаг".
39
Юридические лица в
МЧП
•Международный Валютный Фонд рекомендовал понимать под прямым инвестированием "капиталовложение, которое производится с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием".
•Эта рекомендация основана на теории инвестирования и была также учтена в Сеульской Конвенции 1985 г. Об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций, которую РФ ратифицировала в 1992 г.
•Личный закон оффшорных компаний
•Оффшорные компании – ст. 32 Закона о конкуренции, ст. 284 НК, ст. 84.1 Закона об АО – оффшор
–государство, которое
•предоставляет льготные налоговый режим или
•не предусматривает раскрытие и предоставление информации о юридическом лиц.
•Перечень оффшоров – Приказ Минфина 13.11.2007 № 108н – Багамы, Бермуды, Кипр, Лихтенштейн, Кайманы, остров Мэн. Задача оффшоров – привлечь регистрацию и живут за счет регистрационных пошлин
•Частые ситуации, когда регистрируются в оффшоре, но реально осуществляют деятельность в ином государстве. Публичные проблемы – налоговые, валютные и проч. и частно-правовые проблемы с личным законом, особенно в ситуации личного закона по месту регистрации
•Голландия – закон о псевдоиностранных компаниях 1997 г. – учреждены в иностранном государстве, но деятельность полностью или преимущественно в Голландии – депонирование информации, указание статуса, УК как в Голландии. Если нарушение – солидарная ответственность директоров
40