Публичный порядок
•прямо запрещенные законом (???), либо
•наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства – самостоятельный критерий в ГПК (ст. 412),
•затрагивающие интересы больших социальных групп,
•затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также
•противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора
•противоречащие международному обязательству РФ (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2007 г. N 7556/07)
ФАС Центрального округа 21.01.09 – в приведении в исполнение решения хозяйственного суда
г.Киева (Фонд госимущества Украины и российское ЗАО) отказано, так как оно предусматривало одностороннюю реституцию, которая по сути есть конфискационная мера (отмена результатов приватизационного конкурса и обязанность вернуть акции).
•Постановление ВАС 13.01.11 по делу Дельта Вильмар СНГ (продавец, Украина) против ОАО Эфирное (покупатель, Россия) (альтернативное арбитражное соглашение и выбор права – если истец продавец – МКАС Украины и право Украины, если истец покупатель – МКАС РФ и право РФ). Сначала обратился продавец в МКАС Украины, потом по другому иску с другим предметом и основанием – покупатель в МКАС РФ. Украинский продавец заявил об отмене решения МКАС РФ в связи с тем, что он применил российское право. Нижестоящие суды согласны. ВАС отменил – неприменение выбранного сторонами права не противоречит публичному порядку. Нарушение публичного порядка должно заключаться в нарушении конкретных основополагающих принципов права и иметь конкретные негативные последствия для заявителя в виде ущемления его прав и законных интересов, на что заявитель даже не ссылался
11
Публичный порядок
•Постановление ВАС 14.06.2011. Договор поставки между ООО Рона и ООО
Сварщик. Рона перечислила аванс. Спор о возврате аванса разрешил Третейский суд при ТПП г. Королева Московской области, утвердив мировое соглашение по которому в целях погашения задолженности Сварщик передал недвижимое имущество. Заявление одного из участников Сварщика об отмене в связи с обходом положений о крупных сделках и сделках с заинтересованностью (второй участник Сварщика – единственный участник Роны). ВАС отменил решение третейского суда. «Публичный порядок предполагает добросовестность, нарушением которой является создание видимости частноправового спора для получения формальных оснований для отчуждения имущества с целью вывода активов.» Поэтому противоречие публичному порядку
•В практике иностранных судов применяется редко отказ в связи с противоречием публичному порядку –Н: решение стокгольмского арбитража против Аэрофлота по спору с иранской компанией 2003 г. – окружной суд США привел в исполнение решение, не приняв аргументы о публичном порядке – должны нарушаться «самые основные понятия морали и справедливости государства суда». Чаще всего семейные отношения и личные неимущественные права
12
Иностранцы в МЧП
•Предпосылки МЧП:
•развитая торговля между странами (Н: нет МЧП в феодальный период, т.к. натуральное хозяйство)
•развитое гражданское право
•признание прав за иностранцами (Н: нет МЧП в древнем римском праве)
•Римское право
•древнее римское право - иностранцы – не субъекты права, а враги вне охраны закона
•позднее (республиканский Рим) – субъект (перегрин), но особого права – jus gentium (универсальное право), которое впитало торговые обычаи различных стран и регулировалось эдиктами претора
•212 г. н.э. - император Каракалла объявил всех свободных людей Рима гражданами нивелировалось различие между jus gentium и jus civile, хотя иностранцы не являющиеся жителями Рима оставались субъектами jus gentium
•нет предпосылок для МЧП, так как либо нет права, либо единое jus gentium (нет коллизии). Есть часть местных обычаев (н: в семейном праве), не недостаточно для постановки коллизионного вопроса
•Падение Западной Римской империи (5 в н.э.) под натиском варварских племен - персональное начало вместо территориального. 9 век архиепископ Агобад – часто из 5 человек, сидящих вместе, каждый живет под своим законом. НО – нет развитого гражданского права, поэтому вопрос коллизии стоял не остро 13
Иностранцы в МЧП
•Несмотря на то, что МЧП зарождается в 13-15 веке в Италии, МЧП в основном решало вопрос преодоления феодальной раздробленности – попытка распространения своего права. 16 век – Франция – теория автономии воли (Шарль Дюмулен). Во главу угла не ставились права иностранцев, то есть не анализировалось, имеют ли иностранцы право на чужой территории, чье право и как решить коллизию.
•14 век – Бартол – теория статутов – действует ли свой закон экстратерриториально на своих и приносят ли иностранцы с собой свое право? Персональный и территориальный статуты.
•Личный закон – право страны наибольшей связи с лицом, вопреки автономии воли и иным коллизионным нормам (рубец родовой раны)
14
Иностранцы в МЧП
•Личный закон определяет:
•Гражданское состояние (приобретение и прекращение правоспособности – ст. 1196, дееспособность – ст. 1197) – не путать с положением иностранцев или иным объемом прав – материальная норма объема и действия правоспособности
•Личные неимущественные права (право на имя – ст. 1198 ГК)
•Семейные права, опека и попеч. (ст. 1199 ГК – по личному закону лица, над которым устанавливается опека и попечительство, т.к. восполнение деесп., которая по личн. закону)
•Наследование движимого имущества, но не во всех странах – Н. ст. 1224 ГК – по последнему месту жительства
•Две опции:
•закон гражданства (национальный закон) – lex patriae (Франция, Германия, Япония, Турция, Португалия, Испания, Италия, часть Латинской Америки)
•закон постоянного местожительства – lex domicilii (США, Великобритания, Норвегия, Дания, часть латинской Америки)
•Смешанный подход – национальный закон к своим гражданам и закон (постоянного) местожительства – к иностранцам (Австрия, часть Латинской Америки, Швейцария, ГК РФ ст. 1195 – право страны гражданства, но если иностранец имеет место жительства в РФ – то право РФ. Просто место жительства, но ст. 20 ГК – «место жительства – постоянно или преимущественно проживает». Метсо жительства важно и при 15 двойномгражданстве и отсутствии гражданства).
Иностранцы в МЧП
•Выбор между охраной и регулированием прав своих граждан за рубежом (национальный закон) и распространением своего права на иностранцев на своей территории (закон постоянного местожительства) – разные подходы стран эмиграции
ииммиграции
•Гражданство – устойчивая правовая связь лица с государством, выражающаяся в совокупности взаимных прав и обязанностей. Определяется по применимому закону (ФЗ о гражданстве 2002 г.) Общее правило в РФ – по крови. Исключения – смесь по крови и по гражданству (Н: один родитель россиянин и рождение в РФ или оба иностранца, но родился в РФ, а страна гражданства родителей не дает гражданства)
•Что такое (постоянное место) жительства? Н: ГК где постоянно или преимущественно проживает (ст.20).– не связано с регистрацией сложно установить, с учетом всех обстоятельств, но это больше проблема для определения места жительства внутри РФ. Для МЧП, то есть для определения личного закона важно учитывать ФЗ О правовом положении иностранных граждан – постоянное пребывание – на основании вида на жительство
•Германия – может быть несколько мест жительства. Франция – длительное проживание, связанное с намерением установить там свое обзаведение. Обе страны – закон гражданства
•Англия – постоянное место жительства определяется по усмотрению суда. Общее правило – английский подданный почти всегда остается домицилированным в Англии, даже в случае долгого отсутствия, только если нет подтверждения точного отсутствия намерения вернуться. То же – к иностранцам почти национальный закон 16
Иностранцы в МЧП
•Личный закон определяет гражданский статус (положение)
•Личный закон определяет правоспособность
•Впервые четко вопрос о правах иностранцев был поставлен французской революцией 18 века, когда иностранцы были уравнены в правах с французами. Французский ГК 1804 г. – принцип взаимности - за иностранцами признаются те же права, что за французами за рубежом по взаимному договору.
•19 век – активизация международной торговли признание прав за иностранцами и без договоров национальный режим – закрепление с созданием ООН (Устав), принятием Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и Международного пакта о гражданских и политических правах (1973 г).
•Личный закон определяет правоспособность (ст. 1196 ГК), при этом для иностранцев национальный режим, несмотря на их личный закон, то есть иностранцы в России пользуются теми же правами, что и россияне, за исключениями, предусмотренными в ФЗ.
•Ст. 62 Конституции - иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных ФЗ или международным договором, то есть зеркально противоположный подход кодексу Наполеона. То же ст. 2 ГК (применение ГК) и ст. 1196 ГК (правоспособность). То же З Об иностранных инвестициях – но цели ограничения – охрана здоровья, нравственности, обороны, безопасности, прав третьих лиц
17
Иностранцы в МЧП
•В сфере внешней торговли – принцип наибольшего благоприятствования. Национальный режим – внутреннее законодательство, наибольшее благоприятствование – международные договоры. Национальный режим сравнивает с местными, поэтому предохраняет от дискриминации, но не дает ссылаться на более широкий объем правоспособности в «своем» государстве. Набольшее благоприятствование – сравнение с другими «чужими»
•Исключения из национального режима и режима наибольшего благоприятствования:
•Вопросы миграции (ст. 11 ФЗ О правовом положении иностранных граждан – временно пребывающий на территории РФ иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта РФ или избирать место проживания вне этого субъекта. Ст. 7 ФЗ О правовом положении иностранных граждан - условия временного проживания без визы – состояние здоровья – отсутствие ВИЧ - КС Определение 2006 г. 155-О – надо учитывать состояние, семейное положение и проч. – исходя из гуманитарных соображений может не применяться)
•Вопросы разрешений на трудовую деятельность – ст. 13 ФЗ О правовом положении иностранных граждан (разрешение на работу иностранцу, а работодателю – разрешение на привлечение иностранных работников), кроме ряда ситуаций (журналисты, обучающиеся, преподаватели)
•Запреты осуществления определенных видов деятельности (Н: летный экипаж – только граждане РФ – ст. 56 ВК, допуск к гостайне – Постановление Правительства № 1003 от 22.08.98 – международный договор, процедура, др. – на примере юр. лиц)
•Запрет владеть на праве собственности определенными объектами (Земельный кодекс – приграничные территории – Указ Президента РФ 9.01.2011 № 26 – 380 муниципальных образований и районов – Крондштатский р-он С-Пб, сельскохозяйственные земли – ФЗ № 101 24.07.2002 – только аренда, не м.б. собственность )
18
Иностранцы в МЧП
•Реторсии (ст. 1194 ГК) - - ответные ограничения на права иностранных лиц, устанавливаемые Правительством РФ
•Взаимность (Ст. 1336 ГК РФ - исключительные права иностранца - изготовителя БД на территории РФ охраняются, если охраняются на территории иностранного государства права россиян. Закон об ОСАГО № 40-ФЗ от 25.04.02 сначала предоставлял право иностранцам на выплату, если аналогичное право предоставлено гражданам РФ. Но практические сложности, поэтому поменяли и сейчас право абсолютно. Закон о космической деятельности, о связи.
•По общему правилу в рамках МЧП права иностранцев и исключения из национального режима или режима наибольшего благоприятствования не зависят от проживания и типа проживания в соответствующем государстве, однако возможны исключения Н: личным законом постоянно проживающего в РФ иностранца считается российский закон – ст. 1195, Франция, Марокко, Алжир – тип проживания важен
19
Иностранцы в МЧП
•Возможность осуществления прав и обязанностей своими действиями –
дееспособность.
•Вопрос дееспособности в аспекте МЧП возникает в основном в связи с:
•Разным возрастом наступления полной дееспособности и разным объемом дееспособности несовершеннолетних:
•16 лет – Куба,
•14 лет – Фаррерские острова
•18 лет – подавляющее большинство стран - РФ, Герм., Фр., Англия,
•19 лет – некоторые провинции Канады и некоторые штаты США (Алабама, Небраска),
•20 лет – Корея, Япония, Тайваь, Тунис,
•21 год – Египет, Монако, Сингапур, некоторые гтаты США – Нью-Йорк, Миссисипи
•Малолетние
•Германия до 7 лет полностью недееспособен, с 7 до 18 – по общему правилу согласие представителя,
•Россия – с 6 о 14 лет – мелкие бытовые, на получение выгоды и на распоряжение полученным ст. 28 ГК, с 14 лет – ст. 26 – заработок, авторские права, вклады и проч.
•Франция – обычай, семейный совет
20