2. Применение закона существа правоотношения lex cause

То есть, например, что определить движимое или недвижимое имущество, мы смотрим на законодательство страны его нахождения.

Использование lex fori приводит к ситуации, когда мы применяем право, которое не было бы применено исходя из сути правоотношений. Напр., исходим из того, что вещь недвижимая, и применяем право расположения вещи, а по праву той страны эта вещь вовсе не является недвижимостью.

Однако подход абсурден: мы начинаем применять для целей выбора права понятия права, которое мы еще не выбрали, чтобы его выбрать. Получается бессмыслица.

Forum shopping – стороны заранее просчитывают возможное толкование и идут в наиболее удобный им суд

3. Должна быть какая-то другая автономная квалификация, то есть на основе сравнительного правоведения, логики уже размышляем

Как мы на основе сравнительного правоведения, при всей разности подходов, решим движимое или недвижимое? Да и общей логики тут нет. Получается какое-то ad hoc толкование

В результате этого появляются проблемы:

1. Отсылка по статуту на право той страны, где таких норм совсем нет. Например, траст у нас никак не регулируется. На практике применяется наиболее близкий институт

2. Применение либо норм семейного права, либо норм наследственного права. Везде по-разному?? То есть нам могут отослать к одному и к другому праву, в одном месте супруг себе по СП часть имущества заберёт, а в другому по наследственному – другую часть. Че т не догнала я

3. Отсылка к нормам, которая квалифицируется как публичная. И вроде бы не должны ее применять, поскольку публичная норма территориальна. А что делать? Кое где закреплено, что это не означает, что она не должна применяться. Например, исковая давность. В англо саксонском праве будет публичной нормой??

4. Обратная отсылка (дальнейшая отсылка). Ещё в 19 веке поднялся вопрос. Англичанин, проживающий в Бельгии, составил завещание по английскому праву. Спор, правильно ли или нет составлено. Английский суд – недействительно завещание, отослали к праву Бельгии, где оно тоже было недействительным? Или че? И тут не догнала 😔

   1. Сейчас появился подход: Статья 1190. Обратная отсылка

      1. 1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

      2. 2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица

Установление содержания иностранного права

Разрешение проблемы зависит от правовой системы суда

1. Вопрос факта. Англо-американская семья + Япония, Израиль и др.:

Иностранное право – одно из фактических обстоятельств; бремя доказывания содержания иностранного права лежит на сторонах, наравне с иными вопросами факта.

Решение, принимаемое на основе «чужого» права, не является прецедентным, на него нельзя ссылаться в других спорах.

Оспаривание таких решений – по правилам о неправильном толковании фактов

2. Вопрос факта. Континентальная семья:

Иностранное право и его содержание – вопрос права, а не факта. Установление содержание норм права – задача права. Суд знает закон.

Соответственно, суд должен применять нормы так, как они применяются в странах, собственно, «чужого» права

Оспаривание – как при неверном применении норм права.

Россия: континентальная модель с оговорками (ст. 1191 ГК; ст. 14 АПК): иностранное право применяется в соответствии с его содержанием, практикой применения и доктриной.

• В целях определения права суд может обратиться в Минюст и другие компетентные органы как в России, так и за рубежом.

ФАС МО (2 марта 2006, одно из побочных юкосовских дел) однажды обратился в Верховный суд Англии и Уэльса.

• Помимо обращения к органам, суд также может обратиться к экспертам.

• Суд может и сам почитать нормы и доктрину

ФАС СЗ (24 июня 1999, налоговый спор): суд сослался на учебник по немецкому праву.

• Стороны и сами могут предоставлять информацию по иностранному праву

Ст. 1191 для предпринимательских отношений – может быть возложена судом на стороны; при этом – не снимается и с суда тоже. То есть, с одной стороны, доказывание – по англо-американскому принципу, но оспаривание возможно и как вопроса права.

Дело Cindi Croft Enterprise - суд возложил обязанность на стороны, при этом и сам толковал нормы. Стороны обжаловали

Есть ряд соглашений на уровне межгосударственном

Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства.

ФАС МО (9 июня 2001???)

По конвенции, можно делать запрос в специальную организацию. Но она так и не была создана.

Межправительственное соглашение стран СНГ по обмену правовой информацией 1994

Аналогичная проблема – так и не создали инфраструктур

Есть отдельные двусторонние соглашения между судами разных стран

Если толкование не получилось:

Ст. 1197: если толкование не удалось, то применяется российское право.

*стоит отметить, что как российский подход теперь смешивается с американским (свеженький подход – еще в основах гражданского законодательства 1991 такого принципа не было), так и американский начинает смешиваться с континентальным: 1966 – США, федеральные правила по гражданскому процессу для окружных судов: суд не должен бездействовать, а также пытаться уяснить содержание иностранного права.

Кроме того, АПК как одно из требований к исковому, устанавливает требование ссылок на иностранные НПА.

ВАС

Инфписьмо ВАС №158 по некоторым вопросам по делам с участием иностранных лиц содержит

• Арбитражный суд вправе возложить обязанность установления содержания норм иностранного права на стороны, но при этом это не снимает соответствующей обязанности с суда; такое возложение не автоматическое, суд должен издать определение. При этом суд должен не автоматически это делать, а с учетом всех обстоятельств дела, включая сложность правовой системы, опыт суда, легкость в доступе к правовым базам, и с учетом принципов разумности, добросовестности и справедливости

• Если суд возложил таким определением обязанность на стороны, а сторона уклонилась от ее выполнения, то сторона в дальнейшем не вправе далее оспаривать решение на основании неверного толкования, за исключением случая, когда далее суд вообще бездействовал.

Стороны сами согласовали применимое право; суд с учетом всех принципов возложил обязанность на стороны; суд направил также запрос в Минюст и консульство; ответы в разумный срок не пришли, но и стороны бездействовали. Суд применил российское право. Решение устояло.

• Лица, на которых возложена такая обязанность, вправе использовать те же средства, что и суд.

Де факто стороны обычно обращаются к экспертам и представляют соответствующие заключения. С точки зрения процесса – это не заключение эксперта

• Если стороны предоставляют разные сведения, то суд самостоятельно устанавливает содержание норм права

• Неисполнение обязанности или ненадлежащее исполнение обязанности по установлению норм иностранного права судом является основанием для отмены решения

04.03.16