Экзамен зачет учебный год 2023 / osnovaniya-primeneniya-inostrannogo-chastnogo-prava-v-doktrine-zakonodatelstve-i-sudebnoy-praktike-anglii-ssha-i-rossii

В условиях происходящего в со& временном мире интенсивного вза& имодействия участников междуна& родного делового оборота увеличи& вается количество споров между ними, осложненных иностранным элементом. При разрешении этих споров нередко применяется инос& транное право.

Вопрос об основаниях и порядке применения права одной страны на территории другой является одним из наиболее сложных с научной и практической точек зрения в облас& ти международного частного права. Данная статья посвящена рассмот& рению оснований применения ино& странных правовых норм на терри& тории другого государства1 .

Хоцанов Дмитрий Александрович —

юрист международной юридической фирмы Chadbournе & Parke LLP.

1 О порядке применения иностранного права, установления его содержания см., в частности: Dicey and Morris. The Conflict of Laws. 8th ed. London, Stevens & Sons Limited, 1967. P. 1110— 1119; Conflict of Laws: Cases, Comments, Que& stions / by Cramton R., Currie D., Kay H., Kra< mer L.. 5th ed. St. Paul, Minn., West Publishers Co., 1993. P. 83—89; Лунц Л. А. Курс между& народногочастногоправа:В3т.М.,2002.С.314; Богуславский М. М. Порядок применения и установления содержания иностранного права // в кн.: Международное частное пра& во: современные проблемы. М., 1994. С. 475— 489; Звеков В. П. Коллизии законов в меж& дународном частном праве. М., 2007. С. 219—227; Тимохов Ю. А. Иностранное пра& во в судебной практике. М., 2004. С. 69.

Право Англии

В английской доктрине и судебной практике традиционно преобладало мнение, что суд должен применять только собственное национальное право. Согласно территориальной доктрине общего права и теории при& обретенных прав (vested rights) госу& дарство фактически не применяет иностранное право, а лишь признает и защищает субъективные права, ос& нованные на иностранном законе (приобретенные права). Такое при& знание происходит в силу междуна& родной вежливости — Comity of Nations. Обращение к иностранному правурассматриваетсянекакприме& нение юридической нормы, а как ус& тановление судом каких&то факти& ческих обстоятельств, необходимых для решения дела. «Единственным законом,применяемымсудьей,явля& ется закон места рассмотрения дела (lex fori), и правами, осуществление которых он обеспечивает, являются только права, вытекающие из закона места рассмотрения спора. Но ввиду наличия в деле иностранного элемен& таиностранныйзакон—этофакт,ко& торый должен быть принят во внима& ние, и судья пытается создать и при& нудительно осуществить право, по возможностианалогичноетому,кото& рое было бы создано иностранным судом, если бы он рассматривал по& добное же дело, чисто внутреннее по своему характеру»2 . Данный подход

2 Чешир, Норт. Международное частное право. М., 1982. С. 24—25.

можно считать классическим подхо& дом английского международного частного права.

Вместе с тем в настоящее время отношение ученых и судей к приме& нению иностранного права в некото& рой степени изменилось: с одной стороны, большинство юристов про& должают рассматривать иностран& ное право исключительно в качестве фактического обстоятельства3 , с другой — признается, что в целом общее право в определенных случа& ях все же санкционирует примене& ние иностранных правовых норм. При этом следует указать на пре& имущественно факультативное применение иностранного права: суд не должен применять иностран& ное право в силу должностного по& ложения за исключением случая, когда сторона явным образом потре& бует такого применения, т. е. иност& ранное право применяется исклю& чительно по требованию сторон и никогда самостоятельно судом ex officio. Если ни одна из сторон не за& явит в процессе рассмотрения спо& ра о необходимости применения иностранного права, суд не станет по своей инициативе поднимать соот& ветствующий вопрос и, как след& ствие, будет применять английское право4 .

Таким образом, как считает С. Джиромс, устоявшаяся доктрина общего права, согласно которой ино& странное право считается вопросом факта, продолжает действовать и поныне. Из этого следует, что сторо& на, желающая, чтобы спор был раз& решен на основании иностранного права, должна сделать ссылку на его применение таким же образом, как она ссылается на факты своего дела. Какими бы очевидными ни были иностранные элементы в деле, судья

3 См., напр.: Freeman M. Conflict of Laws. London, University of London Press, 2004. Р. 29.

4 Transatlantic Commercial Litigation and Arbitration/ edited by Fellas J. N. Y., Oceana Publications, Inc., Dobbs Ferry, 2004. P. 536.

не имеет ни права, ни обязанности применять иностранное право ex officio5 .

Право США

Анализ научных трудов амери& канских юристов и правопримени& тельной практики судов США пока& зывает, что последние, в отличие от английских судов, в определенных случаях применяют иностранное право не только при наличии соот& ветствующей ссылки сторон, но и по своей инициативе.

Так, согласно А. Эренцвейгу, ког& да любая из сторон не заявляет претензии на применение иност& ранной правовой нормы, амери& канские суды обычно применяют свое собственное право, иногда объясняя такой выбор тем, что сто& роны, по&видимому, посчитали иностранное право идентичным праву страны суда. Однако далее ученый утверждает, что примене& ние иностранного права может для суда быть обязательным в силу публичного порядка, даже несмот& ря на то, что стороны в процессе не заявили ходатайство о таком при& менении. Например, суд, решая вопрос о назначении опекуном ре& бенка иностранного гражданина, должен будет настаивать на при& менении и установлении содержа& ния соответствующего иностран& ного права6 .

Исходя из содержания Правила 44.1 Федеральных правил граж& данского процесса США, сторона, желающая разрешить спор на ос& новании иностранного права, дол& жна заявить об этом в ходатайстве или ином письменном уведомле& нии, которое может быть как объе& динено с ходатайством, так и про&

5 Geeroms S. Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Functional Analysis. Oxford, Oxford University Press, 2004. P. 74.

6 См.: Ehrenzweig A. Private International Law. A Comparative Treatise on American International Conflicts Law, Including the Law of Admiralty. N. Y., Oceana Publications, Inc. Dobbs Ferry, 1967. P. 180, 182—183.

изведено отдельно в течение ра& зумного срока7 .

В то же время суд в принципе мо& жет применить иностранное право, даже если сторона об этом не про& сит, т. е. по своей инициативе, если он сочтет, что в силу коллизионных норм отношения сторон регулиру& ются иностранным правопорядком. Однако в большинстве случаев суды при отсутствии ходатайства сторон о применении иностранного права обращаются к lex fori, и даже есть прецеденты, в которых указано, что суд обязан применить forum law, если стороны не обозначают своего желания разрешить спор на основа& нии норм иностранного права8 .

Опираясь на многочисленные при& меры из судебной практики, С. Джиромс констатирует, что в на& стоящее время основная обязанность по «представлению» иностранного права суду лежит на сторонах, кото& рые должны обратить внимание су& дьи на возможность его применения. Дажееслииностранныйэлементоче& виден, суд не обязан поднимать воп& рос о применении иностранного пра& ва. Однако, в отличие от английского, американский судья вправе иниции& ровать применение иностранного праваexofficio,когдасторонынессы& лались на него вовсе. В то же время американские суды не склонны иг& рать такую активную роль, так как презюмируют, что посредством отка& за сделать ссылку на иностранное право стороны соглашаются, что оно не должно приниматься во внимание, тем самым стороны выражают жела& ние на применение lex fori9 .

7 Важно отметить, что, по общему прави& лу, американские суды признают наличие в договоре пункта о применимом праве доста& точным уведомлением в силу Правила 44.1 (см.: Transatlantic Commercial Litigation and Arbitration. P. 521).

8 См.: United States Code Service. Federal Rules of Civil Procedure. Rule 44.1. Matthew Bender & Company Inc., 2005. Р. 6 // www. lexis.com.

9 См.: Geeroms S. Op. cit. P. 82—83.

Принимая во внимание то обстоя& тельство, что гражданское процес& суальное законодательство различ& ных штатов США в вопросах приме& нения иностранного права может отличаться, американские юристы рекомендуют перед началом судеб& ного процесса проверять, содержат ли соответствующие правила судо& производства требование, чтобы сторона заявляла о применении ино& странного права на какой&то опреде& ленной стадии процесса. В случае наличия подобных требований и желания стороны рассматривать спор на основании норм иностранно& го права их необходимо соблюсти, но и при отсутствии таковых требова& ний в целях избежания применения судом lex fori10 целесообразно де& лать письменное заявление о приме& нении иностранного права, как толь& ко становится очевидным, что пос& леднее может быть применено при разрешении спора11 .

Таким образом, мы можем прий& ти к выводу, что американский под& ход применения иностранных пра& вовых норм значительно отличает& ся от английской модели: иностран&

10В американской судебной практике встречаются примеры, когда сам истец ос& паривал применение иностранного права, ссылаясь на трудности установления его со& держания и его непредсказуемость, и утвер& ждал, что в подобном случае по умолчанию должно применяться lex fori (впрочем, суд не принял эти доводы и применил иностран& ное право, указав после исследования пока& заний девяти экспертов по иностранному праву, что последнее «полностью и достовер& но может быть установлено») (см.: Choice of Law in the American Courts in 2000: As the Century Turns/ by S.C. Symeonides // 49 American Journal of Comparative Law, 1— 47 (2001) // http://www.willamette.edu/ wucl/journals/wlo/conflicts/00survey/ 00survey.htm).

11Rule 44.1 and Proof of Foreign Law in US Courts/ by C. Lamm, K. Tang and E. Hellbeck. White & Case, Washington DC. P. 6 // http:// www.expertguides.com/default.asp?Pa ge=9&GuideID=137&Ed=46

ное право может быть применено как в силу ходатайства стороны о его применении, так и по собственной инициативе суда. В то же время, по свидетельству американских право& ведов, самостоятельное применение иностранного права судом встреча& ется нечасто: как правило, след& ствием отсутствия ссылки сторон на необходимость обращения к праву зарубежного государства является применение lex fori.

Российское право

Отечественная правовая доктри& на дореволюционного периода при& знавала, что в определенных случа& ях и пределах иностранное частное материальное право имеет юриди& ческую силу и подлежит примене& нию при разрешении споров, ослож& ненных иностранным элементом12 . В советской теории международного частного права также традиционно считалось, что советское коллизион& ное право разрешает применение за& рубежных законов13 . Как отмечал И.С.Перетерский,«втехслучаях,ког& да коллизионная норма отсылает к иностранномузаконодательству,при& менение последнего является обязан& ностью учреждения, рассматриваю& щего данное правоотношение. Поэто& му для применения иностранного за& конодательства не требуется, чтобы заинтересованное лицо указывало на необходимостьпримененияиностран& ного закона: коллизионные нормы со& ставляют часть законодательства и подлежатприменениюexofficio,наря& ду со всеми прочими нормами»14 . Эта

12См., напр.: Брун М. И. Введенiе въ Меж& дународное частное право. Петроградъ, Типографiя В. О. Киршбаума, 1915. С. 7—10; Яблочков Т. М. Курс международного граж& данского процессуального права. Ярославль, Типография Губернского Правления, 1909.

С.18—19.

13См.: Лунц Л. А. Развитие советской докт& рины по международному частному праву// Советское государство и право. 1977. № 12. С. 50.

14Перетерский И. С. Очеркимеждународно& го частного права РСФСР. М., 1925. С. 42—43.

точка зрения соответствовала пред& писаниям законодательства советс& кого государства, санкционировав& шего применение иностранного пра& ва на своей территории15 .

Общепризнанность указанного подхода в отечественной науке (от& носительно оснований применения иностранного частного материаль& ного права) отразилась на воззрени& ях современных ученых, большин& ство из которых, отдельно и подроб& но не останавливаясь на данном воп& росе, занимаются разработкой про& блемы установления содержания иностранных правовых норм. В то же время в российской доктрине были высказаны некоторые доста& точно интересные, на наш взгляд, соображения об основаниях приме& нения зарубежного права, которые имеют определенную ценность как для общего понимания проблемы оснований применения иностранно& го права на территории России, так и для исследования порядка его при& менения и установления его содер& жания.

Как отмечается в юридической литературе, применение нацио& нальной нормы права за пределами территории соответствующего госу& дарства называется экстратеррито& риальным16 или чаще экстеррито& риальным17 . Н. Р. Баратянц пишет, что в широком смысле международ&

15См.: Cт. 7, 8 ГПК РСФСР 1923 г., ст. 12 Ос& нов гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ст. 10 и разд. VIII ГК РСФСР 1964 г., разд. VIII Основ гражданского законодательства Союза ССР

исоюзных республик 1961 г., ст. 15 КТМ СССР

1968 г., ст. 156 Основ гражданского законода& тельства Союза ССР и республик 1991 г.

16Баратянц Н. Р. Проблемы экстеррито& риального действия правовых норм и меж& дународное частное право // в кн.: Между& народное частное право: современные про& блемы. М., 1994. С. 245.

17Усенко Е. Т. Проблемы экстерриториаль& ного действия национального закона // Мос& ковский журнал международного права. 1996. № 2. С. 15.

Итак, иностранный закон в силу согласия государства, выраженного в коллизионной норме, может при& меняться на его территории (напри& мер, судом при рассмотрении спора определенной категории). Но что побуждает государство выразить на это свое согласие, санкционировать применение иностранного закона в пределах своей юрисдикции?

А.А. Рубанов выделяет несколь& ко объективных факторов, благода& ря которым государство включает в свою правовую систему правила, придающие иностранным нормам юридическое значение при регла& ментации социальных отношений, складывающихся в соответствую& щей стране: категорические требо& вания, обусловленные экономичес& ким и общественным строем страны; необходимость для правовой систе& мы страны отражать наличие на международной арене правовых си& стем других стран; существование социальных отношений, обладаю& щих характеристиками, которые с точки зрения данного общества яв& ляются иностранными24 .

А.Л. Маковский подчеркивает практическую основу санкциониро& вания всеми государствами приме& нения иностранного частного права

котношениям, осложненным инос& транным элементом: ни одно госу& дарство не может участвовать в международном экономическом, культурном, научном общении, не допуская применения своими орга& нами на своей территории «чужого» частного права, и чем больше госу& дарство заинтересовано в таком об& щении, тем более широкие пределы применения иностранного частного права оно устанавливает25 .

24См.: Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия нацио& нальных правовых систем. М., 1984. С. 80—81.

25Гражданский кодекс Российской Феде& рации. Часть третья. Раздел VI «Междуна& родное частное право». Комментарий и по& статейные материалы. С. 10.

В действующем российском ар& битражном и гражданском процес& суальном законодательстве воз& можность применения норм иност& ранного права установлена ч. 5 ст. 13 АПК РФ и ч. 5 ст. 11 ГПК РФ. Соглас& но ч. 5 ст. 13 АПК РФ арбитражный суд в соответствии с международ& ным договором РФ, федеральным законом, соглашением сторон, за& ключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права; а из содержания ч. 5 ст. 11 ГПК РФ следует, что суд в соответ& ствии с федеральным законом или международным договором РФ при разрешении дел применяет нормы иностранного права.

Материально&правовыми источ& никами российского законодатель& ства, допускающими возможность применения иностранного права, яв& ляются, в частности, ГК РФ, СК РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (гл. XXVI).

Кроме того, согласно ст. 104 Основ законодательства Российской Фе& дерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.26 нотариус в соответствии с законодательством Российской Фе& дерации, международными догово& рами применяет нормы иностранно& го права. Международный коммер& ческий арбитраж применяет нормы иностранного права в силу ст. 28 Фе& дерального закона от 7 июля 1993 г. № 5338&1 «О международном ком& мерческом арбитраже»27 .

Заметим, что в ГК РФ по сравне& нию с действовавшим ранее разде& лом VII Основ гражданского законо& дательства Союза ССР и республик 1991 г. содержится больше двусто& ронних коллизионных норм, служа& щих основанием для применения иностранного права.

Соответствующие двусторонние коллизионные нормы закреплены и в международных договорах РФ как многосторонних (например, Согла&

26Ведомости РФ. 1993. № 10. Ст. 357.

27Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.

шение о порядке разрешения спо& ров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г.28 (ст. 11), Конвенция о правовой помощи и правовых от& ношениях по гражданским, семей& ным и уголовным делам от 22 янва& ря 1993 г.29 (раздел II), так и двусто& ронних (в основном это договоры об оказании правовой помощи по граж& данским, семейным и уголовным де& лам).

Таким образом, двусторонние коллизионные нормы, указываю& щие в определенных случаях на не& обходимость применения иностран& ного права, содержатся и во внут& ренних российских нормативных правовых актах, и в международных соглашениях РФ.

Федеральные законы и междуна& родные договоры РФ определяют основания и условия применения иностранного права к частноправо& вым отношениям с иностранным элементом30 : если АПК РФ и ГПК РФ закрепляют саму возможность применения норм иностранного пра& ва, то непосредственным основани& ем для их применения служат кол& лизионные нормы законодательства

имеждународных договоров РФ.

Взаключение важно подчеркнуть еще один принципиальный момент. Согласно российскому законода& тельству допустимость применения иностранного права связана с нали& чием в правоотношении иностран& ного элемента. Иными словами, при& менение иностранного права стано& вится возможным только при воз& никновении коллизионного вопроса, в отсутствии которого говорить о подчинении отношения праву инос& транной страны не приходится. Как следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ, ино& странное право подлежит примене& нию исключительно к отношениям,

28Вестник ВАС РФ. 1992. № 1.

29СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

30Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Марышева. М., 2004. С. 104 (ав& тор соответствующей главы — В. П. Звеков).

осложненным иностранным элемен& том. В этой связи с позиции отече& ственного закона следует отметить, в частности, недопустимость заклю& чения сторонами соглашения о при& менении иностранного права к их правам и обязанностям по договору, не осложненному иностранным эле& ментом31 .

Выводы

1.И в Англии, и в США допуска& ется применение в определенных случаях на своей территории норм иностранного права. В то же время интенсивность обращения право& применительных органов к этим нормам, равно как и сами основания их применения, в этих странах да& леко не одинаковы. Так, если анг& лийский судья при отсутствии хода& тайства сторон о применении инос& транного права не имеет ни права, ни обязанности применять последнее ex officio, то судебная практика США свидетельствует о меньшей степени категоричности и наличии более гибких подходов в отношении применения иностранного права: в ряде случаев суды применяют нор& мы зарубежного права не только при наличии соответствующей ссылки сторон, но и по своей инициативе.

2.Отечественная доктрина меж& дународного частного права тради& ционно стояла и стоит на позиции,

31 См., в частности: Вилкова Н. Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и разви& тии современного коллизионного регулирова& ния договорных отношений с иностранным элементом // в кн.: Международный коммер& ческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75&летию Меж& дународного коммерческого арбитражного судаприТоргово&промышленнойпалатеРос& сийской Федерации / Под ред. А. С. Кома< рова. М., 2007. С. 127—128; Комментарий к ча& сти третьей Гражданского кодекса Россий& ской Федерации/ Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2003. С. 427 (автор коммен& тария — И. С. Зыкин); Хоцанов Д. А. Проб& лемы толкования и применения пункта 5 ста& тьи 1210 Гражданского кодекса РФ // Закон. 2008. № 2. С. 119—123.

что иностранное право должно при& меняться судом ex officio: если кол& лизионная норма отсылает к иност& ранному праву, применение после& днего является обязанностью суда независимо от того, ссылается ли заинтересованное лицо на такое применение в обоснование своих требований и возражений.

3. Законодательство и междуна& родные договоры Российской Феде& рации прямо санкционируют приме& нение на территории России иност& ранных правовых норм, регулирую& щих правоотношения, осложненные иностранным элементом. Другими словами, возможность применения иностранного права в пределах рос& сийской юрисдикции, изначально обусловленная рядом социальных, экономических и политических при& чин, потребностью адекватного международного общения и сотруд& ничества государств, непосред& ственно закреплена в российском праве. Основанием обращения судов к иностранному праву для разреше& ния споров служат коллизионные нормы внутреннего законодатель&

ства и международных договоров РФ, и материальное иностранное право применяется в совокупности

ссоответствующей коллизионной нормой. Процессуальное законода& тельство (АПК РФ, ГПК РФ) также закрепляет, что суды в соответствии

сфедеральными законами или меж& дународными договорами РФ при разрешении дел применяют нормы иностранного права. Кроме того, иностранное право применяется и иными органами: органами загса, но& тариата, а также международным коммерческим арбитражем, имею& щим негосударственную природу и не входящим в судебную систему государства.

4.В силу действующего россий& ского законодательства применение иностранного права может иметь место только при наличии коллизи& онного вопроса. Отсутствие иност& ранного элемента в правоотношении исключает постановку коллизион& ного вопроса, поэтому отношение, не осложненное иностранным элемен& том, не может регулироваться ино& странным правом.