Международное торговое право

Белов В.А.

Печатает Лапин С., 407, кроме №2, №3, №6.

Вырезки из прошлогодних лекций выделены.

Лекция №1. 28.01.22

Когда-то можно было определить международное коммерческое право как право международной торговли, но к настоящему моменту это определение будет не очень точным и не очень полным, а главное – не отражающим самой главной черты, которая присуща этому предмету.

«Международное торговое право и право ВТО» - в 3-х частях.

Международное торговое право – квинтэссенция коммерческого права. Именно из МТП и выросло в конечном итоге торговое право.

Международная торговля стало первой сферой, где в принципе возник обмен. Самые первые акты обмена – обмен женщинами между представителями различных родов, племён, народов. Межплеменные отношения препятствовали вырождению – исторически первая сфера зарождения актов обмена и торговли. Потихоньку предметом обмена становятся излишки товаров, случайно образующиеся в том или ином хозяйстве – образуются за счёт того, что перед нами представители разных родов, проживающие на разных территориях в разных местностях – обмен товарами.

Международная торговля – двигатель торговли вообще, да и внутренней в т.ч. На разных этапах человеческого существования международный компонент имеет разный смысл. Сначала – между родами, потом география международности расширяется. В древнем мире центром торговли был восток, откуда торговля распространялась на Индию/Китай/Японию, а также в другую сторону – на Средиземноморью и З. Европу. Крестовый поход – успешное коммерческое предприятие общеевропейского масштаба. Вслед за крестоносцами шли купцы.

Поиски новых путей привели к ВГО. В планетарном виде международная торговля – двигатель торговли, международная конкуренция предполагает поддержание торговли и конкуренции в национальной сфере прогрессивными и адекватными методами – без одного нет другого.

Право, обслуживавшее сферу международной торговли.

Самые первые сведения о праве международной торговли относятся к античной цивилизации – на первом месте здесь финикийская нация (финикияне/финикийцы) – восточная часть Средиземноморья, основали Карфаген. Их письменность была приспособлена чисто для торговых потребностей – до нас дошли именно они. Знания из поколения в поколение передавали устно. Финикийцев понимали как азиатские народы, так и римляне с греками – правила ведения торговых операций подчинялись определённым нормам одинаковым для представителей различных народов.

Впоследствии это было замечено в Древнем Риме, когда к территории города, а затем и италийских земель стали стекаться торговцы со Средиземноморья – они в Риме увидели источник спроса на товары и изделия. Римляне негативно относились к торговле, они не считали, что римский гражданин должен был торговлей заниматься, иначе плохой хозяин.

Выражение Мартьяновой – «право рыжеволосых квиритов». Создаётся должностное лицо – претор перегринов – разрешение споров между гражданами и перегринами/между перегринами. Претор перегринов составляет преторские формулы, но опирается не на изречения, а выслушивает представителей тяжущихся сторон, спрашивает мнения третьих лиц и руководствуется тем, как оно обычно бывает в торговле, исходя из этого составляет свои формулы. Внедряется обширный пласт норм – jus gentium.

В Средние века праворазвитие прервалось, пока не началась рецепция римского права. Но это касается jus civile. Jus gentium никуда не делось – торговцы разрешают дела с помощью обычаев и правил без различия наций и географии торговли. Такой же характер носит и средневековое торговное право – содержание права было в значительной мере интернациональным – на примере развития английского торгового права. Jus mercatura – право торговли. Судьба обычаев в Англии оказалась любопытной – с одной стороны, интернациональный характер логично было включить в common law. Но ведь нужно еще и интересны короны защищать! До 18 века – развитие английского права – конфликт common law и jus mercatura.

Откуда берётся МТП? В рамках современной парадигмы ответ неочевидный – вроде бы право ассоциируется с деятельностью национальных государств – носителя суверенитета и являющегося источником. Принцип экстерриториальности в отношении некоторых лиц, связанных с этим государством. Представить себе национальные нормы, имеющие экстерриториальное действие безотносительно привязки достаточно сложно.

Есть МЧП – коллизионное право – область права, которая с помощью коллизионных норм позволяет определить компетентный национальный правопорядок для регулирования наднациональных торговых отношений. Не всегда определение национального правопорядка является желательным. Когда речь идёт о передовом правопорядке, надо смотреть, к каким отношениям это будет применяться – если они такие же передовые, вопросов нет. Но отношения бывают разного свойства – нет смысла регулировать отношения английского коммерсанта правом Берега Слоновой Кости.

Задача участников МТ: принимая во внимание внутренние противоречивые устремления государства сохранить торговлю и увеличить ее масштабы. На этой почве рядом с национальным регулированием развиваются иные источники права. Где-то связанные с национальными государствами. На почве этой двойственности: рыночности и внутренний устремлений государств. Возникает необычная правовая система: ее мы и будем изучать. Мы изучаем те нормы права, которые не изучаются в других дисциплинах. МТ в том числе урегулирована национальным законодательством. Это за рамками нашего изучения. Также за рамками нормы коммерческого права. За рамками и нормы МЧП тоже, коллизионное право. Иностранное право тоже не берем.

4 типа источников (различие по происхождению и по легитимации):

1) Международные торговые обычаи. Исторически самый первый тип источников права. До сих пор остается в применении. Складываются в сфере осуществления МТ. Образуются без всякого участия государства – оно может где-то упомянуть о них в актах, но содержание и существование обычаев от государства не зависит – обычаи существуют постольку, поскольку они применяются. Если государство вмешивается, оно не может повлиять на обычай. Но государство может одобрять обычай, неохотно его применяя – говорит, что в судах будет применять такую-то статью – но это не влияет на обычай – он применяется в обороте, да и пусть себе применяется.

2) Международные конвенции. Они связаны с государствами-участниками, но, как и любой международный договор обладают интересным свойством: непонятно чьи интересы выражает. Общие и согласованные не всегда одно и то же. По сути, те же отловленные обычаи, формализованные. Основа – не деятельность государства, конвенции разрабатываются и предлагаются на повестку дня негосударственными организациями.

3) Акты частноправовой унификации (акты международной частноправовой унификации). О каких-то мы слышали: Инкотермс, принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. УНИДРУА создана в 1929 в Риме. ICC – МТП, создана в 1919 году. Обычно дальше пределов этих двух актов не простираются. Это нормально, никто во внутреннем обороте не будет применять ИНКОТЕРМС или Принципы УНИДРУА. Ассоциация международного права… «Юридические трактаты»/ «Право юристов» Много актов МЧПУ. На одних актах частноправовой унификации курс можно построить;

4) Наднациональные (надгосударственные) акты. Будут за пределом нашего курса. Акты: Европейского союза, ЕАЭС (ранее Таможенный союз), ВТО и БРИКС, АСЕАН и тд. Государства-участники в некоторой степени делятся с объединением своим суверенитетом. Например, европейский союз может обязать следовать определённым целям, определять способы достижения. Государства могут постулировать их одобрение, но поступать совершенно противоположным образом. Оставим их за рамками нашего курса.

Подавляющее чисто институтов одинаковы и в МЧП и МТП одинаковы – континентальная (переход права соб-ти на товары в момент передачи) /английская парадигма (nudum pactum – переход соб-ти на товары в момент достижения соглашения без передачи).

Сейчас право международной торговли и международное торговое право не одинаковые понятия. МТП по-прежнему регулирует международную торговлю. Во-первых, Право международной торговли особых источников, которые пытаются преодолевать конфликт интересов различных государств, чтобы своей продукцией наполнять весь мир, а чужую к себе не допускать. Так как каждое государство преследует эту цель, если не будет наднационального регулирования, то торговое право вообще не работало бы. Во-вторых, много необычных явлений — влияние наднационального торгового регулирования на регулирование национальное. Иметь два или более разных регулирования для внутренней и внешней торговли как минимум неудобно, как максимум нерационально. Вольно или невольно государства начинают оглядываться на наднациональную практику. Иногда оно уместно, иногда нет. Государства, когда начинают осуществлять свое национальное регулирование не могут не оглядываться на наднациональное (это же выработало не другое государство, так что не ущемляет права национальной независимости).

Бывает так, что нормы материального права, определяемые по коллизионным привязкам, опредедяются как нормы материального права, а бывает так, что в коллизионный порядок вплетаются нормы материального содержания – Венская конвенция 1980 стала частью российского правопорядка.

Два подхода к МТП – либо собственный компетентный правопорядок – коммерческо-правовой порядок – как обстоит дело в реальной жизни/либо массив норм, который входит в национальный правопорядок – юридически-правовой подход – не бывает права без государства – применимость постольку, поскольку часть нац правопорядка. Белов за первую парадигму – вопрос о легитимации права исторически случайный – до формирования вестфальской политической системы ни о каком праве государственного происхождения никто не заикался.

Когда правопорядок подлежит применению? Верный признак – международный характер отношений – различная национальная принадлежность коммерческих предприятий. Национальный правопорядок каждого из участников ничем не хуже и не лучше правопорядка другого участника. В случае с судопроизводством отставляем суды участников и договариваемся о разрешении третейским судов, так же рационально предложить участникам нормы права, единые для участников торгового мира.

Не написано в договоре, на какой срок открыть аккредитив, известно, что на 45 дней. Откуда это известно? А вот, из единообразия, а если на иной срок – надо написать.

Предмет – международная торговля, но не только. МТП – один из локомотивов развития права, в том числе и права национального. Нормы МТП, даже когда их не выбрали в качестве компетентного правопорядка, могут сыграть определённую роль как некие руководящие положения, которые помогают восполнить недостаток национального законодательства, истолковать национальное законодательство, скорректировать его, мб, суд в явную, прямую и не напишет, что посчитал нужным написать так, как в DCFR, но суд ровно то же самое напишет в решении безо всякой ссылки и изложит таким образом, будто он как судья думает точно так же, как и составители ИНКОТЕРМС. Имплицитное применение. Напрямую судья напишет, что «с учётом смысла статьи 1 ГК…», а затем слово в слово то, что написано в Принципах УНИДРУА и ИНКОТЕРМС. Внешне – толкование применения закона, по существу – применение акта частноправовой унификации. Предмет – поначалу исключительно международная торговля. Теперь его предмет сильно вылезает за рамки международной торговли, она по-прежнему центр предмета, но вокруг этого центра формируется масса других областей человеческой деятельности, которые испытывают на себе влияние международного порядка – некое дополнение к национальному/корректив. Отрицать регулирующую роль невозможно. Мастика – не только влагоизолирующие, но и огнеупорные свойства. Известны свойства, предмет – но использовано по новому назначению. МТП оказалось «изобретением на применение» - оно дозрело до стадии, когда оно могло применяться и для смежных областей с международной торговлей – не только коммерческое право, но и за рамках.Есть непосредственный предмет – международная торговля, а есть и ряд прилежащих областей, на которые это применяется. Видя такое явление, в недавние 50 лет, когда МТП пытаются применять к областям, на которые оно изначально не рассчитано, некоторые организации-разработчики норм МТП придумали жанр документов – «Модельные законы» - не законы в строгом смысле слова, а скорее, пособия, методические указания национальным законодателям. Регулируют не всё. Электронная подпись/документы – новое явление. Составляется методическое пособие, которым пользуются законодатели других стран – ЮНСИТРАЛ этим славится – у него много модельных законов с инструкциями по имплементации. Предмет – и узкий, и в то же время широкий.

Метод – частноправовая сущность обретает самое последовательное существование. Полное торжество частного над публичным. Д.И. Мейер называл торговые обычаи «закоулками торгового быта». Л.И. Петражицкий – «Введение в науку политики права» - закоулки торгового быта – рассказывается, что настоящее торговое право науке неизвестно. Петражицкий «О комплементарных культурных течениях и закономерностях развития торговли» - перевод работы с польского с 1911, вышел в 2020.

Закон принимается тогда, когда целесообразно установить для всех определённое правило поведения. Торговое право частного происхождения устанавливает правила поведения для таких ситуаций, куда законодателям неудобно вмешиваться. Доверять лицам, которые ни одной тонны товара не продали и не купили и целенаправленно не пошли в коммерцию, пошли в чиновники – оставлять регуляцию им странно. Частноправовой метод не только в регулировании отношений, но и в создании тех норм, которые эти нормы будут регулировать – МТП как право, черпающее силу не в аппарате подавления и национальном суверенитете, а в целесообразности, в самом факте, в самой жизни. Частноправовое происхождение, частноправовые черты, частноправовое регулирование.

Торговый обычай

Исторически первым источником во всех областях был обычай, может быть предусмотрено прямо его применение при отсутствии урегулированности торговым законом (тут я отошёл на обед, далее из папки).

Александр Григорьевич Золотарёв впервые предложил публичное обсуждение кодификации русских торговых обычаев. Образцом для него послужила чуть ранняя работа Мейера –«Юридические исследования относительно торгового обычая порта Одессы». А.Х. Гольмстен – «Очерки по торговому праву» - настоящее русское торговое право как торгово-обычное право, было бы не худо его собрать и изучить. А.С. Невзоров (Александр Серафимович) в Тарту – вдохновился Гольмстеном, и в 1896 году собрал целый том из 500 страниц торговых обычаев, собранных русскими биржами. Новицкий писал, что торговый обычай применяется, но из земельного права, Иоффе приводил примеры из мореплавания – в советское время не могли договориться. Издавались сборники портовых обычаев.

Д.Ф. Рамзайцев – «Договор ДКП во внешней торговле» 1961 – определение торгового обычая: «сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе единообразное положение по поводу того отношения, которого оно касается – признаки:

• совершенная ясность, определённость, недопустимость противоречивости толкования;

• единственное признаваемое условие в качестве обычая на территории, где правило имеет привилегии;

• общепризнанность – то или иное правило должно признаваться в качестве действующего и иметь постоянное применение в своей области

И.С. Зыкин – «Обычай и обыкновение в международной торговле» 1983 – у него выпадает признак совершенной ясности – от того, что незадолго до появления этой работы стало подписание Венской конвенции 1980 11 апреля с её 9 статьёй, которая указывает на применение обычаев для целей международной ДКП.

1986 – В.А. Мусин печатает книгу «Международные торговые контракты» - впервые на русском языке исследованы формулировки ИНКОТЕРМС 1980.

С начала 1990-х переводится на русский язык произведение Шмитгофа – «Право международной торговли»: признаки применения обычая:

• С незапамятных времён – чтобы «никто не помнил противоположного»

• Непрерывно с этих самых времён – что-то похожее на условия приобретательной давности

• Применение обычая должно быть мирным, не должно вызывать споров в течение срока применения

• Должен отвечать критерию разумности

• Должен быть абсолютно ясным, определённым

• Должен быть обязательным для применения в отношении этих конкретных сторон

• Должен быть единственным по соответствующему вопросу

• Обычай по английскому праву должен быть включён в common law. Обычай не должен противоречить common law – в противном случае либо не применяется, либо в ограничительном толковании

• Обычай не должен противоречить акту английского парламента

В США:  

1. древность происхождения;  

2. ясность содержания 

3. обязательность для сторон  

4. спокойный характер применения 

5. непрерывный характер 

6. преследование общего интереса 

7. общеизвестность 

8. моральность 

9. разумность  

В рамках права континентальной Европы формирование обычаев не вызывало затруднений – купцы привозили сведения с крестовых походов о восточных обычаях. «Бабушка средневековой Европы» - Алиенора Аквитанская. Она отправилась на остров Олерон и от нечего делать записала обычаи, которые почерпнула во время крестовых походов – «Законы Олерона» - первый сборник торговых обычаев.

Английские юристы увидели в обычаях проблему, некоторое время они её старательно не замечали. Торговые обычаи подлежали применению торговыми судами, состоявшими из самих купцов и более не из кого. Обычаи должны были по идее попасть в суды common law, но они туда не попали, так как имели в виду интересы не короны, не населения в целом, а строгой общественной прослойки. Международные торговые связи – морская торговля, а море – даже применительно к Англии есть не во всех графствах, значит, эти обычаи не могут быть common law – физически не способны применяться там, где есть common law. Пиратство – только в 17 веке норма, запрещавшая пиратство, оказалась в составе common law – оно ж могло быть только там, где есть море, значит, нормой «общего права» быть не может. Чтобы торговые суды сообразовывать с нормами common law, в торговых судах сидит один судья, который руководствуется common law. Право справедливости – тоже элементы включаются. Постепенно приходят к Адмиральскому суду, который распространяет юрисдикцию настолько, что потребовался акт об его ограничении. Суд по векселю, выданному на территории города-порта – значит, шёл в адмиральский суд. Расширение приостановили – теперь королевский суд общего права с торговой юрисдикцией и применением международного права торговых обычаев. Создаются Особые комиссии по разрешению споров – одна из таких – «Суд Звёздной палаты» - чтобы разрешать дела на основании международных торговых обычаев. Суды общего права могут применять судебные решения, основанные на международных обычаях. У. Блэкстон (комментарий англ.законов) и У.Мюррей (убрал преграду к непосредственному применению обычаев в судах общего права).

Удобство 2 концепции было подвергнуто сомнению англичанами. Отец-основатель английского права: Уильям Блэкстон. Он пытался в систематичном виде изложить английское право. В торговых обычаях не было проблем. Проблема была в международных торговых обычаях. Они международные – поэтому можно было включить в общее право, но с другой стороны, это торговое, то есть купеческое право. Как выйти из этой ситуации?  

Некоторые нормы можно включить в common law, а некоторые нельзя (например, обычаи портов нельзя включить в common law). Есть, например, обычаи, которые собираются во всех портах всего мира или обычаи в рамках всех торговых профессий (с одной стороны, надо включить в common law, с другой стороны – здесь нет интереса короны). Блэкстон оставил этот вопрос открытым. Последующие юристы отрицали понятие международных торговых обычаев, другие, более продвинутые: суды стали применять некоторые из торговых обычаев, которые имели международный характер. Стали применять не как право, а как факт.  

Обычаи попадают в common law после того, как английские суды об этом сказали – концепцию этого заложил Блэкстоун. Уильям Мюррей – отец-основатель английского коммерческого права. Жил в 19 веке. Он занимал пост Верховного судьи, под его руководством стали включаться и появляться значительные международные торговые обычаи. В общем, обычаи были включены английскими судами. Эта концепция приобрела распространение и за пределами Англии. Обычай – источник, только тогда, когда он санкционирован государством - откуда это взялось? А вот, из Англии: государство в лице судов. В континентальной Европе и России эта концепция ни к чему, ибо они не знали понятие common law. Но тем не менее, они тоже впечатлились этой концепции.  

Международный обычай: подходы к определению

1. Норма, единая для всего мира

2. У. Блэкстон – во многих портах есть множество разнообразных правил, но по вопросам они имеют идентичное содержание – много местных правил за счёт своего совпадения по содержанию создают видимость того, что перед нами единое правило.

3. Определения Рамзайцева: МТО – это обычаи, которые действуют в различных странах, будучи сходными.  

4. Определение Вилковой, Зыкина: обычаи, получившие общее признание и усвоение в коммерческом обороте.   

В судах бывают по-разному: и первая, и вторая концепция. Суды любые редко обращаются к обычаям (и государственные, и третейские, и наши, и зарубежные суды). Есть причины прагматические: нам легче сослаться на 1 и 10 статьи ГК РФ; судьи боятся, что их не поймут вышестоящие суды, что их введут в заблуждение + общее воспитание судей, что закон превыше всего.  

Обязательность торгового обычая следует из действий соответствущих сторон – Принципы УНИДРУА/выраженные договорные условия. Обычай, установленный судом с помощью показаний сведущих лиц – парера.