Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции

2

Лекция №1 (04.10.2018)

Понятие МЧП.

Цель наших занятий не в том, чтобы «впихнуть» в вас как можно больше знаний, а в том, чтобы у вас сложилась некая механика. Большинство юристов не представляют modus operandi, как работает право. Да, есть какие-то конструкции, есть понятия, но как это работает в целом, как система, и как одно вытекает одно из другого? На самом деле редко когда попадается, чтобы это объясняли.

Речь идет о такой специфической отрасли как МЧП, которая у вас была на каком курсе? Четвертом? Ну там уже все люди работают, уже не до учебы. Вы открываете книжки, и вас все время «пичкали нормой», о том, что есть диспозитивный, есть императивный метод регулирования, вы открываете учебник по МЧП, а там какой-то материальный и коллизионный метод, белиберда какая-то, Конвенции. Времени особо с этим разбираться нет, все вот в таком вот ключе. Отрасль, на самом деле, очень интересная, потому что с помощью МЧП вы в принципе можете копнуть и посмотреть, насколько вы сильны в теории права. Теория права – это вообще база всего, и в зависимости от того, как вы владеете теорией, вы на практике можете многие вещи интересные делать. Не знаю, как для вас, но для меня право – это искусство невозможного, поэтому если вы хотите менять судебную практику, или заставить суд взглянуть на какие-то вещи по новому, то вам, безусловно, для этого имеет смысл строить в первую очередь теоретическую базу. И МЧП (можете спросить у второго курса) – это такой момент, где вы можете либо заново посмотреть, что вы знаете, а что не знаете, либо расширить свои знания по теории вообще права в целом, посмотреть, как право функционирует. Когда мы занимаемся, условно говоря, внутренними отраслями права, у нас складывается система, и мы никогда не задумываемся о юридическом плюрализме (за исключением тех, кто теорию сильно любит). Средние юристы не задумываются, что правопорядок не существует отдельно, сам по себе, а существуют разные правопорядки, разное регулирование может применяться к этим отношениям. И когда мы попадаем в МЧП и смотрим, что суд, оказывается, может применять не свое право, не российское право, если мы говорим про российский суд, что само по себе уже является непонятным. А как же принцип суверенитета, на который все молятся? И начинаем разбираться, а что есть применение иностранного права? Это за собой влечет следующий вопрос – а как вообще протекает процесс правоприменения в судах? В первую очередь МЧП, как мне видится, будет полезно именно для того, чтобы осуществлять некую «гимнастику для ума». Поэтому в принципе это полезно. Плюс тем из вас, кто хочет работать и в практике двигаться к серьезным вещам, МЧП будет очень важным в практическом ключе, потому что как перетаскивать спор из российской юрисдикции в иностранную, вопросы международного коммерческого арбитража сейчас сплошь и рядом, несмотря на то, что в России прикладывают все усилия, чтобы задушить третейское правосудие и арбитраж, тема все равно достаточно модная и с каждым годом все интереснее и актуальнее становится. На практике супер интересные идеи – признание иностранных судебных решений и решений международного коммерческого арбитража в России, тоже супер интересный вопрос, которого мы будем касаться. Все вопросы практические. То есть когда вы делаете какую-то сложную сделку, когда у вас применимо сразу несколько правопорядков, какой из них применить к разным частям сделки, какие возникают риски, как эти риски минимизировать – это очень практические вопросы, которые вам очень сильно пригодятся, поэтому МЧП можно рассматривать в двух ключах – теоретическом и практическом. Как мне видится, полезно и то, и другое.

Я надеюсь, что я вас убедил, что мой предмет полезен. Теперь давайте поговорим о следующем. Вот как вы видите, что из себя представляет МЧП и для чего оно нужно? Какие общие мысли есть?

Студент: чтобы связывать правопорядки.

Плеханов: а зачем их связывать?

Студент: чтобы связывать оборот между этими правопорядками.

Студент: чтобы регулировать отношения с иностранным элементом.

5

Плеханов: «чтобы регулировать отношения с иностранным элементом…». Сложившаяся в России, пошла еще от Лунца вот эта идея. А что такое «отношения с иностранным элементом»? Вот сел ты в Uber, а там водитель оказался иностранец, и что, это отношение с иностранным элементом?

Студент: ну там субъект и объект связаны с иностранным правопорядком…

Плеханов: ну вот он связан, он гражданин другого государства

Студент: ну это же не частноправовое отношение…

Плеханов: почему это не частноправовое отношение? В Uber’е не частноправовое отношение?

Студент: с лицом, которое сидит в Uber’е я не участвую в гражданско-правовом отношении…

Плеханов: в смысле? Договор перевозки – это не частноправовой договор будет?

Студент: это отношения с Uber’ом будут уже частноправовыми.

Плеханов: ну хорошо, еще лучше. Uber – вообще голландская компания. Вот вам отношения с иностранным элементом. Машину купил импортную, тоже иностранный элемент, макбук…

Студент: возможно, унификация всех правопорядков, но так как это априори утопия, получается, что решение коллизии норм разных правопорядков

Плеханов: а что такое коллизия?

Студент: когда несколько правопорядков претендуют на регулирование одного и того же правоотношения

Плеханов: воооот! Интересный такой тезис. А что значит «несколько правопорядков претендуют»? Норма – это же просто текст…

Студент: ну у нас же голландская компания не претендует, на то, чтобы ее право применялось…

Плеханов: подождите, это компания претендует или нормы правопорядка? Это очень важно, понимаете? Дьявол в деталях. Это кочует из года в год и мы вкладываем вам вот это все «несколько правопорядков претендуют…». Мы с вами в ближайшее время будем рассматривать теорию 19 века, когда коллизия понималась как столкновение права разных суверенов. Вы увидите, что эта риторика вся, она идет оттуда. Сейчас я хотел бы напомнить, что идет 21й век, а не 19й. Мы будем смотреть, в чем эта теория заключалась, в чем ее полезность и почему она не является главенствующей для объяснения каких-то феноменов. Поймите, что правопорядку как таковому в целом, ему (если речь идет о публичном праве, то да, правопорядку еще как-то имеет смысл регулировать, там, прокурору вмешаться или надзорно-контролирующим органам, для того чтобы пойти и что-то там зарегулировать, потому что за ними стоит) неважно…

Студент: ну тогда корректнее сказать, что несколько субъектов претендуют, чтобы их право применялось.

Плеханов: во! Видите, вот эти детали, они очень важны. Приходится каждое слово проверять в конструкции, которую вы описываете. Правопорядок не может просто сам по себе в частном праве, потому что, как нас учили деды (за исключением случаев, отнесенных законом к ведению органов опеки и попечительства и компетенции прокурора), сами субъекты защищают свои права, идут и обращаются в суд. Поэтому даже если произошло нарушение договора, ни

один из правопорядков не может настаивать на том, чтобы быть применимым к этим отношениям, понимаете? Только по инициативе субъекта.

6

Студент: к слову о задачах МЧП. Мне очень понравилась в свое время аналогия следуюшего характера: МЧП сравнивали с информационным бюро на ж/д вокзале, которое просто, как посредник, показывает нужное направление.

Плеханов: а вот смотрите, какая штука. Если исходить из того, что речь идет о (условно) столкновении двух правопорядков. Вот есть один правопорядок, а есть другой. МЧП – это (мы презюмируем) часть национального права, правильно? То есть получается, что в нашем случае, это будет два информационных бюро на двух ж/д вокзалах, стояших рядом.

Студент: не совсем. Это будет информационное бюро, которое указывает, это право применять, либо это.

Плеханов: Хорошо. Я пришел на ж/д вокзал А, пошел в бюро, мне там сказали, что надо применять право Б. Я пошел на вокзал Б, нашел там информационное бюро, где мне говорят, что надо идти к А. Не работает.

Проблема forum shopping’a.

Студент: а где спор проходит?

Плеханов: ага! Смотрите, какая штука. В чем особенность? Как видели классические коллизионисты-савинианцы МЧП как некую идеальную систему, которая гласит следующее: в какой бы суд мы не пришли, мы всегда получим одинаковый результат. В теории, идеальной картинке – это одно, а на практике мы понимаем, что у разных правопорядков разные коллизионные нормы, разный процесс правоприменения, оценки доказательств и прочее. И в

зависимости от того, в суд какого правопорядка мы придем, так и будет развиваться динамика. Это то, что классические коллизионисты просто ненавидят. Они говорят, что это forum shopping и что когда вы начинаете shopp’ить forum, ходить по выгодным для вас судам, то это, дескать, вообще зло. Вот немецкая теория МЧП, они просто зациклены на этом, что должно быть единообразие регулирования, у них это просто возведенный в степень фетиш на эту тему. Но если разбираться по сути, в forum shopping’е нет ничего плохого. Да, мы принимаем тот факт, что

разные правопорядки по-разному регулируют различные отношения.

Приведем пример. Березовский против Абрамовича в английском суде. Березовский заshopp’ил forum в Англии, чтобы засудить другого российского гражданина. Почему плохо? Вот я когда следил за этим процессом, я еще прессу советскую читал. И там вот Иванов, в частности, выступал и говорил, мол «нет, ни в коем случае, спор должен был бы рассматриваться в российских судах и т.д». Но, позвольте, давайте практично рассуждать. Если бы г-н Иванов был бы адвокатом г-на Березовского, то он навряд ли пошел в российские суды, потому что результат был бы предсказуем и ясен. Вот, поэтому когда вы shopp’ите forum какой-то зарубежный, перетаскивая из российской юрисдикции споры куда-то в цивилизованные правопорядки, то в этом, на мой взгляд, нет никакого абсолютного зла, если у вас есть в последующем возможность это решение исполнить.

Плюс ко всему добавим сюда следующие вводные данные. Правопорядок в целом всегда заточен на внутренние отношения. В этом, кстати, и есть вся боль МЧП, потому что мы пытаемся право, которое заточено под конкретные внутренние отношения, все время применять к трансграничным отношениям, все время идя на какой-то компромисс. Например, семейная пара – гражданка РФ и гражданин США, живут где-нибудь в Испании. Какое право применять к их отношениям? И вот это что испанское право применять к брачно-семейным отношениям? Или по месту заключения брака (а оно не всегда совпадает с местом, где супруги будут в последующем жить)? По месту фактического пребывания? А что, если катаются на яхте полгода, то где, с т.з ст.19 ГК у них место жительства? То есть мы всегда идем на компромисс, в этом есть большая боль МЧП, что мы к трансграничным отношениям всегда применяем национальное право.

Так вот, смотрите, возвращаясь к вопросу процесса. Законодатель (и вообще правопорядок сам по себе) никогда не будет делать что-то рассчитанное на трансграничные отношения, он делает все для внутренних отношений. И если в американском правопорядке объективно хорошо развито деликтное право, и если у вас есть возможность причинителя вреда просудить в РФ или

7

США, то вы выберете, конечно, США. Но нужно понимать, что американское право, оно для вас такое favourable не потому что «идите к нам, дорогие иностранцы, судитесь у нас», а потому что это результат их внутренней политики в отношении их внутреннего оборота. И государства не будут строить свой оборот и систему защиты гражданских прав (не берем какие-то оффшорные республики, которые изначально делают законодательство так, чтобы привлечь туда инвестиции, чтобы компании там регистрировались и уплачивали там налоги) с какими-то большими перевесами. И деликтное право в Америке развито так же, как развито и страхование. То есть если брать в системе, то деликтное право и страхование очень взаимосвязаны, а в некоторых случаях они с т.з гражданского права могут убить одно другое. Например, как в Новой Зеландии сделано, там деликтного права нет, там все сведено к страхованию.

Поэтому когда классические коллизионисты-биллатералисты говорят, что МЧП должно бороться с таким явлением, как forum shopping, но если посмотреть внимательно, то в forum shopping’е нет ничего плохого. Forum shopping – это следствие того, что правопорядки являются разными, то есть является следствием плюрализма, а плюрализм – это хорошо, потому что право – это феномен социокультурный и глупо это отрицать. Разные народы, нации и государства находятся на разных уровнях развития, в этом нет ничего плохого, наоборот, одни культуры проникают друг в друга, черпают что-то для себя, а другие, наоборот, стоят на том, чтобы скрепы охранять и прочее. Но правопорядки разные. В чем идея forum shopping’а? Между ними происходит конкуренция. Не то чтобы сознательно, скорее бессознательно. В США частное право развивается таким образом, что есть два побережья, есть штат Нью-Йорк и есть штат Калифорния, и они между собой соревнуются, кто будет законодателем моды в законодательстве. По отдельным вопросам (в корпоративном праве) есть штат Делавэр. Соответственно, таким образом развивается право. Похожие вещи происходят в мире в целом, то есть если государства хотят привлечь инвестиции, они делают законодательство привлекательным для инвестиции; если хотят привлечь какие-то компании к себе или хотят избавиться от каких-то компаний – меняют соответствующее законодательство. Мы живем в таком мире, когда монополия на внешнеэкономическую деятельность уже утрачена государством и вы можете сами решать, где зарегистрировать компанию, с кем эта компания будет заключать договоры, какие это будут договоры, какую она будет вести хозяйственную деятельность и на что она будет направлена – абсолютно полная свобода. Мы живем в этом отношении в очень интересном мире и еще 60 лет назад были споры, в каких пределах и вообще могут ли стороны выбирать право в договорах. А для вас это уже является неким самим собой разумеющимся, что ст.1210 ГК дает возможность выбирать применяемое право.

Возвращаясь к затронутому феномену forum shopping’а. Если разбираться в этом так глубоко, то в принципе аргументов «за» борьбу с forum shopping’ом нет, потому что конкуренция всегда выгодна потребителю, то есть выгодна участникам оборота. То есть там, где выгодное корпоративное право, если вы хотите заключать нормальные человеческие соглашения акционеров, вы не пойдете в российское право, где вам нотариус еще какие-то вопросы задавал бы… Ну зачем вам это нужно? Пошли и зарегистрировали компанию где-то в Англии или США, заключили нормальное человеческое соглашение акционеров, без всяких там распорядительных сделок и прочей ереси, без российских нотариусов. Все сделали «по красоте». Если деньги есть, конечно. Если нет – то, конечно, российские соглашения акционеров придется подписывать, а дальше сидеть и думать, какие из заключенных условий будут признаны ничтожными, а какие выживут.

Студент: Если мы выбираем юрисдикцию, то я прихожу в право Б и выбираю право А. Оно бросает меня туда обратно. Но такой проблемы быть не может, если я прихожу в определенному коллизионному праву, то оно должно меня выносить в материальное право другой страны.

Плеханов: а это где написано? По идее…

Студент: в самом материальном праве. Поэтому я и сказал, что нужно выбрать судью, когда мы выбираем судью, и говорим, судья ты должен выбирать российское коллизионное право и он будет вынужден использовать коллизионное право.

8

Плеханов: в российском коллизионном праве написано, что под отсылкой понимается материальное право. Поэтому нужно выбирать судью. Один иск в двадцать копий исков подать, посмотреть. Прийти и отказаться. Но, а если в законодательстве не написано, что отсылка производится к материальному праву? Во Франции например, где большинство вопросов не кодифицировано, то вопрос дискуссионный: к чему относится - к материальному праву или коллизионному?

Студент: может быть воронка.

Плеханов: будем разбирать этот вопрос. Но там не все так просто, там есть о чем поговорить, там есть хорошие аргументы и в одну и в другую сторону.

Коллизионный метод.

Студент: с этим вопросом Эннекцерус говорит, что вначале мы обращаемся к коллизионному праву одной стороны, а потом отсылаем к другой, вообще в целом в правопорядке. Коллизионное право другой стороны нас отправляет обратно, но не в целом к правопорядку, а к праву определенной стороны. И мы уже решаем…

Плеханов: И только благодаря Эннекцерусу мы решили проблему обратной отсылки. А я вам скажу следующее. А вот Францискакес, который собственно греческий юрист, он грек, но считается французским юристом, в 50-х годах как раз хорошо протроллил теорию МЧП, показал, почему мы зацикливаемся на материальном праве. Смотрите, ведь когда мы применяем коллизионную норму и она отсылает нас к иностранному праву, почему мы должны слепо применять это право, ведь отсылка должна пониматься как к системе права в целом, а не брать кусок применение права в целом, если применяешь право, то принимаешь в целом со всеми плюсами и минусами. Я принимаю таблетки такими, какие они есть. Значит только по такому принципу. Хотите избавиться от порочного института условных сделок. Проблема решается: мы сейчас между ними поставим какую-то кипрскую компанию и между ними будет применимое право английское. Там условие можно сделать и потестативное будет нормальное. Ничего страшного в потестативных условиях нет. Но вы получаете вместе с этим, что в английском праве, вы знаете, там не так смотрят на неустойку, как в российском праве и уже на 0,01 и 1% за каждый день просрочки уже не получится. Вам нужно понимать, что ее порежут, потому что она должна соотносится с реальными убытками. Вот пример, когда выбор права, когда можно сделать в отдельных случаях по частям применять разное право – феномен деписсажа, но по общему правилу, мы когда отсылаем к иностранному праву, отсылка происходит к коллизионной норме, мы говорим, что я не компетентен регулировать этот вопрос, компетентен вот тот правопорядок. Но вы же не говорите, что только материальная норма привлечена правопорядок, как бы судья это делал, которое нашел в его судах. Если бы немецкий судья разрешал бы это дело, то логично посмотреть на то правоотношение, глазами немецкого судьи. А немецкий судья может сказать: «А я вообще не считаю, что мое право здесь будет применимым. Потому что у нас сложилась практика, сложилась норма, что мы вообще по этим вопросам, в этих обстоятельствах, куча ссылок будет и на Эннекцерусса, мы не применяем советское право в этом случае». И как быть?

Студент: здесь нет противоречия. Я говорю: ты компетентен решить этот спор по другому правопорядку. Он рассматривает, говорит «нет», отсылает обратно. То есть он решил, что я должен рассмотреть в своем правопорядке. Та норма опять обратно, но уже не в целом к правопорядку, а к материальному праву, которое он еще должен быть применить в первый раз.

Плеханов: Так, хорошо. Вы говорите, что проблемы нет . Правопорядки считают, что они некомпетентны, но что применяются к отношениям . И это норма.

Студент: если тот сказал, ты сам решай, то он и решает.

Плеханов: поговорим еще про обратную отсылку, но это не так очевидно, для меня по крайней мере.

Студент: это все еще проблема, но если она не решается обычной привязкой... Не знаю, коллизионные привязки разве не для того, чтобы решать эти проблемы?

9

Плеханов: Что из себя представляет коллизионная привязка?

Студент: не знаю, как ориентир…

Плеханов: нет, как критерий, которым мы руководствуемся для того, чтобы признать какой-то правопорядок компетентным. К вещным правам применяется право места нахождения вещи. То есть мы берем фактические правоотношения сторон, берем эту абстрактную норму и соотносим. Так, хорошо, где у нас вещь находилась в этот абстрактный момент? Возникает проблема с местонахождением вещи. А что, если вы летите в самолете и решили продать что-то, что у вас есть и что вам не нужно, тому, у кого этого нет, но ему нужно? Где было место нахождения вещи?

Студент: а чей самолет?

Плеханов: в смысле, чей самолет? Компании Багамские авиалинии.

Студент: борт судна принадлежит же международному правопорядку. Борт судна – это, как правило, недвижимость и принадлежит международному правопорядку.

Плеханов: а борт судна, если вы просто были проездом, как определяете? Случайно, вы даже не знаете, какой был борт судна, какой национальности, где он зарегистрирован. Вот вы в самолет садились, вы спрашивали, какое место регистрации самолета? На вас будут косо смотреть. Но и там есть над чем подумать. Или, например, вы не хотите, чтобы применялось право местонахождения вещи со своим контрагентом, вступаете в нейтральные воды и заключаете там сделку.

Примеров на самом деле масса. Привязка место жительства гражданина. Но это вы понимаете, есть граждане, которое такие. Недавно я с точки зрения российского права смотрел, как регулируется этот вопрос. Мне задали посмотреть детально вопрос уведомления ответчика. Я был удивлен, что в РФ регулируется место регистрации лиц, которые ведут кочевой образ жизни. В одном из населенных пунктов, где проложен их маршрут кочевания. С местом жительства граждан все тоже не так просто - а если человек на яхте живет? Плавает везде в разных водах. Гражданство гражданина – сомнительный критерий, потому что граждане могут не иметь прочной связи со своей страной гражданства по разным причинам. Если брать эти привязки, то они могут быть жесткие и подвижные, альтернативные, факультативные и так далее. Все равно остается.

Привязка – это критерий установления иностранного права. Но он может не сработать, или он может привезти к применению права, применение которого является сюрпризом для всех сторон. Вот как национальность борта самолета, там летишь, а вдруг бац и какое-нибудь багамское право. Или, например, два гражданина РФ поехали отдыхать в Турцию, по программе «все включено». Там они «наоллинклюзились» и подрались, один другому причинил увечье – деликт, наделиктили они друг другу, один сильнее, чем другой. Вот возникает вопрос: какое право применять? В классических случаях говорят: lex loci delicti commissi – место, где был совершен деликт, но для них это же вообще было случайно. Они вообще не осознавали, что они в Турции находятся. Понимаете, то есть только потом их поставили перед фактом, что по МЧП им нужно применять право Турции. У нас, к счастью, есть норма, что если деликт произошел между двумя гражданами одной страны, то применяется право этой страны. Но в принципе, если бы нас этой оговорки не было, то эти классические привязки это вообще ужас! То есть lex fori, lex loci delicti – все сводится к праву суда. Поэтому здесь не может быть.

Студент: вы когда устанавливаете спор из ГК, отношение, это важно, кто будет отвечать? (44:18 плохо слышно)

Плеханов: в некоторых случаях важно, в некоторых нет. Давайте представим себе такую ситуацию. Мы с вами заключили договор, вы гражданин одной страны, я гражданин другой страны. Мы находимся в третьей, заключили договор. Мы применимое право не выбирали. Я у вас что-то купил, вещь оказалась с браком. Мы договаривались, что ты что-то покупаешь. У нас возникает спор, у нас есть отношения, есть спор. Его можно по-разному понимать. Отношения могут быть без спора. Супругам важно понять, какое право может применятся к их отношениям. Соглашение о разделе имущества. Развода нет, нет раздела имущества. А может быть спор, как у нас с вами сейчас. Мы еще не оказались в суде, но мы спорим, есть разные точки зрения на один и

10