Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков.МЧП.docx_1511104314599
.pdfосновании 1211-1214). Допустимо последующее соглашение сторон о выборе применимого права ; что, если изначально требования к форме сделки соблюдались, а потом после выбора нового применимого права - нет? Есть решение в Римской Конвенции, и оно теперь в ГК: п3. Ст.1210 ГК: Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора. А если наоборот?
Тогда конвалидация происходит. [Т.е здесь 2 привязки по сути!! Право, применимое к сделки и право, которое стало позднее применимым кформе сделки. ]
2.Право место совершения сделки. Место совершения сделки по-разному понимается в разных странах, проблема квалификации встаёт (у нас - где оферент получил акцепт, в Англии - где акцепт отправлен). Это было особенно остро в Евросоюзе. Цвайгертпредлагалсмотреть отдельноправоотдельнодля оферты и отдельнодля акцента, ноэтонеудобно, т.к.регулируется обычновсе вместе, а не отдельнооферта и акцепт. Тогда решили умножить альтернативность: если хотя бы одно применимое право - по месту отправки акцепта или его получения - признает сделку действительной, то сделка действительна.
У нас такую дополнительную альтернативность не ввели, в итоге через проблему квалификации (она по lex fori,только если понятия нет какого-то-траст, например, тоlex causae).
3.Российское правоесли хотя бы для одной из сторон личным законом является российское право.
Исключения из этоголиберальногоправила:
*При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 1212 настоящего Кодекса, к форме договора с участием потребителя поеговыборуприменяется правостраны места жительства потребителя.
*Если правостраны места учреждения юридическоголица содержитособые требования в отношении формы договора о создании юридическоголица или сделки, связанной с осуществлением прав участника юридическоголица, форма таких договора или сделки подчиняется правуэтой страны.
Примеры: по ст.67.2 ГК для корпоративного договора нужна письменная форма; Нотариальная форма для сделок с долями ООО (обязательноли должен быть российский нотариус?В Германии подход, чтосделка не обязательнодолжна быть удостоверена германским нотариусом - а любым нотариусом латинской системы, это институт адаптации по сути - может ли иностранный акт рассматриваться какимеющий силу в отечественном правопорядке. Унас не получится такой подход, т.к. нотариус унас именнонаправляет уведомление в ЕГРЮЛ).
* Если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в Российской Федерации, форма такой сделки подчиняется российскому праву. (одностороння коллизионная норма)
Если сделка затрагивает российский реестр, форма сделки подчиняется российскомуправу (избавление регистраторов от общенияс иностранным правом).
* Форма сделки в отношении недвижимогоимущества подчиняется правустраны, где находится этоимущество, а в отношении недвижимогоимущества, которое внесенов государственный реестрв Российской Федерации, российскому праву. (двустороння коллизионная норма, ноона покрывается вомногом п.3 (* выше)
Вопросы регистрации сделки не относятся кформе сделки!! Чторегистриуется,каки где не регулируется ст.1209; к переходуправа применяется вещный статут, например. (вообще все нормы, которые направлены для защиты оборота и третьих лиц не входят в статут формы сделки)
Вопросы согласий на совершение сделки тоже не входит в вопрос формы сделки -> 1209 неприменима.
Статья 162 ГК - обязательная письменная форма для ряда сделок, последствия неприменения - невозможность ссылаться на свидетельские показания, похоже на процессуальную норму, а если процессуальная, токоллизионный вопрос не ставится даже -> парадоксальные выводы, чторосс.суд всегда должен этунормуприменять, даже если по1209 форма поприменимомуиностранномуправусоблюдена, и наоборот, иностранный суд не должен применять эту процессуальную нормуесли примениморосс.право, письменная форма несоблюдена, нопоследствий нет. Ходыкин так считает, нороссийский законодатель вряд ли хотел таких последствий!
[Кактолькопришли квыводу, чтосделка недействиетльная - постатутуформы сделки, топоследствия - реституция - уже поправу, применимомуксделке самой.]
В Германии, где такая проблема тоже возникала, Рабель предложил такбуквальноне воспринимать подобную норму, видеть в ней стимулирование для сторон соблюдать письменную формуи квалифицировать её какматериальную. Другой подход - Баттифоля: скорее процессуальный характерунормы, нов МЧП повопросуоьременб доказывания и допустимых доказательствах надосамостоятельное правилопридумать; альтернативное правило: lex fori или lex causae при определении допустимых средств доказывания. Оба подхода дают один результат - возможность применять статут, применимый кформе сделки. (ст. 18 Рим 1 этот же подход закрепила - п.2 ст.18: Юридические акты могут доказываться любым средством доказывания, являющимся допустимым согласноправусуда либосогласнолюбомууказанномув статье 11 праву, на основании которогосоответствующий акт является действительным поформе, – при условии, чтов суде, рассматривающем дело, доказывание может быть произведеноэтим средством.)
Недействительность сделок.
Надоразличать основания и последствия недействительности сделки!
В ст.1215 сказано,чтодоговорный статут покрывает последствия недействительности сделки.
Для оснований недействительности нельзя коллизионную норму сделать, т.к разные основания будут разные статуты подтягивать.
4 виды условий действительности: 1. Праводееспособность, выражение согласий и др. - личный статут юр/физ лица 2. Форма сделки - статут формы сделки регулирует (1209) 3. Содержание сделки - договорный статут, сверхимперативные нормы 4. Пороки воли, не соотвествие воли волеизъявлению - договорный статут, в т.ч. право, выбранное самими сторонами [нет логическогокруга, т.к.принципавтономности].
В Рим1 отдельная статья пронедействительность сделки - потому, чтоуРегламента ограниченное действие!
Вопросы цессии.
Договорзайма, кредиторпередает правоцессионарию. Т.кдоговорцессии - тоже договор, нельзя стороны лишать права выбрать применимое кнемуправо. П.1 ст.1216: Право, подлежащее применению ксоглашению междупервоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется в соответствии с правилами настоящегоКодекса оправе,
подлежащем применению кдоговору. (отсылка и к1210, и к1211 подразумеваемая). Но!! Есть и специфика. Положение должника в результате цессии не может быть ухудшеноэта идея и в материальном праве проводится, и в МЧП должна тоже проводиться, поэтому квопросам, которые затрагивают интересы должника - допустимость уступки требования (ломает ли договорны запрет уступкуили нет, например, и многие другие), условия, при которых требование может быть предъявленокдолжникуновым кредитором - применяется право, применимое кдоговорузайма. [допустимость уступки регулируется статутом основноготребования] П.2 ст.1216- Допустимость уступки требования, отношения междуновым кредитором и должником, условия, при которых этотребование может быть предъявленокдолжникуновым кредитором, вопрос онадлежащем исполнении обязательства должником определяются поправу, подлежащемуприменению к требованию, являющемуся предметом уступки.
Тоже для суброгации, которая до2013 г.не регулировалась в ГК. Теперь - ст. 1216.1.
Ст.1216.1: При удовлетворении третьим лицом требования кредитора кдолжникупереход на основании закона прав кредитора ктакомутретьемулицу(новомукредитору) определяется поправу, подлежащемуприменению котношениям междупервоначальным кредитором и новым кредитором, если иное не вытекает из закона или совокупности обстоятельств дела.
При этом в отношениях между должником и новым кредитором не затрагивается действие направленных на защиту должника положений права, подлежащего применению к обязательству между должником и первоначальным кредитором.
Распорядительный эффект устпуки (перешлоили не перешлоправо): конкуренции нескольких цесионариев, конкуренции междуцессионарием и конкурсными кредиторами цедента (если устпука накануне банкроства).
Дело ВС ФРГ: договор купли продажи был заклбчен в 1994 г., подчинен германскому праву. До этого продавец заключил кредитрый договорс австрийскимбанком, а такжедоговорпроектногофинансирования -всеправа кклиентамсчитались уступленными с момента вощникновения; такая глобальная уступка будущих требований по австрийском управу допускалась, по немецкому - нет. Потом продавец заключил ещё один кредитный договор, уже с германским правом (полчиненный германскому праву), в обеспечение этому уже банку передано конкретное требование из купли-продажи 1994 г. Кому перешло требование? С т.зр.австрийского права - австр.банку, т.к та уступка была действительна, с т.зр.герм.права тот первый договоркредитный и договорглобальной уступки недействителен, поэтотребование перешло герм.банку.
Может, применить статут договора цессии (п.1 ст.1216)? У 1го договоар цессии применимое право австрийское, у 2го - германское. Уже плохо. Плюс этот подход способствует злоупотреблениям цедента, - например, вывести из своей конкурсной массы требования.
Статут договора купли-продажи, из котороготребование возникло (п.2 ст.1216)? ВС именноэтот подход использовал. Ноу него есть недостатки! В 1993 г. австр.банку невозможно было спрогнозировать, какой договор будет заключен, из которого требования возникнут, и какому праву он будет подчинен! По договорам уступки будущих требований цессионарий незащищен оказывается. Плюс распространены договоры оптовой уступки - когда уступаются требования из многих договоров - такой подход слишком сложен, издержки огромные.
Поэтому третье решение предлагается - отдельное решение (самостоятельная привязка) для распорядительного эффекта уступки. Оно закреплено в Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности: право места нахождения цедента - императивная привязка. Преимущества этой привязки: разумный компромисс, т.к фигура цедента в центре отношений находится, и все участники этих отношений о нем знают, могут планировать свою деятельность соответствующим образом; неважно, сколько требований уступлено, какое право к ним применимо; применимо право, регулирующее регистрацию цессии, если она требуется; это право скорее всего будет регулировать процедуру банкротства (в целом) цедента; обьективный статут совпадает с этим правом, т.к.уступается денежное требование, поэтому цедент осуществляет характерное предоставление.
В Рим1 хотят включить такую привязку, подготовили проект еврокомиссии повнесению изменений в Регламент.
Унас этой дискуссии, ксожалению, в принципе нет.
Добровольное представительствои применимое кнемуправу.
Представляемый (ПМ) - представитель (ПТ) внутренние отношения, полномочия
Представитель (ПТ) - контрагент внешние отношения
Право, регулирующее внутренние отношения (агентский договор, договорпоручения, трудовой договори др.), - если они существуют - договорный статут (ст.1210, 1211) п.1 ст.1217.1 ГК Если представительствооснованона договоре, отношения между представляемым и представителем определяются по правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению кдоговору.
Право, применимое к договору ПТ с контрагентом - договорный статут тоже. Если характерное предоставление осуществляет не контрагент, то смотрим, от имени кого заключен договор: договор от имени ПМ - смотрим на место нахождения ПМ, если от имени ПТ, тона местонахождения ПТ.
Проблемы возникают поповодувнешних отношений представительства. Статут внешних отношений - п.5 ст.1217.1: Правом, подлежащим применению котношениям междупредставляемым или представителем и третьим лицом, определяются, в частности: 1) наличие и объем полномочий представителя; 2) последствия осуществления представителем своих полномочий; 3) требования ксодержанию доверенности; 4) срокдействия доверенности; 5) прекращение доверенности, в том числе последствия ее прекращения для третьих лиц; 6) допустимость выдачи доверенности в порядке передоверия; 7) последствия совершения сделки при отсутствии полномочий действовать от имени представляемогоили при превышении этих полномочий, в том числе в случае последующегоодобрения такой сделки представляемым.
Внешние отношения нельзя регулировать применимом ковнутренним отношениям представительства, т.ктем самым
нарушаются интересы 3голица - контрагента. Нельзя также урегулировать и правом, которомубудет подчинен договорс 3м лицом - контрагентом, т.копределенность нужна уже в момент начала ведения переговоров, когда непонятно, какое правобуьет регуировать этот договор, плюс угроза сговора ПТ с 3м лицом в том, чтоони выберут право, которое расширит сильнополномочия неожиданнодля ПМ. Поэтомунужна специальная коллизионная норма для внешних отношений представительства. В старой редакции ст. 1217 ГК требования ксодержанию доверенности и срокдействия доверенности подчинялись правуместа выдачи доверенности; другие вопросы внешнегопредставительства не регулировались, плюс местовыдачи доверенности не является обязательным реквизитом доверенности, тогда тупикдля контрагента; плюс полномочия могут явствовать из обстановки, из видимости полномочий (когда не-ПМ создает в глазах 3голица видимость того, чтонекое лицоявляется егоПТ).
2 коллизионных решения: правостраны, где ПТ осуществляет свои представительские функции - в этом суть действий представителя. Но! Может различаться местопредполагаемых ПМ -ым действий представителя и местофактическогоих совершения, и тогда придётся защищать или ПМ или контрагента, и обычновыбирают защитуконтрагента. Плюс если ПТ встречается с контрагентом в разных странах при ведении переговоро, тонеопределенность возникает ; либоесли по телефонуобщаются, поэлектр.почте и др. - местоможет быть случайным. Поэтомуесть вторая привязка - правоместа нахождения ПТ. Устойчивый характерпривязки, и опять же ПТ находится в центре отношений, плюс частопотеории характерногоисполнения этоже правобудет регулировать и договорс контрагентом. Ирешает проблемуразногообъема полномочий из одной доверенности представителя, который сомногими контрагентами в разных странах взаимодействует.
В новой редакции ст.1217.1:
П.2 абз.2: * Если представляемый не выбрал применимое правов доверенности либовыбранное правов соответствии с законом не подлежит применению, отношения междупредставляемым или представителем и третьим лицом определяются поправустраны, где находится местожительства или основное местодеятельности представителя. * Если третье лицоне зналои не должнобылознать оместе жительства или об основном месте деятельности представителя, применяется правостраны, где преимущественнодействовал представитель в конкретном случае.
________________________________
Второе правило для таких,например, ситуаций: ПМ из США, его ПТ, находящийся в Италии, ведет в Швейцарии переговоры с французским контрагентом; последний мог и не знать, что итальянское право релевантно. Бремя доказывания при этом на ПТ (того, чтоконтрагент знал или должен был знать оместе нахождения ПТ).
Для работников-представителей должно применяться право места нахождения работодателя, но прямо выраженную норму не смогли в ГК провести. Для работника надо толковать, так, что основным местом деятельности работника является местонахождения работодателя (филиала или головногоофиса).
Можноли автономию воли здесь применять?В цессии не получалось для распорядительногоэффекта, ноздесь отношения замкнуты тремя сторонами, поэтомускорее можно, однакосложны технические моменты: требование подписания трехстороннегосоглашения абсурдно, т.к.противоречит функциям представительства. Поэтомузакрепили немецкое решение: п.2 абз.1: Если иное не вытекает из закона, отношения междупредставляемым или представителем и третьим лицом определяются поправустраны, которое выбранопредставляемым в доверенности, при условии, что третье лицои представитель были извещены об этом выборе.
Если полномочия напрямую ПМ дает контрагенту, тоуже ПТ может не знать овыборе, этотоже решается в абз.1 п.2.
Исключения:
В случае, если полномочие предоставленопредставителю для совершения сделки в отношении недвижимого имущества и при этом сделка либовозникновение, переход, ограничение или прекращение прав поней подлежит обязательной государственной регистрации, применяется правостраны, где недвижимое имущество внесенов государственный реестр.
В случае, если полномочие предоставлено представителю для ведения дела в государственном или третейском суде, применяется право страны, где проводится судебное или третейское разбирательство. (чтобы на первом этапе судууже не проверять).
В п.6 ст.1217.1 решается вопрос, можноли считать, чтоПТ, которомувыдали генеральную доверенность, может согласовать арбитражную оговорку, оговоркуоприменимом праве (да). проблема была, т.к.суды применяли нормуиз ГПК и АПК отом, чтона передачув третейский суд нужны специальнооговоренные полномочия ПТ; ВАС сформировал хорошую практикуограничительноготолкования данных норм. В итоге в ГК внесли: "Если иное не вытекает из закона или существа отношений, при отсутствии в доверенности иных указаний считается, чтов объем полномочий представителя входит определение порядка разрешения споров (заключение соглашений опередаче споров в государственный или третейский суд и т.п.), а также выборправа, подлежащегоприменению ксделкам, совершаемым представителем от имени представляемого."
* Сложные вопросы делимитации вопросов внутренних и внешних отношений: коллизионное регулирование отношений добровольногопредставительства.
Особенности применения материальногоправа в МКА.
Вопрос об определении применимогоправа в МКАможет поразным вопросам возникать, какминимум по4м:
Право, применимое ксуществуспора (в т.ч.вопрос доверенности представителей, коллизиорные нормы)
Право, применимое к процедуре - обычно это lex arbitri, т.е. право страны, где проходит арбитражное разбирательство
Право, применимое карбитражномусоглашению
Право, покоторомуопределяется арбитрабельность спора
(5е, например,: Правопокоторомуопределяются этические стандарты для представителей сторон.
На лекции будем 1 разбирать. Почему применимое право определяется в МКА не как в госсудах? Госсуд стоит на страже публичных интересов, для МКА этот фактор минимизирован, отсюда более широкие пределы автономии воли сторон (например, допустим полноценный коллизионный выбор негосударственных правовых систем). Кроме того, нет апелляционной инстанции. Максимум, что может проигравшая сторона - обратиться в госсуд с заявлением об отмене решения, и проверка госсуда огрничивается формальными моментами (ст.34 типовогозакона ЮНСИТРАЛ).
Может ли госсуд отменить решение МКА или отказать в приведении его в исполнение на основании того, что МКА применил не то право? Это спорно, есть попытки дать утвердительный вопрос с опорой на публичный порядок, но это неправильно. Пытаются часто притянуть то, что вопрос об определении применимого права закрепляется в регламенте арбитража, поэтомуесли не топравоприменили, этонарушение процедуры, ноэтотоде неправильно.
Постановление ВАС Дельтавильмар СНГ: ответчик просил отменить со ссылкой на нарушение публичного поряька, говоря, что состав арбитража неверно истолковал соглашение о применимом праве, т.к ранее в украинском арбитраже уже было украинское право применено, по теории кристаллизации надо было украинское право применить. ВАС с ответчиком не согласился, сказал, что неправильное определение применимого права не является основанием для отмены решения МКАили отказа в приведении егов исполнении.
Соответственно зачем навязывать МКА жёсткие рамки при определении применимого материального права, если проконтролировать этобудет нельзя?В итоге больше свободы, чем в госсуде:
Более широкие пределы расщепления применимогоправа
Более широкие пределы цементирования применимогоправа
Полноценный коллизионный выборнегосударственных правовых систем
Полномочия арбитров черпаются из арбитражного соглашения самих сторон (ни в коем случае не из суверенитета)!! Поэтомуарбитры более склонны уважать и другие соглашения сторон. Плюс психологическая составляющая, арбитры не из системы госсудов.
Какв МКАопределяется применимое правов отсутствие соглашения сторон овыборе применимогоправа.
Ранее - руководствовались коллизионными нормами страны, на территории которой МКА находится. Нофранцузы стали
говорить, что неверно связывать арбитров этими нормами, как судей госсудов, т.к.штаб-квартира арбитража часто находится в одном месте, а само разбирательство может проходить в других странах. Стороны же часто пишут в арбитражной оговорке только Регламент, по которому будет проходить разбирательство, а конкретное место разбирательства не определяют; его арбитры определят уже позднее. Получается неопределенность, непонятно, какие коллизионные нормы арбитры будут применять. Плюс теории, что у арбитров нет lex fori, нет национальности; плюс тенденция денационализации в смысле того, что арбитры используют международные стандарты, уходя от архаичных коллизионных норм. В результате подходы эволюционировали, но до сих пор в ращных странах по-разному определяются пределы полномочий арбитрадей поопределению применимогоправа.
1.Косвенный подход - voie inderecte: арбитры не связаны коллизионными нормами государства места проведения разбирательства (lex arbitri)в но коллизионные нормы все же должны применять. (1961 г., Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже: "Если нет указаний сторон, арбитры будут применять закон в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут применимой", Закон ЮНСИТРАЛ, ст. 28 нашегозакона оМКА)
Для предсказуемости пытались выработать тесты, позволяющие определить коллизионные нормы, которые арбитры должны выбрать, но ни один из не стал преобладающим. 1 тест - по умолчанию надо руководствоваться все же lex arbitri. 2 тест - (старый Регламент ICC) кумулятивное применение норм нескольких правопорядков,имеющих тесную связь соспором: проверка того, чтокакие бы коллизионные нормы связанных соспором правопорядков ни выбрали, все они укажут на одно право, причем не только для ситуаций совпадения коллизионный норм, но и для ситуаций, когда разные коллизионные нормы указывают на один правопорядок(Карри - ложные коллизии:результат один и тот же.) Для действительных коллизий этот подход не срабатывает!
3 тест - общие принципы коллизионного регулирования. Но - нет таких принципов по сути. Когда говорим, что такие принципы закреплены в регламенте Рим 1,этолукавство, т.к.есть ещё и неевропейские акты.
4 тест - коллизионные нормы старны, имеющей наиболее тесную связь (но - зачем тогда останавливаться лишь на её коллизионных нормах,если можносразуматериальные нормы применить??)
2.Прямой подход - voie directe: (он закреплен в арбитражных регламентах почти всех международных арбитражных центров) "при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права подлежат применению нормы права, которые состав арбитража сочтет применимыми". В принципе устраняется необходимость для арбитража мотивировать выбор коллизионных норм, т.е.уход от необходимости решать проблему двойную проблему обоснования определения применимого права. Поэтому другая мотивировка! Плюс арбитры могут выбрать и ненационыльные источники - без соглашения об этом сторон! Косенный подход это не позволяют, он завязан на коллизионные нормы, которые толькодиспетчерскую функцию осуществляют.
Пример Блессинга: контракт между американским поставщиком и иранской госкомпанией, была арбитражная оговрка, но не было соглаления о применимом праве. Когда арбитры стали определять применимое право, установили, что в переписке стороны отвергли возможность применения и американского, и иранского права. Арбитры решили, что несправедливо, если стороны отвергли оба варианта, выбрать один из этих правопорядков, и сочли применимым вненациональный источник.
3. Арбитраж применяет право/ нормы права,с которыми объект спора имеет наиболее тесную связь. С практической точки зрения это не сильно отличается от первых двух подходов, принципиально только то, право или нормы права в формуле указаны. Если нормы права, то фактически = прямой подход. (В Германии такая формула, но фактически =
косвенный подход, т.к. Recht, а не Rechtsvorschri en.)
Унас косвенный подход.
Но! Может ли арбитражный ценир в своих правилах, в регламенте предусмотреть прямой подход?? Да, потому что арбитражный Регламент - часть соглашение сторон, а т.к.стороны могут сами выбрать применимое право, то могут выбрать и методику определения применимогоправа выбрать. Когда готовили Регламент МКА 2006 года, рассматривали этот вариант, но в итоге все-таки косвенный выбрали. А в Англии так сделали как раз, в законе косвенных подход, а в регламенте LCIAпрямой.
Специфика применения сверхимперативных норм в МКА. До середине 20 в.была точка зрения, что в МКА интересы государства неактуальны, арбитры могут игнорировать сверхимперативные нормы. Но на сегодняшний день эта точка
зрения устарела, считается, что арбитры даже ex o cio могут применять сверхимперативные нормы, т.к.государства никогда не будут поддерживать арбитраж, если он не будет подерживать сверхимперативные нормы, превращаясь в чёрную дыру, куда стороны могут всегда уйти. Поэтому государства готовы раздвигать пределы арбитрабельности споров только постольку, поскольку арбитраж готов применять нормы публичной направленности. С практической точки зрения арбитрам все же важно, что будет в госсуде, если подадут заявление об отмене их решения или о приведении егов исполнение.
* Спор из лицензионного договора, арбитраж в Швейцарии. Одна из сторон говорила, что договор противоречит антимонопольным правилам Регламента Евросоюза. Но арбитры проигнорировали это, руководствуясь нормами швейцарского права, признав договор действительным. Приводили в исполнение на территории Голландии,суд обратился с запросом в европейский суд, который сказал, чтонормы Регламента ЕС являются частью публичногопорядка стран ЕС и что надо откащывать в применении в исполнение решения арбитров. Это стало сигналом для арбитров считаться сосверхимперативными нормами.
Но! С точки зрения методологи применение сверхимперативных норм такое же должно быть как и у госсудов? Сверхимперативные нормы каких стран надоприменять??
Госсуды по-разномуотносятся ксверхимперативным нормам lex fori и иностранных (там фильтры уже есть). Уарбитража нет lex fori, правовой системы, которая заведомо важнее,чем другая. Т.е.все сверхимперативные нормы являются иностранными, поэтому надо всегда фильтры применять - тесная связь,последствия применения и непримененияи др.; плюс надоставить перед сторонами вопрос оналичии некой сверхимперативной нормы и советоваться,чтос ней делать (доктрина недопустимости несправедливогосюрприза, полюбомуспорномувопросуарбитры должны заслушать мнение сторон, иначеесть рискотмены на основании лишения стороны права изложить свою точкузрения, высказаться повсем ключевым вопросам дела).
* А.Панов доктрина unfair surprise, ВестникМКА
На практике арбитры пытаются спрогнозировать: * полномочиями по отмене решения МКА обладают только госсуды страны, где находится МКА; * заявление о приведении в исполнение решения будетв стране, где активы ответчика находятся; плюс * теория автоматическогопримен кн ия сверхимперативных норм договорногостатута.
Концепция транснационального или действительно международного публичного порядка (Лалив). Лалив считал, что складывается система принципов, составляющих публичный порядок, и именно ими арбитры должны руководствоваться,а не сверхимперавтивными нормами национальными. Отрицательный элемент - устранение национальных сверхимперативных норм, положительный - если установлено содержание транснациональных принципов публичного порядка, они должны быть применены. (запрет коррупции, запрет отмывания незаконно полученных средств и др.) Но!! Сложно сказать, что есть сейчас устоявшиеся единообразные стандарты (антимонопольное регулирование сильно, например, различается). Пока арбитры не могут опираться только на эту теорию.
Венская Конвенция 1980 г.
Сфера применения ВК. Взаимодействие с национальным правом. МДс матриальными нормами имеетприоритетперед нормами национального права, и более того, коллизионный вопрос не ставится вообше. Статья 1186 ГК: Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.
Но в ВК, конечно, не все урегулировано, поэтому то, что не урегулировано, должно решаться при помощи норм национального права, определенных на базе норм МЧП (т.е.при помощи постановки коллизионного вопроса). (ст.7 ВК). При толковании ВК надо учитывать её международный характер - принцип автономного толкования, суды разных стран должны одинаковопонимать нормы ВК. Нельзя подходить кВК с позиции подходов национальногоправа.
Плохо, когда стороны апеллируют к какому-то толкованию ВК, ссылаясь на практику государственных судов России или практику МКА, работы Розенберга. Правильно опираться на (cisg.law.pace.edu; clout на сайте ЮНСИТРАЛ, т.к.он обобщает практику применения ВК; Uncitral digest - обощение тенденций по толкованию ВК; отдельные разьяснения CISG-advisory council).
Тест на то, применяется ли ВК кконкретномувопросу:
Купля-продажа или нет. Нельзя понимать, что такое купля-продажа, исходя из того, что в ГК. ВК сама определяется, что является куплей-продажей. Ст.3 ВК позволяет отграничить куплю-продажу от подряда (росс.право исходит из презумпции выполнения работ иждивением подрядчика, скорее критерий соответствия пожеланиям заказчика/покупателя; * регулирует ли договор процесс создания вещи (условия, позволяющие контролировать процесс изготовления вещи):
"Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров."
Т.е.многие договоры, которые по нашему ГК являются подрядными, будут куплей-продажей по ВК. Но, ВК же не все регулирует, когда встанут вопросы, по которым нужно будет применить нац.право и им окажется росс.право?? Асосков считает, что при субсидиарном применении росс.права нужна будет уже квалификация дополнительная, поэтому может быть, чтосубсидиарнобудут примены нормы оподряде или контрактации.
Что значит существенная часть материалов по п.1 ст.3 ВК? В решении advisory counsil сказано, что под материалами, предоставляемыми заказчиком, нужно понимать только материалы, из которых изготавливается товар, туда не подпадают чертежи, например. Существенная часть - функционально надо понимать - м.б.маленькая штучка, но она определяющая (материнская плата для компьютера)? Это неудобно. Advisory counsil сделал акцент на стоимостной критерий - надосравнивать стоимость материалов, предоставляемых заказчиком и подрядчиком.
П.2 ст.3 говорит, что Конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.
Как соотносятся "существенный" и "в основном"? Принято считать, что "в основном" больше, чем "существенно", в основном этобольше 50 %, а существенный м.б.и меньше.
Если один договор сочетает и куплю-продажу, и подрядные условия - о пуско-наладочных работах и др. Если бы мы ГК применяли, топравила осмешанных договорах релевантны, ккаждой части применялись бы нормы осоответствующем договоре. В ВК не так, либовесь договорподчинен может быть Конвенции, либовообще не подчинен.
Под работами и услугами нельзя понимать процесм изготовтения товара, т.е.эточто-тодополнительное всегда - монтаж, обучениеперсонала и др. Надосоотносить стоимость работи услуг состоимостью товара: если стоимость первых больше 50%, то ВК не регулирует договор в целом (если меньше, то регулирует). Вк не регулирует услуги, но прежде чем уйти в нац правочерез коллизионный вопрос, надопопробовать вывести регулирование из общих принципов ВК.
ВК применяется независимо от того, в адрес покупателя или третьего лица осуществляется отгрузка; граждане или предприниматели являются сторонами (нодля личных нужд купля-продажа исключается из сферы действия).
Если дистрибьюторский или рамочный договор, который регцлирует принципы взаимоотношения сторон по поводу будущих поставок, он не регулируется ВК, но разовые договоры купли-продажи во исполнение регулируется. Договор лизинга не регулируется ВК, но договор купли-продажи, по которому продавец поставляет товар в пользу лизингополучатетя регулируется. По поводу меня споры, и практика МКА противоречивая. Посреднические договоры ВК не регулируются, но опять же договоры во исполнение этих договоров регулируются, неважно,что покупатель/продавец действуют за чужой счет.
Является ли то, что продаётся, товаром. Товар - движимая на момент поставки вещь. Не применяется к недвижимости, плюс ВК прямоисключаетнекоторые объекты, не говоря движимость или недвижимость. Продажа * имущественных прав и * РИДи СИпрямоисключаются конвенцией из сферы её действия.
Экземпляры произведений, в которых использованы РИДили СИ?Нет преобладающеготолкования.
Является ли купля-продажа международной. Не любой иностранный элемент, как в ГК, а критерий место нахождения коммерческих предприятий сторон в разных странах (постоянное место ведения коммерческой деятельности, национальная принадлежность не имеет значения (личный закон)). Имеется в виду коммерческое предприятие, имеющее наиболее тесную связь с данным договором купли-продажи. Т.е.по смыслу ВК договор
купли-продажи между росс.организацией с росс.филиалом и иностр.компанией с росс.филиалом не является мпждународным контрактом.
Если посредник заключает договор, на коммерческое предприятие надо смотреть? Зависит от моедли посредничества, если комиссия, токоммерческое предприятие комиссионера, если поручение, тодоверителя.
Являются ли страны участницами ВК. Есть два критерия (их считают часто односторонними коллизионрыми нормами):
*Если оба государства, где находятся коммерческие предприятия сторон, являются участницами Конвенции
*Если согласно нормам мчп договор регулируется правом странц-участницы Конвенции. Т.е.перед определением применимости ВК надо поставить коллизионный вопрос. Если англ.продавец и туркменский покупатель выбрали право страны-участницы ВК, Конвенция будет применима каксоставная часть правовой системы этой страны.
[Если стороны выбрали какприменимоеправоправостраны неучастницы ВК, считается, чтоони исключили применение Конвенции. ]
Если спор рассматривает суд страны не участницы ВК, и стороны выбрали применимое право страны-участницы, суд должен применить ВК.
Второй критерий некоторые страны исключили (статья 95 ВК). 15е заключение advisorycounsil.
Вопросы, которые не регулируются ВК: 1. которые она прямо сама называет в статьях 4 и 5: о действительности договора, (но о форме сделки регулируется вопрос, если государство сделало оговорку) и о последствиях, которые может иметь договорв отношении права собственности на проданный товар.
Статьи 12 и 96 ВК дают возможность сделать оговоркуи исключить положения олиберальной форме сделки. РФсделала оговорку. Но её неправильно применяют госсуды, считая, что эта оговорка означает, что если договор заключается сучастиемроссийской стороны, письменная форма обязательна. Правильно - единственноепоследствиеэтой оговорки - парализация положения статьи 11 ВК освободной формедоговора, т.е.простообразованиепробела в регулировании, нет положительногоправила; т.е.встаетколлизионный вопрос, определяется применимое право, не обязательно, разумеется, российское, и уже в соответствии с ним определяются требования к форме сделки (там может быть принцип свободы формы).
Также ВК не регулирует product liability - ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либолица.
[ни ВК, ни Инкотермс не регулируют вопрос перехода права, тольковопрос перехода риска]
2. Которые ВК не регулирует представительство, перевод долга и уступка требования, конкуренция покупателей, исковая давность (отд.есть Конвенция, но Россия её не ратифицировала.но она может применяться, т.к есть протокол 1980 г., где сказано, чтоона применяется, если применяется право<..>),
*Зачет встречных требований, распределение и стандарты доказывания - спорно.
*Неустойка. В ВК нет прямо выраженных норм о взыскании неустоек. Розенберг писал, что ВК не регулирует вопросы неустоек, поэтому надо восполнять пробле через субсидиарно применимое национальное право. Но сейчас уже изменилось понимание за рубежом (10 заключение advisory counsil), там предлагается считать, что договоренность о неустойке - изменение сторонами правил расчёта убытков (близко к пониманию liquidated damages как расчёта убытков заранее). Соответственно, вопрос о форме соглашения о неустойке, об основаниях для снижения, о соотношении с убытками не понац.праву, а поВК самой. Если неустойка - способ расчёта убытков, тоникакие другие убытки уже нельзя взыскать. Законные проценты можновместе с неустойкой, если применима ВК (ст.78: "Если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет правона проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования овозмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74").
*Проценты годовые. Розенберг: в ВК есть статья 78, нотам не указан порядокрасчёта процентов, поэтомуэтотвопрос ВК не регулируется, его надо регулировать по субсидиарно применимому праву. Но 14 заключение advisory counsil дает другое решение, указывая, что общие принципы Конвенции регулируют все аспекты взыскания процентов, в отсутствие
соглашения сторон о размере ставки процентов применяется ставка, которую суд в месте нахождения кредитора применил бы кдогооврукупли-продажи, если бы он не был международным.
Исключили ли стороны действиеВК на основании статьи 6 Конвенции. Этоможетбыть прямовыраженноеусловие, а может быть и другой вариант исключения - ссылка на типовые проформы ГАФТА, ФОСФО (?), выбор как применимого права права страны не участницы ВК, выбор российского законодательства (а не права) - хотя это устаревшая точка зрения.
Также можно частично исключить применение ВК; часто стороны инкорпорируют какие-то документы в договор, например, Инкотермс, или просто формулируют иначе, чем в Конвенции, какое-то условие. Нельзя исключить только принципдобросовестности и реанимировать принципсвободы формы сделки, если государствосделалооговорку.