Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков.МЧП.docx_1511104314599
.pdfДоговорные обязательства в мчп
5 блоков:
Соглашение овыборе применимогоправа понятие виды ограничения
Применимые коллизионные нормы
Как договорный статут (статут - право, применимое к определенным видам отношений) самый сложный вопрос - где кончается один статут и начинается другой (вопрос о делимитации статутов) суть классической теории - деление отношений на виды и локализация этих отдельных видов ---> проблема как разделить отношения (проблема делимитации вытекает из билатеральногометода)
Чем вопрос оприменимом праве отличается в гос.судах и арбитражах
Регулирование международных договоров
Казус: росс.продавец заключил в Варшаве д.кп с покупателем из польши на условиях fob Хельсинки ; все споры разрешаются в асгм. Покупатель считает, чтотоварбылнекачественным и проситвзыскать убытки и неустойку, продавец предъявляет встречный искоб оспаривании сделки какнеодобренной крупной.
Возникает коллизионный вопрос. Как его решать: смотрим на применимое нац.право и через нац.коллизионные нормы ищем применимое право ИЛИ ищем междунар.договор, который непосредственно регулирует соответствующее отношение. Если есть МД, тоне надообращаться кколлизионным нормам. Навскидкунельзя дать ответ,применяется ли любой МДкконкретнымотношениям, т.к.каждый МДопределяетсферусвоегоприменения.! Необходимопредставлять в каждой области отношений, какие есть МД (Конвенции). Где смотреть, какие страны явл.участницами МД - на сайте организации, которая занималась разработкой. В данном случае ВК применяется, но опять же не ко всем вопросам! Вопросы недействительности она не регулирует. О неустойке тоже ВК прямо не регулирует, но Advisory Counsil CISG считает, что этот вопрос входит в сферу действия ВК, т.к.это т.н.внутренний пробел, который регулируется принципами ВК.
Что регулирует вопросы, не входящие в сферу действия ВК? Нужны коллизионные нормы; какие? Гос.суд всегда применяет свои национальные коллизионные в нормы; мкас (ст.28 закона о мкас) сам выбирает коллизионные нормы, которые применять. Коллизионные нормы не автоматически в ГК надо суду смотреть, они могут быть в МД, содержащих коллизионные нормы, в т.ч.двусторонних МД (договоры о правовой помощи) для России - Киевское соглашение 1992 г. О порядке разрешения споров и Минская Конвенция 1993 г. о гражданско-правовой помощи по уголовным, гражданским и семейным делам; оба эти МД имеют почти одинаковый круг участников и почти по одинаковым вопросам, но решения в них не совсем совпадают, какой МД применять? Киевское соглашение явл.специалтным,т.к.применяется кэкономич.спорам, и ононе применяется СОЮ. Экономич.суд СНГ в 2007 г.решил, что нужно Киевское соглашение применять как более специальное (киевское соглашение более простой способ взаимодействия между судами предусматривает суд одной страны СНГ напрямую в суд другой страны СНГ может суд.поручение отправить, а не как поминской Конвенции через орган юстиции.
Чточитать:
Пленум ВС номер23 2017 г. Он в основном попроцесс.вопросам, нонадопосмотреть
ИП ВАС номер158 2013 г.
Концепция совершенствования раздела 6 ГК
Офиц.отчет кримской конв.1980 г.Джулианои Лагарда
Гаагские принципы Гаагской конференции помчп(поприроде = принципы Унидруа)
Асосков колл.регулирование договорных обязательств
Колл.нормы в Минской конв и Киевском соглашении есть Колл.нормы, отличающиеся от колл.норм ГК. [Если стороны не выбрали применимое право, применяется правоместа совершения сделки - а не теория места характерногоисполнения]
С Польшей есть договор о правовой помощи, в котором есть коллизионные нормы ---> асгм должен определить субсидиарное кВК применимое правона основе коллизионных норм из этогодоговора.
!!! В зависимости от того, откуда стороны, суд должен будет применить различные колл.нормы!!!
В 1980 г.в ЕС приняли Римскую Конвенцию о праве, применимом к обязательственным отношениям. Причём РК исключает действие других колл.норм ---> в странах ЕС для договорных обязательств унифицированы колл.нормы, и из кодексов даже соответствующие нормы убрали. РК была обычным МД, но в 2008 г.произошла трансформация РК в Регламент ЕС (Рим1) - изменилась и правовая природа Конвенции, и содержание поменяли. Рим1 оказал большое влияние на нормы мчпГК. Поправки в 3ю часть ГК в 2013 г.вступили (260 закон). Измененный закон может применяться к уже новым правоотношениям, а может - и к правам и обязанностям из старых правоотношений, возникшим после вступления в силу изменений закона. Эти поправки применяются по первому правилу - т.е.к контрактам, заключенным после их вступления в силу.
Как учитывается то, что стороны своим соглашением выбрали применимое право? Эти соглашения могут быть прямо выраженными или имплицитными (из иных условий вытекает,...) Можно ли пророгационное соглашение рассматривать как имплицитное соглашение о выборе применимого права? В России классически разделяют вопросы о применимом матер.праве и процесс.вопрос овыборе суда ---> нет.
Для решения вопроса о признании сделки недействительной надо выбрать колл.нормы - какие - о статусе юрлица (личный закон юрлица) или договорный статут?
Для решения этогоказуса нужны знания из всех блоков.
Понятие и виды соглашений сторон овыборе применимогоправа
Что такое принцип автономии воли в мчп? Сложный вопрос, есть два основных подхода: *коллизионная теория и *материально-правовая теория, первая говорит, что принцип автономии воли - это вид коллизионных норм, привязка, не отличающаяся от других коллизионных норм, вторая - что автонгмия воли - особый институт мчп, который живёт по своим собственным канонам и имеет свой фундамент; материально правовая норма с негат.содержанием явно выражена или имплицитно присутствующая в законодательстве "я, законодатель , дал вам ряд колл.норм, но я,законодатель , даю правоотступить отних путем соглашения овыборе применимогоправа кдоговорным отношениям" норма с позитивным содержанием
Если 1 теория, то только такой выбор сторонам доступен, который и так есть, в т.ч.только выбор национального применимого права - непонятно, как обосновать, почему стороны могут выбрать ненациональные системы, или заключить соглашение оцементировании законодательства на определ.дату, или сами расщепить отношение и выбрать кегочастям разное применимое право.
Есть разные проявления автономии воли - м.б.привязка к разным факторам, но эти факторы зависят от самих участников отношения (личный закон юр.лица, закон флага - сам выбирай, где учреждать юрлицо и др.) - это не автономия воли в собственном смысле слова, т.к.одного только волеизъявления сторон недостаточно!! Будем считать автономией воли те случаи, когда стороны своим волеизъявлением могут влиять на выбор права . Вообще дискуссия была, не хотели в начале 20 века это допускать, типа тогда стороны сами становятся законодателем, однако это было удобно.
Автономия воли в собств.смысле слова
1.коллизионный выборkollisionsrechtlicheverweisung
Позволяет дальше пойти, чем свобода договора, т.к.позволяет уйти от императивных норм нац.права, парализуются импаретивные нормы нац.права (ноне сверхимперативные), толкование поправилам выбранногоправопорядка.
2.инкорпорация materiellrechtlicheverweisung
Этопосути свобода договора какв нац.праве - значение выбора такого, чтонормы становятся частью условий договора, парализуются диспозитивные нац. нормы, толкование нонац.правупо-прежнему.
Презумпция коллизионного выбора, материальный выбор уже признается, когда коллиз.не применяется в силу ограничения автономии воли (для lex mercatoria, например) или в силу прямого выбора стлрон в пользу именно матер.выбора.
Дискуссия при трансформации РК в Рим1 хотели дать правовыбрать в качестве применимогоправа ненац.источники, но в итоге не разрешили.
Если нормы поменялись?? Если инкоопорация, то последующие изменения приниматься во внимание не должны, и наоборот, если коллиз.выбор, тодолжны.
1. Явновыраженная оговорка оприменимом праве
Как должна выглядеть оговорка о применимом праве? указание на * российское право и указание на * российское законодательство - есть разница - во первом случае МД не войдут (например, ВК) ст.6 ВК стлроны могут своим соглашением исключить ее действие прямо или имплицитным соглашением, выбор именно законодательства может быть истолкован как имплицитный отказ от применения Конвенции. Но это не всегда соответствует воле сторон, тем более что неуниверсальная терминология и в законодательстве - это только ГК говорит о выборе применимого права, а СК и КТМ - законодательства! Нонадоправописать).
"Во всем остальном, не предусмотренным настоящим контрактом, подлежит применению российское право" - так не стоит формулировать, т.к.получается, чтоположения котракта имеют приоритет перед нормами (нац.) права.
"Настоящий договор толкуется в соответствии с... правом" так тоже не стоит, м.б.ощущение, что применимое првво выбранотолькодля толкования.
"Contractisgovernedby... law"договоррегулируется правом Xправильно!!!
"договори иныеотношения, возникающиев связи с нимрегулируются ..."мчппозволяетвыбрать применимоеправо и к недоговорным отношениям, связаным с договором (неосноват.обогащение 1223 ГК обязательство из неосноват.обогащения будет регулироваться выбранным сторонами правом, если оновозникло в связи с договором, к которому было выбрано или могло быть выбрано (если договор позднее был признан незаключенным) применимое право). Такудачно, стороны подчеркивают, чтои кдругим
Для деликтов в 1219 если деликтное обязательство тесно связано с договором, заключенным при осущ.предпринимательской деят.,... (деликтное обязательство регулируется договорным статутом) В Англии и Германии нет конкуренции договорного и деликтного исков!!! Несмотря на наличие договора может быть предьявлен деликтный иск.
Рим2 регулирует специально действие в чужом интересе без поручения, но регулирование распадается на разные ситуации в итоге.
Escape clause - корректирующая оговорка - судв исключительных обстоятельствах, если придётквыводу, чтоприменение коллизионной нормы приведет к применению не связанного отношением права, вправе применить нориы, наиб.тесно связанные с отношением (общая корректирующая оговорка). Зыкин считал, что включение в наш ГК подобной оговорки привело бы к нестабильности. У нас ограниченная оговорка - для договорных обязательств - суд вправе посчитать применимым другое право, демонстрирующее наиб.тесную связь.
Все арбитражные оговорки формулируются как "все отношения из договора или в связи с ним..." лучше не обрезать эту оговорку, иначе при незаключенном договоре и т.д.проблемы возникнут с признанием компетентности этогоарбитража.
GAFTA и FOSFO и другиеорганизации составляютпроформы типовыеи там есть указаниена применимоеправо, если там ничего не сказано сторонами, то как?? Англ.право ьудет применимым, т.к.стороны согласились на это, их воля была напрвлена на выборименноэтих проформ и этой оргаризации.
Стороны могутуказать на рименимоеправопутемуказания формулы коллиз.нормы (кдоговоруприменимоправостраны продавца)
2. Подразумеваемые соглашения сторон оприменимом праве
Если стороны ничего не написали в контракте, как можно сделать вывод, что они сделали выбор применимого права по
другим условиям договора и вешним обстоятельствам? (у нас это в 1210 ГК п. 2 есть "соглашение сторон о выборе применимогоправа может.... вытекать из иных условий договора или иных обстоятельств дела")
Когда можносделать вывод оналичии подразумеваемогосоглашения овыборе применимогоправа?
В контракте выбрано немецкое право, пророгационное соглашение - асгм; истец иск подаёт со ссылками на росс.ГК и ответчик отзыв пишет со ссылками на росс.ГК можно сделвть вывод о том, что стороны заключили соглашение об измененении применимогоправа на российское (п.13 ИП 158)
Если в договоре выбрано применимое право X, истец ссылается в иске на росс.ГК, а ответчик молчит? Изменить ранее согласованное условие (сделку) можно только, если есть совпадение воль обеих сторон. Но иниересно, что во Франции другой подход - если ответчикневозразилпотакомуповоду, тосудвправеприменять право,на кот.ссылается истец (если одна из сторон не настаивает на прииенении соглашения, тодействует процесс.эстоппель).
Если есть абритр.оговорка, но сторона идёт в гос.суд, то ответчик должен до заявления возражений по существу заявить возражения поподведомственности, иначе гос.суд компетентен будет рассмотреть (тоже процесс.эстоппель)
Получается несимметрично! Хотя, м.б.,раноещё подход процесс.эстоппеля применять для арбитр.оговорок.
Если в договоре есть разрозненные ссылки на ГК какой-то страны, и нет соглашения о выборе применимого права (дело 2000 г.Германия - дистрибьюторский договор с условием о применимом праве Германии, потом спор, урегулирование мировым соглашением, в нем не было условия о выборе применимого права, но была ссылка на ФГК, эта фраза, с т.зр.суда, свидетельствовала о том, что стороны ориентировались на право Франции и подразумеваемым образом выбрали применимое право Франции). Российские судьи консервативнее, но и они иногда прищнают в подобных случаях выбор применимого права: 158 ИП ВАС. Соглашение о применимом праве - не вексельная метка, любые проявления воли могут быть истолкованы судом какволеизъявление, соглашение овыборе применимогоправа.
Если в договорессылки на нормы публичногоправа?СНиПи др.?Эти ссылки нерассматриваются каксвидетельствующие оволе сторон на выборпримененимогоправа.
Если стороны взяли за основу договора договора проформу, основанную на опред.правовой системе, с использованием специфической терминологии? Дело Англии 1980 г.AliRoshid Corpora on Ltd. - стороны были не из Англии, но взяли проформы, базирующуюся на англ.праве, и часть условий имели там смысл толькоесли их англ.правуподчинять.
Если есть исключительное пророгационное или арбитражное соглашение - все споры рассматриваются во МКАС/ англ.суде? "Определение применимого материального права - другая история, нежели соглашение по процессуальным аспектам" - российский подход. В некоторых странах, однако, есть сложности - соглашение о выборе места назождения суда может толковаться как воля на выбор и соответствующего применимого права. Когда конвертировали римский договор в Регламент Рим1,хотели прямо написать второй подход, но не стали. В итоге в преамбуле Рим1 -"соглашение сторон о наделении судов исключителтной компетенцией на рассмотрение споров из контракта, следует считать одним из факторов при определении того, является ли соглашение о выборе применимого права ясно сформулированным" - мутная фраза, которую можно крутить в обе стороны. Последний документ в этой обоасти - Гаагские принципы, там в 4 ст.сказано четко, что "соглашение сторон о наделении компетенцией по рассмотрению всех споров из договора is not an equivalence tothe choice of the law".
Может быть, что выбор применимого права вытекает из внешних обстоятельств, а не только из условий договора? Да, заведенный порядок: 10 договоров с соглашением о выборе права страны Х в качестве применимого, в 11м нет ---> это может свидетельствовать отом, чтостороны подразумевали правостраны Х.
Связанные договоры - сейчас есть ст. о рамочных договорах, но и без неё можно сделатт вывод о наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе применимого права. Сложнее случай, когда договоры между разными лицами (кредитный договор и договор поручительства,например), но иногда применяется такой подход (Франция, там смотрят на то, знал ли поручитель о подчинении основного договора определенному применимому праву). У рас коллизионная норма - если примеримое право для договора поручительства не выбрано, то применяется право страны места нахождения поручителя.
Место заключения договора, место его исполнения, язык контракта, валюта долга и валюта платежа не рассматриваются какподразумеваемые соглашение овыборе применимогоправа.
Какому праву подчиняется соглашение сторон о выборе применимого права? Это важно, т.к.в некоторых странах такие право сторон выбрать применимое право не прищнается или ограничивается (запрет расщепления, запрет на выбор другогоправа кромеправа страны места исполнения и др.) соглашениеовыбореприменимогоправа - сделка - проблемы заключенности и действительности, в разных правопорядках по-разномуэти вопросы решаются. Теоретики долгодумали: мыслимы разные решения -
1.право, которое применимо к самому договору (но проблема вытягивания себя за волосы из болота, вопрос о применимом праве ксоглашению овыборе применимогоправа решается так, будтоправоуже выбрано)
2.Lex fori (идеал Савиньи - одинаковое решение споров независимо от места рассмотрения споров, международное единообразие решений)
3.Объективный договорный статут - право, которое регулировало бы договор в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права (нет определенности при заключении договора в том, каким будет объективный статут,не обеспечивается предсказуемость + очень сложное применение, надо устанавливать содержание разных правовых систем)
Вообще толькоМанчини в 19 веке поставил вопрос овозможности выбора сторонами применимогоправа.
(во Франции заключенность и действительность арбитражных соглашений рассматриваются в соответствии с транснациональными принципами).
У первого подхода есть важный плюс + он способствует международному единообразию решений + он убирает странность, что весь договор регулируется одним правом, а соглашение о выборе применимого права - кусок того же договора посути - подчиненодругомуоказывается.
В итоге смешанный подход: группа вопросов, связанных с тем, разрешено ли сторонам выбирать применимое право и модальности допустимости такого выбора, - по lex fori, группа вопросов, которые определяют действительность (с т.зр.отсутствия попроков воли) и заключенность договора - поприменимомуправу, которое выбраносамими сторонами.
Этот подход в регламенте Рим1 закреплен (ст.5). принцип автономности соглашения о выборе применимого права - это отдельный договор со своей юридич.судьбой - пороки воли для основного договора не влияют на действительность договора о применимом праве. Немцы обосновывают: в качестве привязки (коллиз.нормы) видимость выбора права: в законе сказано, что заключенность и действительность оцениваются на основе созданной сторонами видимости применимогоправа Anscheinrechtsauswahlung)
В нашемМЧПпробелв этой части получается! Ст.1210 неговоритотом, какоеправоприменяется ксоглашению овыборе применимогоправа.
Ч.2 ст.10 Рим1:"Однаков целях установления того, чтоона не давала своегосогласия, сторона может ссылаться на право страны, где она имеет свое обычное местожительства, если из обстоятельств вытекает, чтопоследствия поведения этой стороны было бы неразумно определять согласно праву, предусмотренному в параграфу" Эта норма многим не нравится, она нужна для блокиривания немецкого права, согласно которому акцептом может быть молчание. У нас нет нигде указания на автономность оговорки о применимом праве (автномность пророгационной оговорки закреплена теперь в Пленуме 23 п.10).
"Соглашение о применимом праве не может быть оспорено со ссылкой только на то, что сам договор может быть признан недействительным"severabilityclause
Проблема конфликта проформ
Доктрина первого слова - когда действует условие из первого документа / доктрина нокаута - условие выбивается полностью / доктрины последнего выстрела - последенее условие (из последнего документа) Гаагские принципы: если обе правовые системы придерживаются одной теории - 1 или 3, о считается, что соглашение о выборе применимого права достигнуто, если разные решения в этих системах или 2е, тонет.
Ограничения свободы воли овыборе применимогоправа
Можно и впоследующем выбирать применимое право (п.3 ст.1210 - "применимое право может быть выбрано при
заключении договора или в последующем") причем выбор применимого права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и является действительным. Здесь 2 исключения: последующий выбор или изменение должен действовать 1. без ущерба для прав третьих лиц и 2. без ущерба для действительности сделки с точки зрения ее формы. Если новое выбранное право уничтожает саму сделку с т.зр.формы, то оно в этой части не учитывается. Первое исключение надо широко толковать: если правовое положение любого третьего лица ухудшается. Дело 2010 г.: договор купли-продажи, российский покупатель, китайский продавец, оговорки о применимом праве не было, была отсрочка платежа; росс.покупатель продал покупателю2, который закладывает товар банку в обеспечение договора кредита; китайский продавец выходит с инициаттвой заключить соглашение о выборе применимого российского права (т.к.у нас если купля-продажа с отсрочкой платежа, то залог в силу закона в пользу продавца, т.е.хотели китайцы стать предшествующими залогодержателями); банк сослался как раз на то, что изменение применимого права не может ставить 3х лиц (его в худшее положение); росс.суд признал недействительным соглашение о последующим выборе применимогоправа, хотя правильнее былосказать, чтоононе действует в отношении банка - т.е.не ergoomnes.
Прямовыраженным соглашением можноизменить подразумеваемый выбор.
Правоможновыбрать любой страны, в т.ч.никакне связанной с договором.
Депесаж - расщепление применимого права. П.4 ст.1210: стороны договора могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. (Советская доктрина МЧП отрицательно относилась к депесажу.) нет ли здесь ограничений все же? Есть. Вообще есть два вида расщепления: вертикальное - когда можно что-то отрезать от договора, и эта часть будет самостоятельной, тест - могли ли бы стороны заключить по отдельности два договора (в одном договоре отношения, связанные с поставкой, и отношения,связанные с работами и услугами - нет сомнений, что стороны могли заключить два договора отдельныхи ихразномуприменимомуправуподчинить, и горизонтальное - когда отдельные условия одногодоговора подчиняютразномуприменимомуправу, этоделение опасное, т.к.многобудетсерых зон, когда непонятно, ккакой части условие / проблема относится, сложнобудетсостыковать регулирование, естьвопросы о судьбе договора в целом. У нас консервативно относятся, считают, что даже вопрос об исковой давности нельзя отделить и подчинить другомуправу, английские суды либеральнее.
Альтернативные соглашения
Применимое право зависит от того,какая сторона будет истцом, а какая - ответчиком (если иск предьявит продавец, он предьявитискв суд поместуегонахождения и будетподлежать применению правостраны суда; -//- если искпредьявит покупатель). Допустимы ли такие соглашения? Стимулирование бежать в суд можно нейтрализовать, если предусмотреть, например, чтопокупатель должен идти в суд поместунахождения продавца, и наоборот. Новажное есть возражение, что соглашение о применимом праве должно сразу привносить определенность, англичане до 1980 г.были против. Но есть контрвозражение о допустимости последующего соглашения - если допускается с нуля в последующем возражение, то под условием тоже должно быть можно. Дело ВАС ДельтаВилмарСНГ #11861/10, Обзор 158 подтверждают, что у нас так можно. Почему все-таки не стоит использовать такие оговорки: большая неопределенность, большие издержки юридические, возможно, чтодоговордолгосрочный, и поодним вопросам-эписзодам олна сторона в суд пойдёт, по другим - другая, и суд.решения будут противоречить в том смысле, что одни и те же условия, например, будут недействительными признаны поодномуправуи действительными подругому.
Теория кристаллизации применимого права: в момент предъявления первого иска происходит фиксация применимого права, чтобы все споры из одного договора рассматривались на базе одного права (Обзор 158 "..подача встречного иска не ищмеряет применимогоправа")
Также может встать проблема ассиметричности - одна сторон в заведомо более выгодном положении, у нас ассиметричные оговорки скорее всегобудут признаны недействительными. ДелоСони Эрикссон: договоркупли-продажи телефонов, оговорка предусматривала, что поставщик может в Лондонский арбитраж или в росс.суд иск предьявить, а покупатель - только в Лондонский арбитраж ; ВАС сказал, что так нельзя (отд.проблема - что делать - признавать недействительной оговорку, делать ее симметричной или др.)
Проформы LNAпокретным договорам - с ассиметричной оговоркой были, сейчас отказались от этого.
Допустимость выбора ненациональных источников
Что плохого в том, чтобы разрешить сторонам отказаться от примеримого национального права? Проблема возникает, когда стороны выбирают не принятые авторитетными организациями своды норм lex mercatoria, а религиозные нормы (в практике английскогосуда были дела, где выбирали принципы шариата, иудейские нормы; суд сказал, чтотакнельзя, ненациональные правила можновыбрать толькопомеханизм инкорпорации, и тотолькоесли опредилимы нормы).
Допущение полноценного коллизионного выбора может привести к * несправедливому по содержанию регулированию, * пробельности регулирования, плюс есть точка зрения, что у ненациональных источников нет легитимации путем демократического процесса (!) Пробельность сейчас уходит, очень развитые своды, а первая проблема немного беспокоит ещё. Гаагские принципы, ст.3 - допустимость выбора ненациональных источников, которые признаны на международном, региональном уровне as neutral and balanced set of rules (этим отсекаются своды, которые в сторону одной из сторон). В текст Рим1 это не попало, хотя было в проекте; там в преамбуле написали, чти стороны могут инкорпорировать в договортакие своды. Но!!! В гаагских принципах - "если закон страны суда не предусматривает иное" - а вовсех странах Евросоюза действует Рим1, т.е заблокированополучается либеральное правило.
Унас ст. 28 закона окоммерческом арбитраже: "Третейский суд разрешает спорв соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. ... При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми." это из типового закона ЮНСИТРАЛ 1985, это оттуда разница между rules of law / law droit / loi Поэтому можно сделать вывод, что стороны могут выбрать ненациональные источники. Получается, в зависимости от того, где рассматривается спор, ненац.источники могут быть выбраны какприменимое правоили нет.
Императивные нормы, препятствующие сторонам использовать возможности автономии воли (как ограничитель автономии воли)
1. Императивные нормы
2.Сверхимперативные нормы
3. Императивные коллизионные нормы
1. Императивныенормы. Вообщетоавтономия воли в мчппозволяетуйти отимперативныхнормдоговорногостатута. Но большинство стран требуют, чтобы в договоре был иностранный элемент. Почему не разрешить уйти от иперативных норм для внутренних договоров без иностранного элемента?? Есть идеи, что это бы подхлестнуло конкуренцию правопорядков. Но большинство стран консервативны, не дают возможности автономии воли для выбора применимого иностранногоправа применительнокчистовнутреннимдоговорам! Этообусловленотем, что, ксожалению, в рамкахмчп еще иногда оперируют понятием гоч.суверенитата, считая, что подобный подход означал бы вторжением в суверенитет (за рубежомдавноесть пониманиетого, чтонадовоглавуугла ставить интересы частныхлиц, в т.ч.сторон договора и что суверенитет никак не затрагивается применением норм иностранного гражданского права); такой подход означает полное бездействие императивных норм (его реализация повлекла бы вытаскивание обычных императивных норм на уровень сверхимперативных, что было бы очень плохо, т.к.урезало бы полноценные возможности для выбора применимогоиностранногоправа уже для договоров с иностранным элементом).
Соответственно,встаёт ещё проблема отграничения чисто внутренних договоров от договоров с иностранным элементом (эта проблема встаёт только применительно к этому вопросу!! Если бы нельзя было обойти обьективный договорный статут и не было бы автономии воли, то такое разграничение было бы иррелевантно). Как отличить договор с иностранным элементом от договора без него?? Российское юрлицо со 100% иностранным участием ; договор между двумя росс.юрлицами, заключенный в Лондоне; из природы вещей не вытекает, есть ли иностр.элемент. 2 подхода: * юридический тест: смотрим, какие коллищионные привязки обычноиспользуют иностранные законодатель для определения обьективного договорного статута, чтобы определить, какие элементы отношения имеют значение для определения характера (междунар./внутр.) договора (привязка к основному месту деятельности стороны, к месту нахождения объекта, к месту исполнения обязательств, и др.) Но!! Часто слишком узкий тест, и не проходит то, что хотелось бы признать по справедливости международным контрактом, иногда, наоборот, слишком широкий и допускает злоупотребления. * экономический (функциональный) тест: затрагивается ли контрактом международная торговля? Экономические отношения принимаются во внимание. [франц.: компетенция франц.мкас - все отношения, где затрагивается международная торговля). При использовании экономического теста много элементов и свящей охватываются. Пример: росс.банк выдаёт заем кипрскому предприятием, учредитетем которого явл.росс.лицо; нет
сомнений, что кредитный договор является международным контрактом, соответственно,можно сделать полноценный коллизионный выбор и выбрать, например, английское право. Конечный бенефициар - росс.лицо; банк-кредитор хочет, чтобы он поручился за заем. Удобно, чтобы акцессорное обязательство регулировалось тем же правом, что и основное, ноздесь - модноли сделать полноценный коллизионный выбор??Посути же нетиностр.элемента! С т.зр.экономической теории вся транзакция в целом затрагивает международную торговля, договорпоручительства акцессорен и вторичен.
Эти идеи получают выражение в следующих нормах:
П.3 ст.3 Регламента Рим1: В случае, если на момент коллизионного выбора все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения.
Ст.1210 ГК: (п. 5) Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.
На первый взгляд чисто внутренний договор субподряда можно разрешить полчинить иностранному праву, если он заклбчен во исполнение международного контракта подряда (заказчик из страны Х заключил договор подряда с подрядчиком из страны У, подрядчикзаключил субподрядные договоры с субподрядчиками из У).
Есть два способа выражения идеи запрета выбора иностранногоприменимогоправа для внутренних контрактов:
1.Швейцарский закон о МЧП: в первой статье закона указано, что он регулирует только отношения с иностранным элементом; внутренний договор не подпадает под регулирование этого закона вообще - нормы МЧП в принципе неприменимы.
2.РегламентРим1: если написать, чтоРегламентприменяется толькопри наличии иностранногоэлемента, торазнобой в практике судов разных стран будет, т.к.традиции в понимании иностр.элемента разные --> Регламент распространяется на любые ситуации, включающие коллизионную проблему ; одной ссылки сторон на иностранное право в договоре достаточно, чтобы вовлечь отношения из договора в орбиту регулирования регламента --> п.3 ст.3 Регламента: "если на момент данного выбора все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выборсторон недолжен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, откоторыхнеразрешается отступать посредством соглашения".
Унас закрепили оба подхода!! Ст.1186 ГК: Всёнормы раздела применяются, если уотношения есть иностранный элемент [швейц.модель] + П.5ст.1210: Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны толькос одной страной, выборсторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства [модель Рим1]. Это - ошибка, конечно, и в ходе реформы не исправили, типа хорошо, чтоширокая сфера для применения российскогоправа.
Некоторые пытаются сказать, что п.5 ст.1210 не только чисто внутренних договоров касается! (Марышева, Звеков) обосновывают так, что уже есть 1186, поэтому 1210 ином толковании бессмысленна, поэтому надо считать,что 1186 - фильтр грубой очистки, а п.5 ст.1210 - тонкой, так что тонкая очистка позволяет в случае, когда есть иностр.элемент, но незначительный, закрыть на негоглаза! Причем раньшеп.5 ст.1210 былещёжестче, говорило"реальной связи договора с одной страной" [практика была: герм.заказчик заключил договор подряда с росс.подрядчиком, право выбрали английское; подрядчик вовремя не сделал работы, и хотел пойти с иском о признании договора незаключенным вследствие недосогласованности одной из спецификаций, что по английскому праву, естесственно, сложно, а у нас не былоещё эстоппеля для исполнявшегося незаключенногодоговора: суд применилстарый п.5 ст.1210, сказав, чтодоговор реальносвязан толькос Россией, и признал договорнезаключенным]
В ходе реформы надобылопростоубрать п.5 ст.1210, на не получилось, смогли лишь исправить его.
2. Сверхимперативные нормы ст. 1192 ГК (в ходе реформы изменили заголовок - теперь - нормы непосредственного применения,этоабсолютнотоже самое). Overriding mandatoryprovosions - для английскогоправа правильный термин; во Франции используют аналог "нормы непосредственного применения". Проблема предыдущей редакции ст.1192 -
использование термина "императивные нормы",т.е.уэтоготермина было2 значения - из 421 статьи и из 1192 статьи.
Как разделить императивные и сверхимперативные нормы (которые действуют независимо от того, какое применимое право выбрали стороны и на какое право указывает обычные коллизионные нормы (право обьективного договорного статута))?? Ст.1192 - калька 7й статьи Риской Конвенции 1980 г. Два подхода есть: * германский подход - сверхимперативные нормы - нормы, имеющие в качестве цели первого уровня защиту публичного интереса, например, нормы антимонопольного законодательства, валютного законодательства, нормы, предьявляющие требования к сделкам, опосредующим движение капиталов и др. Немцы понимают, что спор о разделении частного права и публичного бесконечен и что за каждой гражданско-правовой нормой императивной стоит публ.интерес - защита потребителей в конечном итоге нужна для того, чтобы все больше потребляли и развивалась экономика, поэтому и критерий цели первого уровня, это позволяет провести некоторую границу; и романский - сверхимперативный характер может получить любая норма, защищающая частный интерес, которая обладает большим значением (критерий особой важности) - т.е.посути нет четкогокритерия, и ex postсуд квалифицирует, неопределенность есть.
Круг сверхимперативных норм надо ограничивать! Т.к.они не дают работать коллизионным нормам и автономии воли, это чужеродный элемент в мультилатеральном подходе. Германский подход только позволяет ограничить сферу применения сверхимперативных норм.
Делоевропейскогосуда Ingmar, котороерешили в соответствии с романскимподходом, прямопротивоположнорешению германского Верховного Суда. Спор между компанией «Ingmar» (коммерческий агент), учрежденной в Соединенном Королевстве, и компанией «Eaton» (принципал), учрежденной в штате Калифорния (США), касался возмещения ущерба, причиненного коммерческому агенту прекращением агентского договора. Оговорка о праве, подлежащем применению к договору, отсылала к праву штата Калифорния. Апелляционный суд Англии и Уэльса, рассматривавший спор, принял решение обратиться в Суд ЕС за разъяснением положений ст. 17—18 директивы (право агента на компенсацию), им-плементированной в законодательствоСоединенногоКоролевства Регламентом 1993 г. В запросе былоотмечено, что по английскому праву приоритет отдается праву, выбранному сторонами, за исключением применения оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм. В связи с этим перед Судом ЕС был поставлен вопрос о применимости ст. 17 и 18 директивы, имплементированных в законодательство государств — членов ЕС, в случае, если коммерческий агент осуществляет свою деятельность в государстве, являющемся членом ЕС, в то время как компания-принципал учреждена в государстве, не входящем в состав ЕС, и право этого государства выбрано сторонами в качестве подлежащего применению к договору. С точки зрения германского подхода норма о компенсации агенту при прекрашении договор не является сверхимперативной, но суд ЕС сказал, что сверхимперативная, т.к это же норма Директивы ЕС, типа если нормы директив не будут применяться, тоэтопомешает интеграции и т.д.
Уже после этогодела в Регламент Рим1 внесли поправки, воплощающие посути германский подход (определение дали): сверхимперативные нормы - нормы, соблюдение которых является принципиально важным для государства для соблюдения егопубличных интересов, таких, какэкономическая и политическая интеграция.
Суды отностся по-разному к своим сверхимперативнм нормам и иностранным: суд обязан применить свою сверхимперативную норму, а применение сверхимперативной нормы иностранной обусловлено соответствием определенным критериям: (ст.1192: При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд можетпринять вовнимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характертаких норм, а также последствия их применения или неприменения)
1.Претендует ли сама сверхимперативная норма на применение в конкретной ситуации - определение ее пространственно-персональной сферы действия.
2.Критерий тесной связи: тесная связь всегда одна - с одним правопорядком; классический пример - голландское делоо применении американских санкционных норм к договору поставки труб широкого диаметра голландской внучкой американской компании советской компании [через французскогопосредника]; америк.подход очень широкий - санкции распространяются не только на американских граждан и юрлица, но и на косвенно подконтрольных им лиц; суд сказал, что действительно бывают случаи, когда надо проигнорировать выбор права сторонами и что в данном случае норма хочет, чтобы ее применили, нонадоучитывать ещё один важный критерий - тесной связи с территорией США.
3.Учет назначения и характера нормы - проверка на соответствие нормам правопорядка суда, ценностям правопорядка
суда. Дело: Агентский договор с эксклюзивными условиями, выбор бельгийского права, агент был тунисский, а в Тунисе был запрет на эксклюзивные агентские договоры; бельгийский суд сказал, что есть тесная связь, но этот запрет противоречит принципам регулирования отношений международной торговли.
4. Учет последствий применения /неприменения нормы. Дело немецкого суда: договор на продажу африканских масок, предполагающий их вывоз из Африки, где такой вывоз запрещен; маски были застрахованы, и страховой случай произошёл; страховщиксказал, чтодоговорстразования недействителен, т.кпреследуетпротивоправную цель. [Для этого критерия надо учитывать, приняло ли государство меры для предотращения вывоза; является ли экспортер добросовестным; насколькобыстрогосударствоприняли меры повозвращению культурных ценностей и др.]
Есть другие концепции относительно того, когда должны и когда не должны императивные нормы применяться. Теория автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута: автоматическое (без дискреции с учетом нащванных критериев) применение не только сверхимперативных норм lex fori но и сверхимперативные нормы применимого права. Эту теорию можно при желании увидеть в 1192 ГК, но лучше не надо, т.к.теория ошибочна, построена на непонимании того, что сверхимперативные нормы применяются по механизму, противоречащему механизму коллизионного регулирования --> неправильно применять коллизионный механизм к сверхимперативным нормам.
Теория учета сверхимперативных норм какфактических обстоятельств дела какнорму сверхимперативную норму суд не применит, но учтет как факт [продолжение бельгийского спора с масками: суд сказал: как сверхимперативную норму не учту африканскую норму, но сделка ничтожна как противоречащая добрым нравам на основании §138 ГГУ вследствие факта наличия подобной запретной нормы]. + [делоопоставке пива в Иран, когда после заключения договора опоставке в Иране ввели щапрет на продажу пива, в связи с чем покупатель отказался от договора; суд отказал в иске продавца на основании §275 ГГУ о привходящей невозможности исполнения]. В этой парадигме получается, что применение [учет] сверхимперат.нормы не страны суда - вопрос толкования и применения национального вхправа, не вопрос мчп, т.к.коллизионный вопрос уже решен.
Статья 9 Регламента Рим1 п.3: "может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным При решении вопроса о придании действия этим положениям должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения." - ограничен круг применимых сверхимперативных норм третьих стран! Это - лобби английских юристов, т.к.им сложно при неограниченном подходе давать заключения относительнодействительности сделки.
Можно ли создать коллизионные правила для сверхимперативных норм? Нормы, ограничивающие конкуренцию: в швейц.законе об МЧП есть коллизионная норма для этого, иу нас в 1222: право страны, рынок которой затронут или может быть затронут данным ограничением конкуренции. Бреттонвудское соглашение о создании МВФ - ст.8: валютные контракты, заключенные в нарушение норм государства-члена, затрагивающие валюту этого государства-члена, лишаются исковой защиты во всех государствах-членах. [Оговорка о публичном порядке - инкубатор для новых коллизионных норм, т.к.судьи прибегают к ней, когда не могут сформулировать коллизионную норму. ] это неточно, может ьыть,чтоникогда не появится основы для консенсуса поповодуприменения сверхимперативных норм.
Договоры с участиемслабой стороны: нужноли для нихограничивать возможности сторон оприменимомправе?Может, применение иностранного права для потребителя будет даже выгоднее? Швейц.закон просто запрещает в потребительских договорах овыборе применимогоправа. Однаковместоагульногозапрета лучше на пользупотребителя использовать автономию воли в мчп: ст.1212 ГК п.1: "Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных нужд, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, чтодоговорсвязан с такой деятельностью профессиональной стороны."
Допустимоли ссылаться и на одноправо, и на другое??(доктрина выедания вишенокиз пирога cherry peacking) нет,т.к.в итоге получится правовое регулирование, которого нет нигде. Если потребитель выбор не делает, может ли суд его