Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_8

определять решения соответствующей корпорации, а потому потенциально обладает легальными возможностями притеснять миноритарных акционеров или участников.

Логичный шаг – персональная ответственность акционера

В данном случае вместо широко известного «правила Уолл-стрит» (не нравится корпорация – продавай ее акции) предлагается всемерно развивать иные механизмы, гарантирующие права и законные интересы меньшинства. Институт обязательного предложения (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО) – это

внекотором смысле слова антипод «правила Уолл-стрит». Ведь если бы законодатель не проявлял специального участия в деле защиты прав миноритариев, то эта конструкция вовсе бы не вводилась в позитивное право, поскольку всегда можно было бы сказать миноритариям: «Не нравится вновь возникший в корпорации мажоритарий – продавайте принадлежащие вам акции и не морочьте никому голову; вы же знали, на что идете, когда покупали акции, тем более что вы инвестировали в акции, финансовые инструменты, которые могут быть лишь проданы на вторичном рынке». Между тем подобный либерализм и свобода рынка на деле могут стимулировать оппортунистическое поведение мажоритария: акционеры, намеренные продать акции на открытом рынке, могут не получить того, что они могли бы получить, не будь у мажоритария развязаны руки,

втом числе для дестимулирующего воздействия на ликвидность рынка акций соответствующей корпорации. Однако, вводя институт обязательного предложения (и в ряде других случаев), законодатель, напротив, проявляет патерналистское начало и допускает правовые конструкции, которые строятся на основе логики, отличной от «правила Уолл-стрит».

Предлагаемые ниже правовые построения – это отчасти развитие именно такой логики законодателя. Речь идет о механизмах, при задействовании которых миноритарные акционеры не только не останутся один на один с произволом мажоритария (когда все «многообразие» выбора сводится для них к одному варианту – «проголосо-

вать ногами», продав свои акции), но смогут сохранить принадлежащие им акции и к тому же возместить потери от неправомерных действий другого акционера, как правило, мажоритарного. В рамках такого подхода возможно установление известного status quo. Мажоритарий под страхом ответственности воздерживается от действий, причиняющих ущерб прочим акционерам. Если же мажоритарий желает избавиться от прочих акционеров, то для этого у него есть детально описанные законом механизмы, среди прочего гарантирующие интересы миноритариев (имеется в виду поглощение и последующее вытеснение миноритариев, что довольно затратно и хлопотно для мажоритария).

В данной модели логика «правила Уолл-стрит» меняется с точностью до наоборот. Прежде миноритариям предлагалось продавать акции, если им не нравилась корпорация (читай: контролирующий акционер). Отныне же контролирующему акционеру предлагается выкупать акции у тех миноритариев, которые ему не нравятся, причем пусть не по наивысшей, но все же по приближенной к максимально возможной цене для здесь и сейчас.

К слову сказать, механизмы, ориентированные на то, чтобы получать компенсацию за свершившиеся или потенциальные притеснения и при этом полностью не терять связь с корпоративным образованием, есть и в действующем законодательстве, правда, ранее они не подвергались сколько-нибудь системному анализу с рассматриваемых позиций. В качестве примеров здесь можно привести:

(а) обязательное предложение (ст. 84.2 ФЗ об АО), если в ответ на него акционер продает не все, а лишь часть принадлежащих ему ценных бумаг поглощаемого общества, или (б) право акционеров/участников дочернего общества требовать ответственности основного общества или товарищества в виде возмещения убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО, абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об ООО). Оба эти института построены на том, что участник полностью не порывает отношения с корпорацией, однако получает прямо (при поглощении) или опосредованно (при возмещении убытков обществу)

компенсацию, которая реально выплачивается тем лицом, которое соответственно получает или ранее приобрело права корпоративного контроля. Сюда же следует отнести право требовать выкупа принадлежащих акционеру акций (п. 1 ст. 75 ФЗ об АО), если оно реализуется не полностью, а лишь в части принадлежащих акционеру акций11.

Видимо, назрела необходимость пойти дальше и закрепить в качестве общей нормы правовую конструкцию, которая бы работала одинаковым образом – с содержательной точки зрения – и в иных ситуациях, вне зависимости от того, какими конкретными способами были ущемлены права миноритарных акционеров. Мажоритарий, недобросовестно реализующий права корпоративного контроля, точнее, допустивший злоупотребление подобными правами, должен нести имущественную ответственность перед другими акционерами, если те реально, т.е. применительно к конкретному юридическому лицу, не могли оказать воздействие на такого акционера и воспрепятствовать ему в принятии конкретного управленческого решения или в совершении иных действий, ухудшающих положение миноритариев.

Однако подобная постановка вопроса сразу же обнажает контрдоводы, отражающие глубинную экономическую суть корпоративного права: во-первых, как можно допускать подобную ответственность, ведь это противоречит принципу большинства, на основании которого принимаются все решения внутри корпорации; вовторых, акционеры всегда и во всем действуют так, как сами того хотят, реализация прав акционера осуществляется по собственному усмотрению12, поэтому здесь не может быть не только

11Согласно буквальному тексту абз. 1 п. 1 ст. 75 ФЗ об АО, акционер вправе требовать выкупа всех или части принадлежащих ему акций; при этом даже у акционера, заявившего требование о выкупе всех принадлежащих ему

акций, может быть выкуплена лишь часть акций, например, в случае если общая стоимость акций, предъявленных акционерами к выкупу, превысит установленный законом предел в 10% балансовой стоимости активов АО (п. 5 ст. 76 ФЗ об АО).

12Подобную позицию можно встретить и

взарубежной литературе по корпоративному праву: Tuller W. K. The Rules Which Determine the Validity or Invalidity of Voting Agreements of Corporate Stock, 44 AM. L. REV. 663, 666 (1910); Ho man D. A. The «Duty» to Be a Rational Shareholder, 90 MINN. L. REV. 537 (2006).

принуждения или обязанностей13, например по соблюдению интересов других акционеров, но даже каких бы то ни было критериев, ограничивающих произвол акционера14.

Казалось бы, с принципом большинства при принятии управленческих решений не поспоришь: действительно, на то она и корпорация, образование, намеренно лишенное договорного единогласия, чтобы не учитывать волю меньшинства, точнее, чтобы считаться с диктатом большинства. Но и допущение любой ответственности акционера или участника, в том числе предусмотренной в настоящее время в законе (например, ответственности основного общества или исключения участника из ООО – абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО; абз. 4 п. 3 ст. 6, ст. 10 ФЗ об ООО), так или иначе, исходит из представления о том, что делать акционер или участник может все, что ему заблагорассудится15 (другой вопрос, что рано или поздно чрезмерно агрессивное или недобросовестное поведение такого лица может получить оценку в суде как в виде обязанности уплатить определенную денежную сумму, так и в виде лишения статуса участника). Кстати сказать, подобные аргументы в пользу неограниченности прав акционеров нередко можно услышать от представителей ответчиков в судах по делам, где рассматриваются вопросы ответственности акционеров или участников перед юридическим лицом по тем или иным основаниям. К счастью, эти доводы крайне редко воспринимаются судами как основания для освобождения от ответственности, поскольку если полагаться исключительно на них, то сами нормы об ответственности акционеров следовало бы исключить из позитивного права как изначально нелогичные и не допускающие их применения на практике.

Таким образом, правило большинства никак не ограничивается в корпоративном законодательстве в части его реализации ex ante (до или во время его непосредственного осуществления): акционер или участник волен делать все, что ему угодно. Однако это вовсе не исключает оценки такого поведения ex post (после окончания процесса осуществления права, а возможно, и в более отдаленной

перспективе), при наступлении вредоносных последствий от соответствующих действий. Иными словами, принцип большинства значим при принятии решений внутри корпорации и он не может и не должен – в политико-правовом плане – ограничиваться позитивным правом, но это вовсе не означает, что эгоистичное поведение отдельного акционера или участника не может или не должно оцениваться впоследствии с позиций того, как это поведение отражается на интересах корпоративного образования или его членов.

Между тем все эти рассуждения затрагивают другую, более деликатную тему. Когда участник (акционер) призывается к ответу, например в суде ставится вопрос об исключении его из ООО, тем самым хотя бы подспудно, но допускается, что при реализации своих прав участника (акционера) конкретное лицо все же было ограничено теми или иными объективными рамками, выход за пределы которых и позволяет ставить вопрос об ответственности. А ведь, казалось бы, по общему правилу такие ограничения отсутствуют. Соответственно, допущение (в позитивном праве или в судебной практике) хотя бы одного случая ответственности акционера или участника за то, как он действовал/бездействовал в связи с тем, что у него была и есть акция или доля в уставном капитале, буравит маленькую дырочку, из-за которой рано или поздно прорвет плотину. И тогда хлынет великое множество вопросов в отношении того, насколько свободен или нет участник корпоративного образования в реализации принадлежащих ему прав.

Итак, внезапно обнаруживается, что у акционера или участника не только есть права, вытекающие из акции или доли в уставном капитале, но, как ни странно, иногда проявляются и обязанности!

В отечественной доктрине гражданского права превалирует точка зрения, согласно которой акционеры обладают лишь правами и не несут обязанностей ни перед обществом, ни тем более перед другими акционерами16. Вместе с тем с этой позицией в таком грубом и недифференцированном виде крайне сложно согласиться.

Не имея цели разбирать подобные сугубо теоретические проблемы17, лишь акцентируем то, что и так ясно из приведенного изложения: акционер или участник – это лицо, не только наделенное правами, но обладающее теми или иными обязанностями. Содержание таких обязанностей, являющихся преимущественно негативными для акционеров или участников, предопределяется запретами, которые:

1)либо установлены в законодательстве общим образом (например, недопустимость злоупотребления гражданскими правами – ст. 10 ГК РФ; принцип добросовестности18 – п. 3 ст. 53 ГК РФ);

2)либо вообще не формализованы или конкретно не описаны, однако проистекают из недопустимости того или иного поведения, обсуждаемого уже непосредственно при привлечении к ответственности (например, запрет участнику ООО действовать таким образом, который делает невозможным или существенно затрудняет деятельность конкретного

ООО – ст. 10 ФЗ об ООО). Соответственно, акционеры (участ-

ники) корпоративного образования по общему правилу признаются лицами, вольными делать все, на что у них хва-

13Karmel R. S. Should a Duty to the Corporation Be Imposed on Institutional Investors?, 60 BUS. LAW. 1, 2 (2004).

14Более того, исторический анализ развития корпоративного права показывает, что возможность голосовать так, как это выгодно акционеру, взаимоувязана

справилом «одна голосующая акция –

один голос» и отражает логику вклада в капитал, согласно которой, кто больше вкладывает,

тот несет больший риск (см.: Sneed E. The Stockholder May Vote As He Pleases: Theory and Fact, 22 U. PITT. L. REV. 23, 24, 26 (1960); Williston S. History of the Law of Business Corporations before 1800, 2 HARV. L. REV. 149, 156–7 (1888)). Здесь можно добавить, что в более отдаленной перспективе право акционера голосовать так, как ему заблагорассудится, будет напрямую связано с долей в основном капитале, т.е. с корпоративным контролем как таковым.

15См.: Sneed, supra note 14, at 54; Sneirson J. F. Soft Paternalism for Close Corporations: Helping Shareholders Help Themselves, 2008 WISC. L. REV. 1, 9 (2008).

16Похожее положение отмечается применительно к американской литературе по корпоративному праву, где термину

«акционер» обычно коррелирует категория прав,

аобязанности соотносятся с менеджерами, мелкими управленцами или служащими, но не с акционерами. См.: Anabtawi I., Stout L. Fiduciary Duties for Activist Shareholders, 60 STAN. L. REV. 1255, 1267 n. 32 (2008).

17Подробнее об этом см.: Степанов Д.

От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений (готовится к публикации в «Вестнике ВАС РФ» в 2009 г.).

18 См.: Tuller, supra note 12, at 667.

тает прав,19 предоставляемых пакетом акций или долей в уставном капитале, однако акционеры (участники) также должны исполнять и обязанности, налагаемые статутным правом, при том что эти обязанности нередко могут сводиться к общему требованию действовать добросовестно.

Таким образом, постановка в общем виде вопроса об ответственности участника корпоративного образования перед другим участником не опровергается ни принципом большинства принятия решений в корпорации, ни якобы имеющим место положением, при котором у акционеров и участников есть лишь права и нет обязанностей. В данном пункте тонко мыслящие спорщики могут возразить: «Да, акционер или участник имеет определенные обязанности (иначе как в законодательстве появились бы те или иные нормы об ответственности акционера или участника). Однако перед кем акционеры или участники должны исполнять эти обязанности?»

Анализ положений действующего российского законодательства показывает, что во всех – за одним исключением – указанных выше случаях речь идет об обязанностях перед хозяйственным обществом, т.е. обязанностях по отношению к юридическому лицу, но к его акционерам или участникам. Следовательно, если обязанности у акционеров или участников возникают по отношению к корпоративному образованию, то и ответственность (раз это ответственность главным образом за нарушение таких обязанностей) должна возникать перед юридическим лицом, но никак не перед отдельными акционерами или участниками.

Между тем подобные рассуждения опровергаются примером из позитивного права (тем самым единственным исключением), а именно случаями ответственности акционера перед другими акционерами за нарушение предписанных законом процедур или требований законодательства в ходе поглощения и вытеснения (п. 6 ст. 84.3, абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Можно, конечно, это исключение списать на бестолковость законодателя или указать на его несоответствие некой глубинной логике корпоративного права, однако хотелось бы набраться смелости и предположить, что указанное

исключение со временем может стать общим правилом. Соответственно, допущение ответственности акционера перед акционером так или иначе предполагает наличие обязанностей акционеров по отношению не только

кхозяйственному обществу, но и к отдельным его акционерам, только такое допущение делает возможным саму ответственность акционера перед акционером, о которой говорит ФЗ об АО.

Однако где та отправная точка, в которой заложена сама возможность для предположения о том, что со временем обязанности, а вслед за ними и ответственность акционера или участника могут стать общим правилом? Для ответа на этот вопрос можно обратиться к анализу институтов поглощения и вытеснения, где впервые в отечественном праве была зафиксирована конструкция ответственности акционера перед акционером, тем более что именно понимание внутренней логики названных институтов позволит раскрыть существо не только анализируемого исключения, но и возможных политико-право- вых изменений в будущем.

Как видно из анализа буквального текста указанных выше норм ФЗ об АО, акционер в рамках действующего законодательства может привлекаться

кответственности перед другим акционером в следующих случаях:

1) когда совершается конкретная сделка, направленная на переход прав на ценные бумаги – голосующие акции, однако приобретатель ценных бумаг, обязанный сделать обязательное предложение, его не совершает; либо добровольное или обязательное предложение было ранее направлено по правилам закона, но такое предложение оказывается не соответствующим всем требованиям закона; либо договор, заключенный на основании такого предложения, не соответствует требованиям закона (п. 6 ст. 84.3 ФЗ об АО) – во всех указанных ситуациях прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение (исходя из толкования п. 6 ст. 84.3 ФЗ об АО в системной связи с п. 6 ст. 84.1 ФЗ об АО можно сказать также «от лица, не направившего соответствующего предложения»), возмещения причиненных этим убытков;

2)когда был осуществлен принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров в порядке вытеснения (ст. 84.8 ФЗ об АО), однако миноритарный акционер не согласен с ценой выкупа у него ценных бумаг, а потому вправе обратиться в течение шести месяцев в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим определением цены выку-

паемых ценных бумаг (абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО).

Не требуется обладать излишней прозорливостью, чтобы увидеть, что указанные случаи ответственности акционера перед акционером не имеют какого-либо самостоятельного значения, как, впрочем, и все иные случаи гражданско-правовой ответственности, в отрыве от тех институтов, которые они обслуживают и обеспечивают санкцией. В данном случае такими институтами являются обязательное предложение как таковое (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО) и гарантированность получения вытесняемыми из ОАО миноритарными акционерами денежных средств за выкупаемые у них акции по цене, максимально приближенной к рыночной стоимости (абз. 1 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Соответственно, если законодатель возлагает на вновь возникшего в ОАО мажоритарного акционера, собравшего более 30, 50, 75% голосующих акций, обязанность сделать прочим акционерам общества предложение продать принадлежащие им акции, а на мажоритария, владеющего более чем 95% голосующих акций и инициирующего вытеснение, обязанность обеспечить выкуп акций по наибольшей из возможных цен, то вполне логично, чтобы принуждением к исполнению указанных обязанностей (пусть опосредованно, в том числе че-

19 В этом смысле ответственность могут нести не только мажоритарные акционеры перед миноритарными, но и наоборот, например, когда миноритарии используют во вред другим лицам имеющееся у них право вето (при единогласном принятии решений или голосовании большинством от миноритариев за тот или иной вопрос повестки дня собрания акционеров, а также при использовании иных возможностей, допускаемых законом и в соответствии с ним учредительными документами).

К сожалению, данная проблематика, всерьез и давно обсуждаемая иностранными юристами, в отечественной литературе не затрагивалась даже в постановочном ключе. См.: Hetherington J.A.C. The Minority’s Duty of Loyalty in Close Corporations, 1972 DUKE L.J. 921 (1972).

разобщенными33, эгоистичными и агрессивными в деле получения имущественных выгод для себя, когда об интересах корпорации и других акционеров вообще никто не задумывается. С учетом этого считается, что, поскольку интересы акционеров могут меняться по семь раз на дню, особенно из-за появления новых финансовых техник34, произвол акционеров нужно ограничивать теми же средствами, какие применяются в отношении директоров. Иными словами, на акционеров, способных влиять на решения органов корпорации с целью обеспечения своего персонального имущественного интереса, следует распространить ответственность за нарушения фидуциарных обязанностей, особенно фидуциарной обязанности преданности35.

Последовательный анализ отдельных аспектов ответственности акционера перед акционером в рамках американского понимания фидуциарных обязанностей рано или поздно обнажает движение не столько к формализации обязанностей заботы или преданности, но уже в отношении акционера (а не менеджера), сколько к постулированию общей обязанности контролирующего либо любого иного акционера, который может затрагивать своими деяниями права и имуществен-

24Dalley P. J. The Misguided Doctrine of Stockholder Fiduciary Duties, 33 HOF- STRA L. REV. 175, 176, 181 (2004).

25Ribstein L. E. Are Partners Fiducia-

ries? 2005 U. ILL. L. REV. 101, 112 (2005).

26Id., at 116.

27Id., at 108.

28Dalley, supra note 24, at 188-9.

29DeMott D. A. Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation, 1988 DUKE L. J. 879, 915-21 (1988).

30Ribstein, supra note 25, at 110 (фидуциарные обязанности с необходимостью являются договорными, поскольку никто не должен просто так становиться фидуциарием – этот статус приобретается со вступлением в определенное обязательство, с достижением соглашения о том).

31Pavelich J. The Shareholder Judgment Rule: Delaware’s Permissive Response to Corporate VoteBuying, 31 J. CORP. L. 247, 256 (2005); Cole D. R. E-Proxies for Sale-Corporate Vote-Buying in the Internet Age, 76 WASH. L. REV. 793, 821 (2001).

32Anabtawi & Stout, supra note 16, at 1295.

33Id., at 1294; Black B. Shareholder Passivity Reexamined, 89 MICH. L. REV. 520, 522-3 (1990); Anabtawi I. Some Skepticism About Increasing Shareholder Power, 53 UCLA L. REV. 561, 564 (2006).

34Anabtawi & Stout, supra note 16, at 1280; Stout L. A. The Mechanisms of Market Ine ciency: An Introduction to the New Finance, 28 J. CORP. L. 635, 640-50 (2003); Huang P. H. Teaching Corporate Law from an Option Perspective, 34 GA. L. REV. 571 (2000); Martin Sh. P., Partnoy F. Encumbered Shares, 2005 U. Ill. L. Rev. 775, 778-80 (2005); Bainbridge S. M. Director Primacy: The Means and Ends of

Corporate Governance, 97 NW. U. L. REV. 547 (2003).

35Anabtawi & Stout, supra note 16, at 1294–5.

ные интересы других акционеров, не причинять вреда другим акционерам, или совсем кратко – обязанности не вредить миноритарным акционерам36. Однако конструкция «обязанности не вредить» мало что дает с эвристической точки зрения, а содержательно она, по сути, не будет отличаться от общего принципа обязательственного права действовать добросовестно37. Соответственно, если отвергнуть концепцию фидуциарных обязанностей акционера38, то, кроме принципа добросовестности, американскому корпоративному праву нечего предложить в данном вопросе.

После некоторого отступления и соизмерения предлагаемых конструкций с тем, что можно обнаружить в одном из иностранных правопорядков, пора вернуться обратно к российскому корпоративному праву. Как было отмечено выше, в российском корпоративном праве единственное легально зафиксированное генеральное основание ответственности акционера перед акционером – это несоблюдение правил института обязательного предложения, а также последующее занижение цены при вытеснении. Между тем, если возможно поглощение и вытеснение через использование механизмов, не предусмотренных в гл. XI.1 ФЗ об АО, то на подобные de facto поглощения (с приобретением контроля и прохождением определенных «контрольных точек»

входе получения возможности определять принимаемые хозяйственным обществом решения) либо вытеснения должны распространяться те же стандарты защиты миноритарных акционеров, что и на собственно поглощения и вытеснения, а потому статутные гарантии защиты прав миноритарных акционеров должны быть соблюдены точно так же, как они указаны в п. 6 ст. 84.3 и абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО. Так, все варианты обхода норм об обязательном предложении, как указанные выше, так и еще не открытые на практике, но которые, возможно, появятся

вбудущем, должны de lege ferenda порождать ту же самую ответственность акционера перед акционером.

Далее, в политико-правовом плане возможными кандидатами на то, чтобы порождать аналогичную ответственность, могут считаться все случаи недобросовестного размывания доли

в уставном капитале одного акционера или участника в связи с действиями другого акционера (-ов) или участника (-ов), например: когда акционер, владеющий довольно крупным пакетом акций, достаточным для созыва и проведения собрания акционеров (обеспечения кворума), делает все возможное, чтобы на такое собрание не явились другие акционеры, способные заблокировать принятие решения об увеличении уставного капитала. На стадии размещения акций нового выпуска или на стадии внесении вкладов в оплату уставного капитала ООО при его увеличении в порядке п. 1 ст. 19 ФЗ об ООО,

т.е. при возможном увеличении непропорционально имеющимся у участников долям, недобросовестный акционер (участник) мог бы призываться к ответственности перед другими акционерами или участниками в случае, когда он лично или посредством лояльных по отношению к нему лиц (например, лиц, входящих в органы управления обществом, регистратора, его работников либо работников почтовых служб) заведомо способствовал тому, чтобы другие акционеры (участники) реально не смогли принять участие в размещении акций нового выпуска (внесении вкладов в оплату уставного капитала

ООО при его увеличении в порядке п. 1 ст. 19 ФЗ об ООО). Количество подобных ситуаций, наблюдаемых в российской действительности и поражающих своей безнаказанностью и цинизмом, очень велико.

Между тем распространенность подобных ситуаций свидетельствует только об одном – о слабости и неэффективности существующих правовых механизмов защиты, при которых для недобросовестного акционера (участника) блага от нарушения прав иных акционеров (участников), в том числе при наступлении неблагоприятных правовых последствий от несоблюдения предписаний закона, в любом случае перевешивают понесенные издержки. Принципиально исправить существующее положение можно лишь введением в корпоративное право таких ограничителей, негативный эффект от которых для недобросовестных акционеров (участников) превысит те блага, которые они получают сейчас.

Соответственно, допущение граж- данско-правовой ответственности

(например, в виде взыскания убытков) одного акционера перед другим в описанных выше случаях, когда к такой ответственности привлекался бы недобросовестный акционер (участник), могло бы принципиально изменить экономическую логику анализируемых отношений, сделав невыгодными недобросовестные de facto поглощения, например через размывание долей в уставном капитале хозяйственного общества.

36 Ribstein, supra note 25, at 116 (контролирующие акционеры не имеют общей обязанности неэгоистичного поведения по отношению к миноритариям, а, скорее, несут обязанность не причинять вреда миноритариям); Dalley, supra note 24, at 182 (право штата Делавэр ограничивает мажоритария лишь в том, чтобы он не обогащал себя за счет меньшинства);

PRINCIPLES OF CORP. GOVERNANCE: ANALYSIS AND

RECOMMENDATIONS § 5.11 cmt. c (1). St. Paul: ALI Publishers. 1994. (Принципы корпоративного управления, разработанные Американским институтом права, исходят из общего правила о том, что контролирующий акционер не может использовать свое положение, имущество корпорации, а для корпорации, акции которой обращаются на фондовой бирже, непубличную информацию в своих интересах).

37Между тем профессор Рибштайн, отстаивающий конструкцию обязанности «не вредить», пытается отграничивать фидуциарные обязанности от принципа добросовестности, считая добросовестность крайне общим и малосодержательным принципом обязательственного права.

См.: Ribstein, supra note 25, at 113–4.

38В недавно опубликованном докладе, специально посвященном вопросам ответственности директоров и контролирующих акционеров, который был подготовлен для ФСФР России на средства Всемирного банка, делается ряд предложений по усилению ответственности контролирующих акционеров исходя из предположения о наличии фидуциарных обязанностей у подобных акционеров. Так, экспертами – авторами доклада предлагается распространить обязанность действовать добросовестно на владельца контрольного пакета акций при совершении сделок с конфликтом интересов и закрепить концепцию директора

de facto, т.е. лица, фактически выступающего

вкачестве члена органа управления, но не являющегося таковым. Кроме того, по мнению авторов доклада, материнская компания и ее управляющие, которые осуществляют

управление дочерней или зависимой компанией, должны нести такую же ответственность, как и управляющая организация и ее управляющие.

В частности, считается целесообразным предусмотреть: 1) что управляющий или управляющая компания несут те же обязанности, что и члены иных органов управления; 2) что они несут ответственность в тех же случаях, в которых они несли бы ответственность, если бы напрямую управляли компанией; 3) что, если управляющая компания будет признана ответственной за нарушение корпоративных

обязанностей и ее активов окажется недостаточно для возмещения причиненных убытков, члены органов управления управляющей компании несут субсидиарную ответственность. См.: Отчет о результатах сравнительного анализа правового регулирования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ. С. 257, 262–263 (конкретные предложения), с. 184–185 (концепция директора de facto применительно

кконтролирующим акционерам). Доступно на сайте: http://ssrn.com/abstract=1001991 (30.09.2008).

Предлагаемый подход может быть распространен de lege ferenda и на другие случаи39 перераспределения корпоративного контроля либо полного или частичного вытеснения миноритариев. В частности, он может использоваться:

•при недобросовестной реорганизации, когда через манипулирование оценкой акций или долей, задаваемой мажоритарным корпоративным собственником, миноритарии теряют свое влияние, по закону не получая какойлибо компенсации;

•при так называемом переходе на единую акцию, когда завышение или занижение стоимости ценных бумаг головной компании, предлагаемых акционерам дочерних обществ в обмен на их акции этих обществ, лишают миноритариев того, на что они могли бы в иной ситуации рассчитывать;

•при фактическом распределении дивидендов в пользу отдельных крупных акционеров, осуществляемом в обход миноритарных акционеров, когда такое распределение структурируется через приобретение собственных акций обществом (ст. 72 ФЗ об АО);

•при фактическом выкупе акций АО его менеджментом или контролирующими акционерами посредством использования дочерних обществ за счет средств или возможностей самого общества, например через предоставление обществом обеспечений кредиторам дочерних обществ, когда такие обеспечения выдаются обществом, акции которого приобретаются в нарушение порядка, установленного гл. XI ФЗ об АО.

Случаи, при которых можно было бы допустить de lege ferenda ответственность акционера перед акционером, вряд ли можно единожды ограничить неким исчерпывающим перечнем: жизнь создает все новые и новые способы перераспределения корпоративного контроля и имущественных благ, вытекающих из контрольного положения в хозяйственном обществе. Однако задача позитивного права – формализовать наиболее распространенные и требующие законодательного реагирования ситуации с тем, чтобы не допускать их распространения на практике, в противном случае все прочие нормы, направленные на обуздание произвола контролирующего акционе-

ра, оказываются неработающими. Соответственно, обозначенных ситуаций на этом этапе более чем достаточно для их обсуждения в экспертном сообществе, детализации и формализации на уровне позитивного права в целях формирования новых составов граж- данско-правовой ответственности акционера перед акционером.

Состав ответственности

Выше приведено лишь описание конкретных случаев неправомерного поведения контролирующего акционера, при выявлении которых можно было бы допустить привлечение de lege ferenda такого акционера к ответственности в виде обязанности возместить убытки. Между тем, согласно отечественной доктрине гражданского права40 и судебно-арбитражной практике41, для наступления гражданско-право- вой ответственности необходимо наличие целой группы специфических условий:

•противоправный характер поведения (действие или бездействие) лица, на которое предполагается возложить ответственность;

•вина правонарушителя;

•наличие у потерпевшего лица вреда или убытков;

•причинная связь между противоправным поведением и причиненным вредом или убытками42.

Следовательно, самого принципиального принятия идеи о возможном привлечении акционера к ответственности перед другим акционером и определения перечня деяний, за которые возможна подобная ответственность, еще недостаточно для того, чтобы вести речь о полноценной юридической конструкции, поскольку далее необходима также разработка иных составляющих, позволяющих описать составы подобной гражданско-правовой ответственности. Указанные элементы применительно к ответственности акционера перед акционером можно было бы сконструировать исходя из следующего.

1.Противоправный характер поведения (действие или бездействие) акционера, привлекаемого к ответственности, в общем, описан выше, где приведены возможные случаи, когда de lege ferenda допустима постановка

вопроса об ответственности за фактическое поглощение или полное (частичное) вытеснение. Для целей законодательной политики следует лишь определиться – конечно, при допущении ответственности акционера перед акционером как таковой – с тем, в каких случаях (помимо описанных в п. 6 ст. 84.3 и абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об

39Профессора Р. Гилсон и Дж. Гордон называют три группы типичных ситуаций, при которых возможна постановка вопроса

оспециальной регламентации действий мажоритария безотносительно к тому, в каких конкретных правовых формах эти действия осуществляются: получением

диспропорциональных имущественных благ от текущей деятельности корпорации, вытеснением миноритариев и продажей контрольного пакета акций (передача контроля). При этом если последняя группа, по общему правилу, не

предполагает какой-либо ответственности перед миноритарными акционерами, то для первых двух необходимо соблюдение тех или иных ограничений, нарушение которых со стороны мажоритария порождает его ответственность. См.: Gilson R. J., Gordon J. N. Controlling Controlling Shareholders, 152 U. PA. L. REV. 785, 786–99 (2003).

40Грибанов В. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 318–342;

Брагинский М., Витрянский В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 567–568; Нам К. Основания взыскания убытков, возникающих вследствие нарушения договорных обязательств (сравнительно-правовой анализ). В кн.: Убытки

ипрактика их возмещения: сборник статей/

Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 169.

41В судебно-арбитражной практике по такого рода делам можно нередко встретить следующую правовую позицию. В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). При этом для удовлетворения требования о возмещении убытков их размер, причинная связь с неправомерным действием, а также сам факт совершения должником неправомерного действия должны быть доказаны кредитором. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава правонарушения в удовлетворении иска должно быть отказано. См.: постановления ФАС

Западно-Сибирского округа от 27.05.2008 г. по делу

№Ф04-3147/2008(5340-А45-8), от 26.10.2006 г. по делу № Ф04-7072/2006(27776-А45-8); определения ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 24.03.2008 г. № 3224/08, от 28.04.2008 г.

№3921/08, от 29.05.2008 г. № 17775/07.

42Показательным в этом случае является постановление суда кассационной инстанции по делу, где рассматривался вопрос о привлечении к ответственности по правилам абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО. Как указал суд, по смыслу п. 3 ст. 6 ФЗ об АО, в предмет доказывания по рассматриваемому иску входят следующие обстоятельства: «использование ОАО “Мечел” имеющихся у него права или возможности влиять на решения ОАО “Шахта имени В.И. Ленина” (прямо или косвенно через ОАО “Южный Кузбасс”) с тем, чтобы общество заключало договоры купли-продажи угля с ОАО “Южный Кузбасс”; убытки ОАО “Шахта имени В. И. Ленина” вследствие реализации угля по заниженной трансфертной цене; причинноследственная связь между незаконными действиями основного общества и убытками». См.: Постановление ФАС Московского округа от 12.04.2007 г. по делу № КГ-А40/2523-07.

Заключение

Предложенная в настоящей публикации модель ответственности акционера перед акционером исходит из наличия, хотя бы эвентуального, такого рода корпоративных отношений, при которых отношения множества акционеров с акционерным обществом могут трансформироваться в двусторонние отношения «акционер – акционер», построенные по модели обязательства, как если бы оно возникло из обычной гражданско-правовой сделки. Ситуа-

ции, при которых возможно возникновение подобных «точек кипения», предопределяются таким обострением в противостоянии конфликта интересов большинства и меньшинства, при котором большинству приходится либо избавляться от меньшинства, зачастую помимо воли последнего, либо предоставлять ту или иную денежную компенсацию за недобросовестное использование своего контролирующего положения.

Насколько уместна и состоятельна с юридической и политико-правовой то-

чек зрения предлагаемая идея, конечно, покажет жизнь. Однако уже сейчас совершенно ясно, что если акционерам не предоставлять правовых механизмов, способных обуздать произвол зарвавшегося акционера (неважно, мажоритарного или нет), то подобная вседозволенность так или иначе будет стимулировать участников оборота на то, чтобы использовать имеющиеся у них возможности не считаться с другими акционерами, что, очевидно, не будет способствовать развитию нормальных корпоративных отношений.