Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_8
.pdf
2012] SHAREHOLDER DERIVATIVE SUITS IN EUROPE? |
873 |
The corporate laws of all countries discussed here, except Spain, provide for a minority right of this type.149 The exact procedure and the necessary factual basis vary, but generally there has to be some indication of wrongdoing, and petitioners have to meet a certain minimum ownership threshold. In both France and Germany, the threshold was reduced in recent years,€1,000namely from 10% or ,000€100to 1% or ,000 to petition for the appointment of a Sonderprüfer in the German 2005 reform,150 and from 10% to 5% in France in 2001 to initiate an expertise de gestion.151 Belgium also has a 1% (or€1,250,000 ) threshold,152 while in Italy (10% and 5% in publicly traded firms),153 Austria (10%),154 and Switzerland (10%/CHF 2,000,000) thresholds are relatively high.155
(See table on next page.)
149. See Kalss, supra note 30, at 342 (“All legal systems except Spain and England provide for a special audit.”) (internal citation omitted). The more far-reaching Dutch inquiry proceedings are discussed in Section 3.3 infra.
150. The so-called AktG § 148 I, as amended by UMAG (Ger.); AktG § 142 II (Ger.); see also Conac et al., supra note 50, at 512 (discussing the threshold reduction). The usual 10% for forcing the corporation into litigation is reduced to 5% if a special audit that brought results to light that indicate liability claims. AKTG § 134(1) (Austria).
Interestingly, there is no such threshold in a German de facto group, which allows individual shareholder to ask for an appointment. However, the circumstances when this is possible are fairly limited: either the firm’s statutory auditor must have found accounting irregularities, the supervisory board found irregularities with the management’s report on group relations, or management board must have declared that disadvantageous transactions were not compensated. See AktG § 315 (Ger.).
151. See C. COM. art. L. 225-231 (Fr.).
152.CODE DES SOCIÉTÉS art. 168 (Belg.).
153.C.C. art. 2409(1) (It.).
154. See AKTG § 130(2) (Austria). 155. OR art. 697(b), para. 1 (Switz.).
874 |
|
BROOK. J. INT’L L. |
|
|
[Vol. 37:3 |
||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Country |
|
|
Minimum |
|
|
|
Note |
|
|
|
|
|
|
|
ownership |
|
|
|
|
|
|
|
|
Austria |
|
10% |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Belgium |
|
|
1% |
or |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
€1,250,000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
France |
|
5% |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Germany |
|
|
1%€100,000or |
|
|
|
|
|
|
|
|
Italy |
|
|
10% |
|
|
|
not publicly traded |
|
|
|
|
|
|
|
5% |
|
|
|
Publicly traded |
|
|
|
|
The Netherlands |
|
|
10% |
|
|
|
more far-reaching |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
“inquiry |
proceed- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ings” (see |
section |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
3.3) |
|
|
|
|
Spain |
|
|
N/A |
|
|
|
|
|
|
|
|
Switzerland |
|
|
10% or CHF |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2,000,000 |
|
|
|
|
|
|
|
Table 2: Minimum ownership thresholds for the appointment of a special auditor
As a true functional equivalent to discovery, special audits seem to fail by and large. The instrument is relatively popular in France, partly because the minority right can be exercised by a shareholder association.156 Furthermore, under the general law of civil procedure, individual shareholders can also ask the court to appoint an expert even before a trial to establish facts.157 Elsewhere, special auditors are not appointed frequently, although appointments happen occasionally.158 Both in Germany and Italy, requirements to show “serious” irregularities put a heavy bur-
156.Holger Fleischer, Aktienrechtliche Sonderprüfung und Corporate Governance, 46 RECHT DER INTERNATIONALEN WIRTSCHAFT [RIW] 809, 810–11 (2000) (Ger.) (comparing the frequency of court-appointed audits in France and Germany). Regarding the extensive case law regarding when an appointment is permissible, see MERLE & FAUCHON, supra note 22, ¶ 523. In Switzerland, the effectiveness of the instrument is hindered by a statute of limitations, which prohibits derivative suits six months after a shareholder meeting in which the majority approved the “discharge” of the board of directors. OR art. 758, para. 2 (Switz.). This applies even to shareholders who voted against the resolution. This may not leave enough time for an audit to be performed thoroughly. Glanzmann, supra note 16, at 175.
157.C.P.C. art. 145 (Fr.); see Conac et al., supra note 50, at 512 (pointing out that in this case the cost is not borne by the corporation).
158.For Germany, see, for example, Michael Nietsch, Klageinitiative und besondere Vertretung in der Aktiengesellschaft, 40 ZGR 589, 592–95 (2011) (Ger.) (discussing the HVB and IKB cases in both of which a special auditor was appointed by a court).
2012] SHAREHOLDER DERIVATIVE SUITS IN EUROPE? |
875 |
den of proof on the petitioner, which rules out fishing expeditions.159 In Italy, the court’s ability to order the petitioning minority shareholders to provide a deposit to cover cost for the ispezione giudiziale may act as a further deterrent.160 Moreover, since the 2003 reform in Italy, the court can suspend the inspection if the majority replaces the directors and the members of the board of auditors, or collegio sindacale, with members who profess to take action to ascertain the alleged violations and eliminate them.161 Since minority shareholders have no way of forcing the continuation of the outside audit, the majority is in a relatively good position to abort an inspection by replacing the current directors with “friendly” ones who will not allow a suit to proceed.162
In general, the minimum threshold seems to be a major hurdle since the percentage required is generally higher than the percentage requirement for a derivative suit.163 Even France and Switzerland, which allow derivative suits without providing for a minimum threshold, require one for the initiation of a special audit. The higher thresholds for the appointment of the auditor clearly inhibit the effectiveness of this tool for gathering information for a derivative suit.164
2.4. Limitations Regarding Potential Defendants
Besides the factors already discussed, it is important to point out that, compared to the United States, derivative actions in Europe are limited in scope, which further reduces their attractiveness for potential plaintiffs who will resort to other instruments. This aspect seems not to have been discussed in the literature yet. In the United States, anyone can be sued derivatively. While the defendant is “usually an officer, director or other
159.Schröer, supra note 55, § 142, ¶ 10; OBERLANDESGERICHT STUTTGART [OLG Stuttgart] [Stuttgart Higher Regional Court] June 15, 2010, 15 UF 85/10 (Ger.). For Italy, see C.C. art. 2409(1) (It.).
160.C.C. art. 2409(2) (It.).
161.Id. art. 2409(3).
162.I thank the participants of the Rome Fordham Alumni Meeting for pointing out this issue to me.
163.See Glanzmann, supra note 16, at 175–76 (also pointing out that petitioners bear a significant risk of having to pay for the audit); Grechenig & Sekyra, supra note 16, at 20 (suspecting that the scarcity of derivative suits in Switzerland may be based on “a percentage limit for initiating an investigation essential for bringing a lawsuit[]”).
164.See Glanzmann, supra note 16, at 175 (suggesting that the shareholders’ individual right to launch a derivative suit may be toothless given that they are unlikely to have enough information to form the basis of a suit); Kalss, supra note 30, at 342 (arguing that the minimum thresholds for both types of minority rights should be the same).
У П Р А В Л Е Н И Е К О М П А Н И Е Й /
Тема номера
Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы?
В рамках предлагаемой статьи автор выдвигает крайне провокационную идею введения в российское корпоративное право института ответственности акционера не перед хозяйственным обществом, а напрямую перед другими
акционерами общества. По ходу изложения анализируется развитие российского законодательства, а также зарубежный опыт, обосновывается наличие у акционера не только прав, но и обязанностей, что предполагает ответственность
за их нарушение. Вследствие этого возможна как общая, так и детальная законодательная регламентация отдельных составов гражданско-правовой ответственности акционера перед акционером
Дмитрий Степанов руководитель корпоративной практики коллегии адвокатов «Юков, Хренов и партнеры»,
адвокат, кандидат юридических наук
Введение: к вопросу об ответственности
вкорпоративном праве
Снекоторых пор в российской правовой действительности корпоративные конфликты перестали восприниматься как нечто экстраординарное или случайное, несвойственное нормальному течению правоприменительной практики. Напротив, уже впору вычленять в рамках корпоративного права особый раздел под названием «Корпоративные конфликты» и в нем обособить особенности разрешения наиболее острых, подчас непримиримых конфликтов интересов, способы защиты прав участников (акционеров)
имеры воздействия на органы хозяйственных обществ. Словом, вполне можно выделять в некий обособленный институт все то, что так или иначе позволяет эффективно защищаться или нападать (кому как больше нравится) участникам корпоративно-правовых отношений при взаимодействии между собой и (или) с организацией, с которой они состоят в известных правовых отношениях.
Очевидно, что подложкой блока правовых норм, посвященных кор-
поративным конфликтам, окажутся нормы об ответственности в корпоративном праве. В этом смысле все корпоративное законодательство можно представить в виде тривиального1 набора сдержек и противовесов, призванного в одинаковой мере как обуздать произвол одних, не давая в обиду других, так и обеспечить наполнение жизненным содержанием прав корпоративного контроля для мажоритарных собственников и воспрепятствовать непропорциональным (с точки зрения принадлежности пакетов акций и долей) проявлениям необоснованных прав блокирования тех или иных корпоративных вопросов (прав вето) со стороны миноритариев.
При указанном подходе корпоративное право, понимаемое как массив норм, законодательно установленных или созданных и развиваемых судебной практикой, может рассматривать-
1 См.: Black B. S. Is Corporate Law Trivial?: A Political and Economic Analysis, 84 Nw.
U. L. REV. 542, 544 et seq. (1990); Gordon J. N. The Mandatory Structure of Corporate Law, 89 COLUM. L. REV. 1549, 1550-4 (1989); Romano R.
Answering the Wrong Question: The Tenuous Case for Mandatory Corporate Laws, 89 COLUM. L. REV. 1599 (1989); Symposium, Contractual Freedom in Corporate Law, 89 COLUM. L. REV. 1395 (1989).
8 |
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й Ю Р И С Т • № 1 1 • 2 0 0 8 |
ся в качестве совокупности однотип- |
претерпевание таких имущественных |
самых лиц перед АО или непосредст- |
ных с содержательной точки зрения |
санкций, которые призваны показать |
венно перед акционерами общества за |
правовых норм, включающих диспо- |
публично признаваемую моральную |
убытки, причиненные их виновными |
зицию, т.е. предписанное правило (мо- |
сатисфакцию одного лица и горечь |
действиями (бездействием), нарушаю- |
дель поведения), и в предусмотренных |
чрезмерных имущественных потерь |
щими порядок приобретения акций от- |
случаях санкцию, т.е. меру ответствен- |
другого лица. Следовательно, юри- |
крытого АО, предусмотренный гл. XI.1 |
ности за несоблюдение предписанного |
дическая ответственность в строгом |
ФЗ об АО (абз. 2 п. 2 ст. 71 ФЗ об АО); |
масштаба поведения. При этом любую |
смысле слова не тождественна любой |
• ответственность заинтересованного |
санкцию за недозволенное с позиций |
санкции за нарушение той или иной |
лица в виде возмещения убытков АО, |
нормального корпоративного права |
нормы права и требует самостоятель- |
связанных с незаконным соверше- |
поведение следует признать мерой от- |
ной нормы, описывающей состав такой |
нием сделки, в совершении которой |
ветственности, а корпоративное право |
ответственности (в терминах советской |
имелась заинтересованность (п. 2 ст. |
в соответствующей части – инстру- |
общей теории права: предполагается |
84 ФЗ об АО); возмещения убытков |
ментом воспитания участников обо- |
наличие гипотезы, возможно, диспо- |
прежнему владельцу ценных бумаг |
рота и наказания непослушных, а так- |
зиции и, естественно, санкции). При |
лицом, направившим добровольное |
же средством восстановления ранее |
этом конкретная санкция должна быть |
или обязательное предложение, при |
существовавшего положения для оби- |
определенной и соразмерной тем це- |
несоответствии предложения либо до- |
женных участников корпоративных |
лям, ради которых она однажды была |
говора о приобретении ценных бумаг, |
правоотношений. |
введена законодателем. |
заключенного на основании такого |
Однако о столь общем понимании |
В качестве конкретных примеров |
предложения, требованиям ФЗ об АО |
природы юридической ответствен- |
юридической ответственности, встре- |
(п. 6 ст. 84.3 ФЗ об АО); возмещения |
ности в корпоративном праве вряд ли |
чающихся в позитивном корпоратив- |
убытков в пользу прежнего владельца |
можно говорить с серьезных научных |
ном праве, можно назвать: |
ценных бумаг, не согласившегося с це- |
и практических позиций, в данном |
• привлечение к субсидиарной от- |
ной выкупаемых в порядке ст. 84.8 ФЗ |
случае термин «ответственность» трак- |
ветственности указанных в законе лиц |
об АО ценных бумаг, причиненных в |
туется чрезвычайно абстрактно и ши- |
за доведение юридического лица до |
связи с ненадлежащим определением |
роко. Вместе с тем традиционно в оте- |
банкротства при недостаточности иму- |
цены выкупаемых ценных бумаг (абз. 5 |
чественной науке гражданского права |
щества у юридического лица (абз. 2 п. 3 |
п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). |
под юридической ответственностью |
ст. 56 ГК РФ, п. 3 ст. 3 Федерального |
Во всех перечисленных случаях от- |
принято понимать меры воздействия, |
закона «Об акционерных обществах», |
ветственность моделируется в законе |
имеющие если не карающий, то очень |
далее – ФЗ об АО, п. 3 ст. 3 Федераль- |
через указание на возмещение убыт- |
ощутимый негативный эффект для |
ного закона «Об обществах с ограни- |
ков, при этом поскольку размер убыт- |
правонарушителя. Указанные меры, |
ченной ответственностью», далее – ФЗ |
ков не лимитируется, то по общему |
применяемые наряду с сугубо ком- |
об ООО), а также в случае банкротства |
правилу предполагается полное возме- |
пенсационными механизмами или |
дочернего хозяйственного общества по |
щение убытков. |
вместо них, позволяют достигать вос- |
вине основного товарищества или об- |
Вместе с тем в законодательстве |
становления некой общей справедли- |
щества (абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК РФ, абз. 3 |
можно встретить и примеры возме- |
вости. При этом меры ответственнос- |
п. 3 ст. 6 ФЗ об АО, абз. 3 п. 3 ст. 6 ФЗ |
щения ущерба в ограниченном объеме |
ти призваны не только обеспечивать |
об ООО); |
либо предоставления изначально ого- |
положение, которое существовало до |
• ответственность основного обще- |
воренной или впоследствии опреде- |
нарушения права (главным образом |
ства или товарищества в виде возме- |
ляемой компенсации за прекращение |
путем предоставления имущественной |
щения убытков, причинных по его |
длящегося корпоративного правоот- |
компенсации), но и через чрезмерные |
вине дочернему обществу (п. 3 ст. 105 |
ношения. В частности, здесь можно |
(в сравнении с тем, что получено от |
ГК РФ, абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО, абз. 4 |
вспомнить о правовых механизмах, |
правонарушения) негативные имущес- |
п. 3 ст. 6 ФЗ об ООО); |
направленных на прекращение прав |
твенные последствия для причинителя |
• привлечение к ответственности чле- |
участия в корпоративном образовании, |
вреда воздействовать на него упрежда- |
нов совета директоров (наблюдатель- |
которые условно можно разделить на |
ющим (на будущее) и штрафным (в на- |
ного совета) акционерного общества |
две группы: |
стоящий момент) образом. |
(АО), единоличного исполнительного |
1) выкуп акций у акционеров, не обла- |
Итак, юридическая ответственность |
органа АО (директора, генерального |
дающих реальным корпоративным |
в узком понимании в гражданском |
директора), временного единоличного |
контролем и несогласных с опре- |
праве (и в корпоративном праве как |
исполнительного органа, членов кол- |
деленными корпоративными реше- |
его неотъемлемой части) предполагает |
легиального исполнительного органа |
ниями, осуществляемый самим АО |
несение лицом, нарушившим чужое |
АО (правления, дирекции), управляю- |
(п. 1 ст. 75 ФЗ об АО), выход участ- |
право, бремени негативных последст- |
щей организации или управляющего в |
ника общества с ограниченной от- |
вий, по общему правилу не ограничи- |
виде возмещения убытков в пользу АО |
ветственностью (ООО) из такого |
вающегося лишь возмещением того, |
по косвенному иску акционера (абз. 1 |
общества (ст. 26 ФЗ об ООО), ис- |
что было получено от неправомерно- |
п. 2 ст. 71 ФЗ об АО, п. 2 ст. 44 ФЗ об |
ключение участника из ООО (ст. 10 |
го поведения, но предполагающего |
ООО) либо ответственность тех же |
ФЗ об ООО); |
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й Ю Р И С Т • № 1 1 • 2 0 0 8 |
9 |
У П Р А В Л Е Н И Е К О М П А Н И Е Й /
2) институты обязательного предложе- |
Приведенное наблюдение доволь- |
3) законодательное закрепление |
ния и выкупа акций у миноритар- |
но кратко можно проиллюстрировать |
институтов поглощения и вытесне- |
ных акционеров после превышения |
следующими этапами развития корпо- |
ния посредством включения в ФЗ |
95%-ного порога по требованию |
ративного законодательства примени- |
об АО специальной главы XI.1 (ratio |
таких акционеров или по требова- |
тельно к рассматриваемому вопросу: |
legis подобной инициативы: требует- |
нию мажоритарного корпоратив- |
1) исключение2 с 1 января 2002 г. из |
ся создать более «тонкую настройку» |
ного собственника (соответственно |
Федерального закона «О защите прав |
в обеспечении прав мажоритарных и |
ст. 84.2, 84.7, 84.8 ФЗ об АО). |
и законных интересов инвесторов на |
миноритарных корпоративных собст- |
При этом если первая группа объ- |
рынке ценных бумаг» нормы абз. 2 п. 4 |
венников, отказавшись от чрезмерно |
единяет средства защиты участников |
ст. 5, обеспечивавшей право акционе- |
непропорционального – имеюще- |
и акционеров, осуществляемые за счет |
ра, не участвовавшего в голосовании |
муся у отдельного акционера пакета |
имущества хозяйственного общества, |
или голосовавшего против решения |
акций – распределения прав корпо- |
участие в котором прекращается, то |
об увеличении уставного капитала пу- |
ративного контроля4; закрепить, на- |
во вторую группу входят механизмы, |
тем размещения посредством закры- |
конец, законодательно механизм, |
реализуемые за счет одного из акцио- |
той подписки акций и ценных бумаг, |
позволяющий мажоритарному акци- |
неров. Несмотря на имеющиеся раз- |
конвертируемых в акции, требовать |
онеру «откупиться» от миноритариев, |
личия (в правовой природе, в моменте |
у самого АО выкупа принадлежащих |
а также обеспечивающий судебный |
добровольности прекращения участия |
ему акций в порядке ст. 75 ФЗ об АО |
контроль за подобными процедурами, |
и др.), очевидно, что все эти средства |
(провозглашаемое ratio legis подобного |
на необходимость специальной регла- |
правовой защиты, с экономической |
законодательного решения: незачем |
ментации чего ранее указывал Консти- |
точки зрения, опосредуют один ре- |
выкупать акции у миноритариев при |
туционный Суд); |
зультат – выход из корпоративного |
размещении акций нового выпуска, |
4) предложения, выдвигавшиеся в |
образования, прекращение членских |
поскольку в таком случае одной рукой |
2006 г. в Государственной Думе РФ в |
отношений и соответствующих пра- |
АО привлекает средства, а другой тут |
ходе работы над поправками в ФЗ об |
вовых связей. Кроме того, во всех ука- |
же их отдает); |
АО в части регламентации реоргани- |
занных случаях лицо, теряющее связь |
2) признание Конституционным |
зационных процедур АО5, о полной |
с корпоративным образованием, по- |
Судом РФ фактически правомерным |
отмене права отдельного акционера |
лучает имущественную (по общему |
и допустимым массовое вытеснение |
требовать выкупа принадлежащих |
правилу, денежную) компенсацию за |
миноритарных акционеров из рос- |
ему акций (ст. 75 ФЗ об АО); данные |
прекращение своего статуса участника |
сийских АО в порядке консолидации |
предложения хотя и не были поддер- |
корпорации. |
акций во второй половине 2001 г.3, |
жаны при окончательной доработке |
|
при котором образовывавшиеся в |
законопроекта6, но в известной мере |
Законодательная политика |
ходе консолидации дробные акции |
отражают определенные настроения в |
в России: корпорация |
выкупались за счет средств самого АО |
|
|
||
вне поля боя |
(озвученное Судом ratio decidendi сво- |
2 См.: абз. 2 п.4 ст. 5 и п. 3 ст. 20 Федерального |
|
дилось к признанию легитимной воз- |
закона от 05.03.1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав |
Если обратиться к политике России |
и законных интересов инвесторов на рынке |
|
можности мажоритария «избавиться» |
ценных бумаг»; ст. 2 Федерального закона от |
|
в области развития корпоративного |
от миноритариев: «Решение общего |
07.08.2001 г. № 120-ФЗ «О внесении изменений |
и дополнений в Федеральный закон “Об |
||
законодательства в последние годы, |
собрания акционеров о консолидации |
акционерных обществах”» (норма п. 4 ст. 5 |
то, видимо, не будет большим преуве- |
акций приводит к перераспределению |
названного закона действовала до вступления в |
личением сказать, что законодатель не |
собственности между акционерами. |
силу соответствующих изменений в ФЗ об АО). |
3 Постановление Конституционного Суда |
||
только не увеличивает, но постепенно |
<…> В силу особенностей предпри- |
РФ от 24.02.2004 г. № 3-П «По делу о проверке |
конституционности отдельных положений |
||
сокращает возможности для защи- |
нимательской деятельности в форме |
статей 74 и 77 Федерального закона “Об |
ты прав участников и акционеров за |
акционерного общества основанием |
акционерных обществах”, регулирующих |
порядок консолидации размещенных |
||
счет хозяйственного общества. При |
для отчуждения у части акционеров |
акций акционерного общества и выкупа |
этом если сопоставить две условно |
принадлежащего им имущества могут |
дробных акций, в связи с жалобами граждан, |
Компании «Кадет истеблишмент» и запросом |
||
выделяемые группы средств защиты, |
быть интересы акционерного обще- |
Октябрьского районного суда города Пензы». |
предполагающих получение имущест- |
ства в целом, в той мере, в какой оно |
4 Более подробно о логике данного института |
см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое |
||
венной компенсации за прекращение |
действует для достижения общего для |
путем приобретения крупного пакета акций, |
участия в корпоративном образова- |
акционерного общества блага. При |
и вытеснение миноритарных акционеров// |
Хозяйство и право. 2006. № 4. C. 3–18, |
||
нии, то можно отметить, что на фоне |
этом необходимо иметь в виду, что в |
№ 5. C.3–23, № 6. C.3–18, № 7. C.12–31. |
тенденции к сокращению в действую- |
результате консолидации акций в ин- |
5 Поправки к проекту Федерального закона |
№ 112345-4 «О внесении изменений в |
||
щем законодательстве средств защиты |
тересах акционерного общества в це- |
Федеральный закон “Об акционерных |
участников и акционеров, реализуемых |
лом в лучшем положении оказываются |
обществах”» (в части уточнения правового |
положения акционерного общества), внесенному |
||
за счет имущества хозяйственного об- |
акционеры, владеющие крупными па- |
депутатами Государственной Думы |
щества, участие в котором прекраща- |
кетами акций, в то время как неблаго- |
О. Ковалевым, Ю. Липатовым, Ю. Медведевым, |
ется, средства защиты одних акционе- |
приятные последствия консолидации, |
членом Совета Федерации В. Межевичем. |
6 Данные поправки вылились |
||
ров за счет других, напротив, получают |
как правило, несут миноритарные ак- |
в Федеральный закон от 27.07.2006 г. |
«О внесении изменений в Федеральный |
||
приоритетное развитие. |
ционеры»); |
закон “Об акционерных обществах”». |
10 |
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й Ю Р И С Т • № 1 1 • 2 0 0 8 |
законодательной политике (ratio legis подобной инициативы: необходимо вовсе отказаться от выкупа акций у миноритариев за счет имущества общества, поскольку это якобы противоречит логике корпоративного образования);
5)признание Конституционным Судом РФ не противоречащими Конституции РФ положений ФЗ об АО, допускающих принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров7 (ratio decidendi: вытеснение, осуществляемое по инициативе и за счет мажоритарного корпоративного собственника, легитимно, т.е. законно и соразмерно тем целям, ради которых оно было введено в законодательство, при этом важно, чтобы была обеспечена судебная защита прав вытесненных акционеров на получение компенсации, – фактически развитие позиции Суда, ранее озвученной по делу о консолидации акций);
6)принятые в первом чтении и готовящиеся к принятию в установленной законодательной процедуре поправки8 в ФЗ об ООО, приводящие
котказу от ничем не ограниченного права на выход участника ООО из такого общества; предполагается, что после принятия таких поправок право на выход из ООО будет допускаться там и постольку, где и поскольку оно предусмотрено уставом ООО, причем данное право должно быть одобрено всеми участниками ООО единогласно (ratio legis подобной инициативы: ничем не ограниченный выход из ООО не согласуется с природой ООО как корпоративного образования, выход участника затрагивает права остающихся участников и контрагентов ООО – так называемая проблема коллективного действия; императивная норма ГК РФ и ФЗ об ООО о праве участника выйти из общества ограничивает свободу договора для его участников внутри такого корпоративного образования, обладающего отдельными элементами союза лиц).
Приведенные примеры законодательного движения в области корпоративного права в полной мере иллюстрируют тенденцию, о которой говорилось ранее. Кроме того, на различных научных и практических форумах неоднократно высказывались пожелания руководителей и судей
вышестоящих судов о необходимости всестороннего развития практики взыскания убытков или иных компенсаций при разрешении корпоративных споров вместо заявления требований о признании недействительными сделок, корпоративных актов и учредительных документов. Если сложить эти рекомендации с указанной выше тенденцией развития корпоративного законодательства, то становится совершенно очевидным, что российское корпоративное право, желаем мы того или нет, плавно движется в сторону перенесения финансового бремени любых корпоративных конфликтов (шире – любых острых конфликтов интересов) в плоскость взаимоотношений между участниками и акционерами организаций, по поводу участия в которых такие конфликты возникают. Именно в этой плоскости идет поиск средств разрешения конфликтов через выплаты одной стороной в пользу другой определенной денежной компенсации.
Метаморфозы корпоративных отношений и варианты реагирования на них
В подобной конкретно-истори- ческой ситуации невольно возникает мысль о создании цельного полотна из разрозненных элементов мозаики и о доведении слабо артикулированной тенденции до ее полного логического завершения. Ведь понимание некой законченной концепции рано или поздно находит свой выход в правовой действительности, а потому есть ли разница, где и когда пробьются ростки такой концепции? Конечно, можно сказать, что сейчас в России не то (еще или уже) время для создания концепции имущественной ответственности одного участника юридического лица – корпорации перед другим, да и для восприятия и адаптации подобной идеи в профессиональном сообществе потребуется значительное время. Однако, как не раз это бывало прежде, порой необходим интеллектуальный толчок, чтобы спровоцировать движение. И тогда от первоначального неприятия и отторжения самой идеи через осторожное восприятие отдельных ее моментов можно, так или иначе, дойти и до полного укоренения определенного
юридического концепта в конкретных исторических и юридических реалиях.
Настоящая публикация призвана лишь обозначить проблему имущественной (денежной) ответственности одного участника корпоративного образования перед другим, не претендуя на какое-либо завершенное ее изложение, а также выступить в роли катализатора возможного обсуждения и развития данной идеи в умах российской юридической общественности.
Мышление юриста, впитавшего базовые ценности юридической догматики, устроено таким образом, что из частностей, встречающихся на практике и не до конца продуманных в теории, всегда хочется создать завершенную правовую конструкцию, тем более, когда присутствует интуитивное понимание правильности и логичности элементов (пока еще) разрозненной картины правовой действительности. Но однажды, в самых непредвиденных обстоятельствах, как казалось, ранее не связанные между собой элементы складываются в завершенную систему.
Так, если посмотреть на приведенные выше примеры способов защиты
7 Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 г. № 681-О-П «По жалобам граждан Ю. Ю. Колодкина и Ю. Н. Шадеева на нарушение их конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона “Об акционерных обществах” во взаимосвязи с частью 5 статьи 7 Федерального закона “О внесении изменений
вФедеральный закон “Об акционерных обществах” и некоторые другие законодательные акты российской федерации’’»; Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 г.
№ 713-О-П «По жалобе гражданина Цуркина Михаила Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона “Об акционерных обществах” во взаимосвязи с частью 5 статьи 7 Федерального закона “О внесении изменений
вФедеральный закон “Об акционерных обществах” и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации’’»; Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 г.
№ 714-О-П «По жалобе гражданина Петрова Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона “Об акционерных обществах”».
8 Электронная регистрационная карта на законопроект № 213410-4 «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в Федеральный закон “Об обществах с ограниченной ответственностью” и Федеральный закон “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей”» (в части изменения правового положения
общества с ограниченной ответственностью). Доступно на сайте: http://asozd.duma.gov. ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=213410- 4&02 (18.08.2008).
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й Ю Р И С Т • № 1 1 • 2 0 0 8 |
11 |
У П Р А В Л Е Н И Е К О М П А Н И Е Й /
одних участников корпоративного |
тов и делающие возможным прекра- |
которых законодатель связывает воз- |
образования от других, реализуемых |
щение участия в корпорации с полу- |
можность прекратить применительно |
через прекращение участия и полу- |
чением некой компенсации за утрату |
к отдельному участнику ранее возник- |
чение определенной имущественной |
корпоративного членства; либо как |
шее корпоративное правоотношение в |
компенсации, то при всем различии в |
элемент цельного корпоративного |
целом и тем самым прекратить членс- |
юридических деталях возникает воп- |
правоотношения, эвентуально заклю- |
тво в корпорации, в таком случае есть |
рос, почему и на основании какого |
ченный в нем изначально, но до не- |
не что иное, как специальные основа- |
генерального допущения одни участ- |
которых пор находящийся в спящем |
ния для прекращения обязательствен- |
ники могут (когда это происходит по |
состоянии и активизируемый совер- |
ного правоотношения по требованию |
их велению) или должны (когда их |
шением определенных действий уп- |
одной из сторон, т.е. правопрекращаю- |
воля не учитывается) лишаться прав |
равомоченным или обязанным лицом. |
щие юридические факты. Следователь- |
на участие в корпоративном образо- |
Однако вне зависимости от правовой |
но, с «активированием» подобного об- |
вании, а другие, напротив, не только |
или, точнее, доктринальной составля- |
стоятельства стороной, которая имеет |
ничего не теряют, но и более того, на- |
ющей этих специфических отношений |
на то право по закону, запускается |
деляются правом совершать юриди- |
совершенно очевидно, что в любом из |
механизм прекращения правоотно- |
чески значимые действия (как в случае |
них присутствуют проявления личных |
шения для (1) стороны, которая впра- |
с вытеснением миноритариев из АО |
связей между конкретными акционе- |
ве по своему велению прекратить это |
или исключением участника из ООО), |
рами, т.е. таких правовых связей, при |
правоотношение, или для (2) стороны, |
которые в итоге приводят к прекраще- |
которых возникают управомоченные |
которая будет лишена статуса участни- |
нию участия определенных лиц в кор- |
и обязанные лица, притязания и ожи- |
ка такого правоотношения помимо ее |
поративном образовании. |
дания, права и обязанности, причем |
воли на тот случай, когда это допуска- |
Ответ на поставленный вопрос, как |
одного участника (участников) перед |
ется законом. |
представляется, состоит в том, что |
другим (другими). |
С наступлением указанных право- |
во всех указанных случаях имеются |
При этом если здесь проявляются |
прекращающих юридических фактов |
(возникли ранее и существуют либо |
правовые связи между самими участ- |
и реализацией на практике тех специ- |
возникают впервые при наступлении |
никами, а не между участниками и кор- |
фических правоотношений, о которых |
названных в законе условий и совер- |
порацией (хотя образ корпорации, по |
говорилось выше, происходит прекра- |
шении определенных действий) специ- |
поводу участия в которой и устанавли- |
щение юридического правоотношения |
фические правовые отношения, причем |
ваются анализируемые личные связи, в |
в целом, т.е. того отношения, которое |
не столько между юридическим ли- |
них всегда так или иначе присутствует), |
ранее установилось между участни- |
цом – корпорацией и ее участниками, |
то не совсем ясно, какова природа по- |
ком и корпорацией с приобретением |
сколько между самими участниками |
добных связей и почему законодатель |
акции, доли в уставном капитале или |
или группами участников, объединен- |
соотносит с отдельными юридичес- |
иного правового инструмента, леги- |
ных общим интересом, противополож- |
кими фактами наступление экстра- |
тимирующего статус участника кор- |
ным по своему содержанию интересу |
ординарных правовых последствий, |
порации. Более того, с завершением |
другого участника или их группы. |
приводящих к прекращению членства. |
подобного специфического правоот- |
Безусловно, правовые отношения |
Видимо, в данном случае можно гово- |
ношения, как правило, устраняется |
между участниками корпорации и са- |
рить о том, что в подобные моменты |
элемент обязательственного (пост- |
мой корпорацией существуют, причем |
корпорация, обычно признаваемая |
роенного по модели обязательства из |
существуют всегда, пока есть реальная |
союзом капиталов, т.е. фиктивным об- |
двусторонней сделки) правоотноше- |
корпорация и ее конкретные участ- |
разованием, лишенным персонального |
ния между участниками. При этом |
ники. Другой вопрос, насколько эти |
и договорного элемента, приобрета- |
корпоративные отношения либо воз- |
отношения соотносятся с экстремаль- |
ет черты союза лиц. Иными словами, |
вращаются к их нормальному состоя- |
ными для их обычного, нормального |
фактически корпорация начинает рас- |
нию (т.е. к модели отношений между |
течения ситуациями, описываемыми |
сматриваться в качестве договорного |
участниками и самой корпорацией, |
в позитивном праве, когда становит- |
образования9, причем построенного по |
а не собственно между участниками), |
ся возможным прекращение подоб- |
модели договора – двусторонней сдел- |
либо вовсе прекращаются, поскольку |
ных отношений (словно открывается |
ки (множества переплетных двусторон- |
устраняются участники, но возникает |
своеобразное окно, которое допуска- |
них сделок – там, где есть несколько |
фигура единственного участника (ак- |
ет выход участников из корпорации с |
противостоящих групп участников), |
ционера). Во втором случае корпора- |
получением компенсации вследствие |
из которой обычно, если обратиться к |
ция превращается в «компанию одного |
несогласия с другими участниками |
общей части договорного права, возни- |
лица», становясь на деле alter ego кон- |
или при радикальном несовпадении |
кает правоотношение (обязательство, |
кретного лица (этаким инструментом |
интересов). Такие экстремальные |
договорное обязательство) с жестким |
|
|
||
ситуации могут рассматриваться по- |
конфликтом интересов, где противо- |
9 Более подробно об этом вопросе |
разному: либо как специфические |
стояние всегда зиждется на меновом |
применительно к вытеснению миноритарных |
акционеров см.: Степанов Д. Поглощение, |
||
самостоятельные правоотношения, |
принципе «ты мне – я тебе». |
осуществляемое путем приобретения |
возникающие в связи наступлением |
Описываемые в позитивном праве |
крупного пакета акций, и вытеснение |
миноритарных акционеров//Хозяйство |
||
указанных в законе юридических фак- |
юридические факты, с наступлением |
и право. 2006. № 7 С. 21–23. |
12 |
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й Ю Р И С Т • № 1 1 • 2 0 0 8 |
ведения бизнеса вовне и обособления имущественной сферы участника от имущественной сферы бизнеса, ведущегося под личиной корпорации).
Таким образом, если принципиально согласиться с правопрекращающим характером указанных юридических фактов, то закономерно возникает вопрос о некой внутренней логике позитивного права, допускающей на тех или иных отрезках развития корпоративного правоотношения наличие «спящих» до некоторой поры критических точек, которые могут быть приведены в действие обозначенными в законе лицами, чем будет запущен процесс прекращения корпоративного отношения в целом применительно к отдельному участнику или участникам. Действительно, почему в одних случаях – когда на то есть соответствующее указание в законе – это возможно, а в других, быть может, схожих по существу ситуациях, наоборот, недопустимо? Почему законодатель столь избирательно предоставляет такую возможность и в чем логика конкретного по- литико-правового выбора?
Принципиальным моментом для правовой модели корпорации является признание того факта, что в корпорации большинство всегда навязывает волю меньшинству. Иное рассматривается как исключение из общего правила, допускаемое лишь в той мере, в какой к тому есть какие-либо специальные основания или политико-пра- вовые соображения (например, принятие решений всеми участниками
ООО единогласно обычно объясняется тем, что ООО – это «усеченная» форма корпоративного образования или форма, сочетающая элементы союза лиц и союза капиталов; там же, где в АО законодательно вводится или хотя бы допускается на уровне учредительных документов единогласие для принятия управленческого решения всеми акционерами, подобное отступление от общей модели корпоративного голосования расценивается как исключительный случай). Соответственно, решения внутри корпорации принимаются большинством, а меньшинству, если оно не в силах заблокировать принятие того или иного решения, остается только подчиниться. Если отойти от этой логики и допустить на мгновение другой подход (все наибо-
лее значимые решения принимаются
вкорпорации единогласно, если иное не предусмотрено для отдельных случаев, являющихся исключениями), то корпорация принципиально не будет отличаться от многостороннего договора. Понятно, что такой договор может оказаться довольно продолжительным с точки зрения существования возникающего из него правоотношения, будет действовать, пока на то есть воля всех лиц, участвующих в договоре, и пересматриваться по их единогласному решению. Вместе с тем диктат большинства совершенно объективно, без какого-либо особого злого умысла со стороны отдельных участников корпорации, рано или поздно может проявиться в ущемлении прав меньшинства.
При всем понимании логики существования корпоративного образования рано или поздно проявляется необходимость если не обуздать диктат большинства, то хотя бы предоставить ничего не решающему меньшинству эффективные средства правовой защиты, позволяющие с минимальными потерями прекратить участие в корпоративном образовании, «проголосовать ногами», оставив большинство наедине с самим собой. Здесь, в общем, развивается та же самая логика большинства: часть акционеров или участников, которые в совокупности обладают количеством голосов, необходимым для принятия конкретного управленческого решения, не поражается никоим образом в своих правах или возможностях, а их воля остается непоколебленной, напротив, меньшинство, которое не могло и/или до сих пор не может повлиять на расстановку сил внутри корпорации и, соответственно, на принятие конкретного управленческого решения, отнесенного к компетенции общего собрания акционеров или участников корпоративного образования, отступает в сторону, фактически признавая свое поражение
вборьбе за корпоративный контроль. Другой вопрос, что подобное отступление, если оно обставлено законодателем или судебной практикой возможностью выхода из юридического лица и получением компенсации, выступает в роли той самой пилюли, которая призвана подсластить горечь поражения.
Не стоит думать, что компенсации, выплачиваемые в указанных выше случаях лицам, разрывающим корпора- тивно-правовую связь с юридическим лицом, всегда лишь благо для одних и утешительный приз для других. Жизнь настолько многогранна, что одна и та же правовая конструкция может быть в одинаковой степени полезна и опасна для одних и те же лиц в зависимости от того, при каких конкретных юридических условиях и фактических обстоятельствах применительно к определенному юридическому лицу она используется. К примеру, реализация права на выход из ООО отдельным участником может быть совсем некстати для остающихся участников в ситуации, когда ООО только развивает конкретный бизнес, и, напротив, очень даже желанной в случае, когда
ООО накопило достаточно средств, а участники готовы «откупиться».
Между тем все случаи прекращения корпоративного участия с получением соответствующей компенсации, допускаемые позитивным правом, помимо своего непосредственного использования, на деле имеют также и некоторое упреждающее значение. Они обеспечивают известный баланс между участниками, выступают в роли сдержек и противовесов, призванных обуздать произвол большинства и необоснованно завышенные (несоразмерные объему корпоративного контроля) ожидания меньшинства. Иными словами, если все в компании знают, что большинство может «выдавить» меньшинство, а меньшинство – выйти по своему желанию, то подобные конструкции во многих случаях оказываются обоюдоострыми для всех участников корпоративного образования.
Соответственно, допущение в позитивном праве (даже в незначительном числе случаев) оснований для применения рассматриваемых средств правовой защиты позволяет не только разрешать конкретные корпоративные конфликты, но и через указанную вос- питательно-информационную функцию в известной мере воздействовать превентивно, препятствовать появлению в будущем необоснованных конфликтов интересов и противостоянию акционеров и участников.
Как только становится понятной подобная смысловая грань рассмат-
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й Ю Р И С Т • № 1 1 • 2 0 0 8 |
13 |
У П Р А В Л Е Н И Е К О М П А Н И Е Й /
риваемых средств правовой защиты, |
лее детальной разработки положе- |
ложений, обязывающих выкупить ак- |
|
невольно возникает пара вопросов |
ний ст. 75 ФЗ об АО; |
ции или доли у остающихся участни- |
|
политико-правового и оценочного |
2) об отказе от строго императивного |
ков по цене продаже акций или доли |
|
свойства: |
права на выход из ООО с одновре- |
из крупного пакета (tag-along rights); |
|
1) насколько в принципе правильно и |
менным переводом соответствую- |
положений, обязывающих остающих- |
|
полезно для правопорядка и оборота |
щей нормы в разряд диспозитива, |
ся участников продать принадлежащие |
|
наличие подобных конструкций; |
«включаемого» по единогласному |
им акции или доли новому крупному |
|
2) следует ли в перспективе их раз- |
решению всех участников ООО (пра- |
участнику (drag-along rights), и др. |
|
вивать или, наоборот, необходимо |
ва на выход по общему правилу нет, |
Наоборот, для публичных корпора- |
|
постепенно отказываться от любых |
если иное не предусмотрено в уста- |
ций, а также для корпоративных обра- |
|
институтов, предполагающих пре- |
ве ООО решением всех участников |
зований, ценные бумаги которых не |
|
кращение участия в корпоративном |
общества). |
обращаются на фондовых площадках, |
|
образовании и получение компен- |
Далее, если оценивать исследуемый |
а потому не подчиняются жесточай- |
|
сации, как не согласующихся с при- |
институт в контексте перспектив раз- |
шим требованиям правил листинга, но |
|
родой корпорации. |
вития отечественного корпоративно- |
тем не менее имеющих довольно вы- |
|
Как и в случае с любыми иными |
го законодательства, то и здесь вряд |
соколиквидный рынок ценных бумаг |
|
вопросами, предполагающими со- |
ли стоит отказываться от такого рода |
конкретного эмитента, видимо, сле- |
|
отнесение предмета исследования с |
правовых конструкций, напротив, их |
дует подумать о развитии более нюан- |
|
известной ценностью, возможные от- |
следует развивать и модифицировать. |
сированных и сложно организованных |
|
веты здесь не будут лишены субъекти- |
Едва ли можно ожидать принципиаль- |
законодательных конструкций, пред- |
|
визма. Однако все-таки хотелось бы |
ных изменений в той самой глубинной |
полагающих получение инвесторами |
|
высказаться в том духе, что подобные |
логике перераспределения и концен- |
некоторой компенсации за падение |
|
институты имеют право на существо- |
трации корпоративного контроля, |
стоимости принадлежащих им акций |
|
вание в настоящем и должны, види- |
о которой говорилось выше, когда |
(иных инструментов, опосредующих |
|
мо, сохраняться в будущем. Когда у |
большинство, руководствуясь сугубо |
корпоративное участие), обусловлен- |
|
миноритариев нет реальных рычагов |
эгоистическими мотивами, рано или |
ное поведением конкретного лица, |
|
воздействия на иных акционеров в |
поздно начинает диктовать волю мень- |
иначе за любые колебания рынка бу- |
|
деле принятия тех управленческих ре- |
шинству, не заботясь о его материаль- |
дет всегда отвечать контролирующий |
|
шений, которые могут привести как |
ных интересах. Однако какими зако- |
акционер, но при этом факт выплаты |
|
к сокращению ликвидности рынка |
нодательными средствами достигать |
такой компенсации не будет предпола- |
|
принадлежащих им акций или долей |
подобных целей, в каком направлении |
гать лишение самого корпоративного |
|
(уменьшению реальных возможностей |
и как обновлять законодательство в |
участия, т.е. будет проходить без утра- |
|
продать эти ценные бумаги или доли |
анализируемой части? |
ты корпоративно-правовой связи. Как |
|
на открытом рынке), так и к уменьше- |
Возможной отправной точкой в |
и в случае с рассмотренными выше |
|
нию объективной рыночной ценности |
развитии законодательной политики |
правовыми конструкциями, лицом, |
|
подобных акций или долей (например, |
могла бы стать дальнейшая диффе- |
которое будет обязываться при наступ- |
|
за счет уменьшения стоимости бизне- |
ренциация корпоративного законода- |
лении определенных обстоятельств |
|
са соответствующего корпоративного |
тельства, отражающая принципиально |
нести невыгодные имущественные |
|
образования или его рыночной капи- |
различный характер корпоративных |
последствия, надлежит признать ма- |
|
тализации), то совершенно справед- |
образований в зависимости от того, |
жоритарного владельца акций – вновь |
|
ливо, что миноритариям должна быть |
насколько ликвиден рынок акций или |
возникшего или ранее утвердившегося |
|
предоставлена возможность продать |
долей конкретного корпоративного |
в конкретном корпоративном образо- |
|
принадлежащие им акции или доли за |
образования. |
вании. Это обусловлено тем, что ука- |
|
счет (прямо или опосредованно) ма- |
Так, для закрытых корпоративных |
занное лицо (в силу превалирующего |
|
жоритарных акционеров или участни- |
образований10 можно было бы только |
участия в уставном капитале или по- |
|
ков. Иначе участие в корпоративном |
приветствовать введение в позитивное |
лучения прав корпоративного контро- |
|
образовании превращается в улицу |
право все более изощренных правовых |
ля иным образом) может в принципе |
|
с односторонним движением, а сама |
конструкций, фактически переклады- |
|
|
корпорация – в эффективное средство |
вающих бремя негативных финансовых |
|
|
10 Это ООО и ЗАО (с позитивно-правовой |
|||
для отъема чужой собственности. |
последствий от смены корпоративного |
||
точки зрения), а также (исходя из фактических |
|||
Однако если рассматривать действу- |
контроля либо появления в подобной |
обстоятельств) ОАО с несколькими |
|
ющее российское законодательство и |
корпорации чужака вразрез с желани- |
акционерами, которые в течение сравнительно |
|
продолжительного периода времени не совершали |
|||
правоприменительною практику с точ- |
ем некоторой (ранее определенной) |
сделок с принадлежащими им акциями; ОАО |
|
ки зрения анализируемого института, |
или значительной части ее участников. |
с одним или несколькими мажоритарными |
|
акционерами, не только не развивающими, но, |
|||
то, как представляется, они нуждают- |
Практически речь идет о выкупе акций |
напротив, недобросовестными корпоративными |
|
ся в более нюансированной и «тонкой |
или долей одних участников за счет |
практиками, понижающими ликвидность |
|
рынка акций конкретного ОАО, – словом, |
|||
настройке». В частности, речь идет: |
других при наступлении определенных |
все то, что в зарубежной литературе получило |
|
1) о расширении перечня возможных |
обстоятельств, например: оговорки о |
наименование de facto закрытых корпораций |
|
(см.: Knauss R. L. Corporate Governance – A Mov- |
|||
случаев «выхода» из АО за счет бо- |
так называемой русской рулетке; по- |
ing Target, 79 MICH. L. REV. 478, 481–7 (1981)). |
14 |
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й Ю Р И С Т • № 1 1 • 2 0 0 8 |