Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_3

Свобода договора и корпоративное право

Вместе с тем участник оборота, вступающий как в обычные договорные отношения, так и становящийся стороной корпоративных отношений, реализует предоставленную ему экономическую свободу, гарантированную правом возможность порождать новые юридически значимые отношения, которые, среди прочего, предполагают юридически защищаемые права и обязанности участников соответствующих правоотношений. Некоторая поляризация в регулировании возможна по линии «гражданин – коммерсант», что предполагает более императивное регулирования для отношений, одной сторон из которых является простой гражданин, и большее дерегулирование для сугубо коммерческих отношений. Соответственно, принцип автономии воли при регулировании как договорных, так и корпоративных отношений должен быть базовым, определяющим смысл и содержание всего последующего регулирования. Иными словами, отправной точкой в регулировании такого рода отношений должно стать «можно» с последующими ограничениями данного принципа через включения отдельных «нельзя». При этом для отношений с участием гражданина таких «нельзя» a priori должно быть больше, поскольку это обеспечивает публичный интерес и защищает слабую сторону, однако для сугубо коммерческих отношений (там, где все стороны являются лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность) любые ограничения свободы автономии воли должны носить исключительный характер, в противном случае предпринимательская инициатива просто не будет развиваться. Это общий подход, который может быть одинаково применим как к общегражданским договорным, так и корпоративным отношениям.

Между тем корпоративная сфера в данном случае проявляет свою специфику, фактически расширяя круг субъектов, к которым может применяться тот же стандарт регулирования, который характерен для сугубо коммерческих отношений. Так, сначала в отдельных публикациях в юридической литературе, пусть довольно робко и непоследовательно, а затем на уровне практики конституционного судопроизводства стала выделяться сфера деятельности, в которой, с одной стороны, участвуют граждане, а потому их следовало бы защищать через усиление патерналистского вмешательства законодателя в частные дела, но, с другой стороны, все, что связано с участием в корпорации, сложно отнести к социальной сфере, ведь инвестируя деньги в акции или приобретая долю в уставном капитале ООО, гражданин так или иначе вступает в сферу коммерческого риска. Тем самым в практике Конституционного Суда в связи с участием в корпорации была создана категория «иной экономической деятельности, не запрещенной законом»: буквально это не предпринимательская деятельность, а потому

337

Д.И. Степанов

на нее не распространимы в полном объеме стандарты регулирования, избранные законодателем для коммерсантов (повышенные стандарты ответственности), однако при этом элемент коммерческого риска, сопряженный с участием в такой деятельности, должен также приниматься во внимание, ведь этот риск принимается гражданами вполне сознательно, по собственной воле, поскольку направлен на приумножение имущественных благ, получение дохода1. Соответственно регулирование таких отношений не может быть излишне патерналистским, поскольку участие в коммерческом предприятии и социальное обеспечение – вещи несовместимые. Тем самым в корпоративных отношениях стандарт регулирования, применимый в иных сферах (договорном праве) только к коммерсантам, может быть распространен и на граждан, поскольку граждане через участие в акционерном капитале (капитале ООО) вступают в экономическую деятельность, сопряженную с коммерческим риском. Исключения в едином стандарте регулирования возможны только для вопросов ответственности (там, где коммерсант отвечает без вины, граждане в корпоративных

1См.: постановление Конституционного Суда РФ от 25 мая 2010 г. № 11-П «По делу

опроверке конституционности абзаца десятого статьи 2 Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Н.И. Гущина» (участники ООО, приобретая доли в уставном капитале общества и используя свое имущество с целью получения дохода в виде части прибыли от деятельности

ООО, наделяются определенными правами, позволяющими им участвовать в управлении делами общества, получать информацию о его деятельности, принимать участие в распределении прибыли, получать в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость и реализовать другие права, предусмотренные законодательством и учредительными документами общества, при этом их собственная деятельность, не являясь в буквальном смысле предпринимательской, относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности, сопряженной с определенными экономическими рисками, в силу которых доход от предпринимательской деятельности общества им не гарантирован. Тем самым участники

ООО, осознанно избрав такую форму реализации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, как создание коммерческой организации и участие в ее деятельности своим капиталом, самостоятельно принимают на себя и бремя заботы

особственном благополучии, в силу которого они несут риск неэффективности экономической деятельности такого общества.)) // СЗ РФ. 2010. № 23. Ст. 2934. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» (деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет) // СЗ РФ. 2004. № 9. Ст. 830.

338

Свобода договора и корпоративное право

отношениях, видимо, не должны отвечать по тем же критериям), однако даже это исключение носит спорный характер, иначе «взялся за гуж, не говори, что не дюж», т.е. в противном случае в корпоративных отношениях будет использоваться двойной стандарт для граждан (позитивное регулирование как для коммерсантов, а вопросы ответственности – как для обычных граждан).

Таким образом, в сфере корпоративных отношений даже субъектный состав участников отношений не мешает – как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ – довольно либерально подходить к регулированию, беря за основу дозволительность и правонаделение как базовые принципы регулирования, которые могут быть ограничены исходя из целей защиты иных, по сути более значимых ценностей, поддерживаемых законодателем. Общая дозволительная

иправонаделяющая направленность регулирования вкупе с автономией воли как базовым принципом, определяющим процесс волеобразования в рамках частноправовой матрицы, – это основа основ регулирования в договорном праве, пусть и не всех отношений, а только отношений между коммерсантами. Эта же основа оказывается отправной точкой в регулировании корпоративных отношений, причем вне зависимости от субъектного состава лиц, в них вступающих. При этом какие бы здесь термины ни приводились, какие бы предикаты ни использовались, та самая основа основ регулирования может быть сведена к элементарному принципу свободы договора, включающего, среди прочего, и диспозитивность регулирования, и общую правонаделяющую направленность регулирования и многие иные теоретические концепты.

Именно постулирование свободы (автономии воли, свободы волеизъявления, свободы договора) участников договорных и корпоративных отношений в настоящее время является одной из наиболее значимых политико-правовых и теоретических проблем. К сожалению, российский законодатель, озабоченный тем, чтобы не допустить нарушений прав и законных интересов слабой стороны, настолько увлекся всевозможными ограничениями, что общая дозволительность

иправонаделение в гражданском праве превратились в пустой лозунг, лишенный реального практического содержания. В настоящее время нам надлежит утвердить указанный принцип как базовую ценность, а уже затем думать о каких-либо ограничениях свободы участников рассматриваемых отношений. Как это соотносится с указанной выше сделкой учредителей?

Забавно, но рассмотрение сделки учредителей с иных позиций, не с точки зрения квалификации ее в терминах общего учения о сделке

339

Д.И. Степанов

иобщих положений о договоре, а с позиций подходов к регулированию таких отношений, приводит, в общем, к одному и тому же результату.

Если учредители при создании корпорации совершают многостороннюю сделку (многосторонний договор), то совершение этой сделки подчиняется тем же правилам, что и любой иной сделки, а значит, и общим положениям договорного права. Принцип свободы договора – одна из базовых норм-принципов среди общих положений о договоре. Участие в корпорации, даже если оставить в стороне квалификацию того, из каких юридических фактов возникают корпоративные отношения, и в чем специфика таких отношений, с регулятивных позиций подчиняется логике участия в экономической деятельности, сопряженной с риском, деятельности, в которую конкретное лицо вовлекается по собственной воле. Если конкретное лицо «…осознанно избрав такую форму реализации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, как создание коммерческой организации и участие в ее деятельности своим капиталом»1 должно также нести риск негативных последствий своего сознательного выбора, ранее совершенного без какого-либо принуждения или обмана, то чем принципиально подобный подход отличается от того, когда законодатель дозволяет двум или более лицам о чем-либо сначала договориться, а потом обеспечивать правовой, в том числе судебной, защитой такие договоренности впоследствии, даже если такие договоренности могут оказаться несправедливыми для конкретного лица? И там, и там (при максимальной свободе договоре и при уравнивании акционера, ставшего таковым по своей воле, с коммерсантом, сознательно идущим на коммерческий риск) правопорядок, с одной стороны, дает широчайшую свободу самоопределения, с другой стороны, не забывает напомнить о том, что свобода равнό ответственность, точнее, свобода предполагает ответственное поведение; за легкомысленное или безответственное поведение лицам, не умеющим обращаться со своей свободой, правопорядок дополнительной защиты не дает. Соответственно движение по разным смысловым срезам приводит к одному

итому же выводу: в рамках частного права вхождение лица в корпоративные отношения, а также их последующее развитие с участием лица, сознательно совершившим свой выбор, базируется на той же логике, что традиционные контрактные отношения. В этом смысле оба вида

1См.: п. 2.2 постановления Конституционного Суда РФ от 25 мая 2010 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности абзаца десятого статьи 2 Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Н.И. Гущина».

340

Свобода договора и корпоративное право

отношений однотипны с точки зрения отношения к общим подходам их регулирования, а потому не стоит, видимо, увлекаться поиском различий между нами. Напротив, следует стремиться к унификации подходов на уровне регулирования частных вопросов, как минимум

вчасти регулирования сугубо коммерческих контрактов (договоров только с участием коммерсантов), с одной стороны, и корпоративной сферы, с другой.

Если придерживаться описанного выше методологического подхода – сначала постулирование общей свободы (свободы договора), а лишь затем введение отдельных ограничений, то применительно к корпоративным отношениям возникает проблема определения критерия, посредством «наложения» которого те или иные ограничения общей свободы имели бы весомое политико-правовое обоснование. Правда, формулы, выработанные общим учением о договоре для обоснования ограничения свободы договора, здесь оказываются неработающими.

Так, критерий защиты слабой стороны, так часто используемый

вдоговорном праве в качестве обоснования политико-правовых ограничений свободы договора, в этой сфере оказывается неприменимым, коль скоро корпоративные отношения по сути уравниваются с регулированием контрактных отношений с участием коммерсантов.

Вредких случаях полезным может оказаться критерий защиты третьих лиц, главным образом кредиторов (в данном случае кредиторов корпорации), также используемый в общегражданском договорном праве. Однако применительно к корпоративной сфере он может применяться с большими оговорками. Если ранее, до 80-х гг. прошлого столетия, в континентальном гражданском праве корпоративное право преследовало, среди прочего, цели защиты прав кредитора корпоративного образования, в том числе сугубо корпоративно-правовыми средствами (через институт уставного капитала и его поддержание, запрет на распределение имущества, обязательные обеспечения кредиторам при реорганизации и т.п.), то благодаря процессам глобализации и сближения коммерческого законодательства между правовыми системами гражданского и Общего права постепенно регулятивная цель защищать права кредиторов корпорации средствами собственно корпоративного образования отошла на второй план. Корпоративное право все больше и больше стало концентрироваться на защите прав участников корпорации, относя вопросы защиты кредиторов корпорации либо к сфере общегражданской (контрактные механизмы, включая способы обеспечения исполнения обязательств), либо к сфере законодательства о банкротстве. Соответственно, если корпоративное

341

Д.И. Степанов

право в целом все меньше и меньше печется об интересах кредиторов корпорации, то попытки искать устойчивую основу для лимитирования свободы договора для участников корпоративных отношений со ссылкой на «защиту интересов кредиторов» – занятие малоперспективное. Видимо, в ближайшее время мы станем свидетелями еще большего отхода российского корпоративного права от идеи защиты кредиторов корпорации средствами собственно корпоративного права.

Критерий, важный именно для обоснования ограничения свободы договора применительно к корпоративной сфере, заложен не в специфике корпоративного начала (эту специфику как раз крайне сложно уловить, понять, в чем она, кроме специфического словоупотребления, предполагающего прибавления ко всему, что связано с корпорацией, предиката корпоративное, без раскрытия сути этого предиката), а в специфике сделки, лежащей в основании любого корпоративного образования.

Как уже отмечалось выше, специфика сделки, совершаемой учредителями, заключается не в том, что эта сделка относится к сфере корпоративного, а в том, что это многосторонняя сделка (многосторонний договор). Именно из многосторонней природы такой сделки проистекает специфика правоотношений (обязательств), из нее возникающих, а равно многие иные ограничения (большой набор условий, подлежащих определению и довольно жестко регламентируемых законом, требования к форме (формам) сделки). Видимо, та же логика может быть положена в обоснование ограничений договорной свободы применительно к сфере корпоративных отношений: именно из стремления учесть специфику отношений с участием не двух, а множества лиц допустимы те или иные ограничения свободы договора. При этом такие ограничения необходимы лишь там и постольку, где и поскольку такая множественность лиц в принципе будет не способна о чем-либо рационально договориться. Необходимо пояснить этот тезис более подробно.

Если идея, что в основании корпорации лежит многосторонняя сделка верна, то имплицитно предполагается, что все последующее регулирование этой сделки построено так или иначе на учете специфики такой сделки. Иными словами, поскольку это многосторонняя сделка (многосторонний договор), то она и так уже изначально вобрала в себя специфику регулирования многосторонних сделок. В таком случае любые ссылки на ограничения, продиктованные многосторонним характером соответствующей сделки (договора), лишаются какоголибо содержательного наполнения. Тем самым ограничения, о которых идет речь, могут возникать лишь тогда, когда известное множество лиц оказывается настолько большим по числу лиц, в нем участвующим,

342

Свобода договора и корпоративное право

а также настолько разбалансированным, не способным к согласованию воль между собой, что именно из-за такой множественности и разноголосицы, разнонаправленности интересов возникает необходимость отказаться от обычного порядка согласования воль и ввести те или иные ограничения на свободное волеизъявление.

Где находится этот порог, предел, после которого договороспособное множество превращается в толпу, в принципе не способную к рациональному диалогу и процессу переговоров? В теории управления и микро-экономической теории, бихевиористике, особенно

всвязи с изучением проблемы коллективного действия (collective action problem1), устоялось представление об известном пределе, наступающем

вгруппе, состоящей из более чем пяти-семи лиц: якобы коллектив, превышающий порог в семь лиц,2 теряет управляемость, точнее, эффективность управления большой группой резко падает. Соответственно, если идти по пути поиска некого объективного, научно обоснованного критерия, то возможно, после превышения того или иного численного критерия следовало бы существенно ограничивать свободу договора применительно к корпоративной сфере. Однако до тех пор, пока такой критерий однозначно научно не обоснован, можно руководствоваться более простым и сугубо формальным критерием: «дурная множественность» участников корпоративных отношений должна презюмироваться там, где есть публичная корпорация, т.е. корпорация, разместившая (намеревающаяся разместить) акции среди неограниченного круга лиц или акции которой торгуются на фондовой бирже. Именно в такой корпорации число ее участников в небольшой промежуток времени может меняться от двух-трех участников до нескольких миллионов, а потому именно в такой корпорации в любой момент времени может возникнуть ситуация, когда ее участники в принципе не смогут о чем-либо договориться. Соответственно, самый

1Mancur Olson, Jr., The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups (2nd ed., MA: Harvard University Press, 1971); Martijn van Zomeren, Tom Postmes, and Russell Spears, Toward an Integrative Social Identity Model of Collective Action: A Quantitative Research Synthesis of Three Socio-psychological Perspectives, 134 Psychol. Bull. 504 (2008).

2Так, в недавней публикации называется оптимальное число для группы в шесть человек, якобы любая группа менее пяти неэффективна, 5+2 уже начинает терять эффективность управления – see, Jennifer S. Mueller, Why Individuals in Larger Teams Perform Worse, 117 Org’l Beh. & Hum. Dec’n Processes, 111-24 (2012). Обзор литературы вопро-

са – see, Bolanle Ogungbamila, Adepeju Ogungbamila and Gabriel Agboola Adetula, Effects of Team Size and Work Team Perception on Workplace Commitment: Evidence From 23 Production Teams, 41 Small Group Research, 725, 730-1 (2010), available at: http://sgr.sagepub.com/ content/41/6/725 [05.08.2012].

343

Д.И. Степанов

простой, но в то же время и самый грубый критерий ограничения договорной свободы в корпоративном праве – переход корпорации

встатус публичной корпорации: то, что разрешено для непубличной корпорации, точнее для ее участников, может быть не дозволено для публичной корпорации. Как только в России будет достигнут консенсус, что следует считать публичной компанией (только ли указанные акционерные общества или также иные общества, например, с числом акционеров более такого-то уровня, включившие в название указание на публичный характер, разместившие с проспектом не акции, но также облигации), станет понятным водораздел между корпорациями, где дозволено очень много, а возможно, все, и корпорациями, в которых свобода договора крайне условна.

Таким образом, в политико-правовом смысле свобода договора

всфере корпоративных отношений может подвергаться ограничению, но только исходя из целей обеспечения сосуществования в принципе некоординируемого множества лиц, участвующих в корпорации. Формальным критерием перехода в подобное состояние могло бы служить приобретение статуса публичной корпорации. Кроме того, ограничения свободы договора возможны, но в меньшей степени,

вцелях защиты интересов кредиторов корпорации, однако лишь в той мере, в какой законодатель будет пытаться дальше проводить политику защиты интересов кредиторов корпорации средствами собственно корпоративного права; с перетеканием подобной защитной функции

виные области регулирования (главным образом, в институт банкротства) значение подобных ограничений будет только снижаться.

После рассмотрения общих проблем соотношения сделки учредителей со смежными понятиями в рамках общегражданской референции можно перейти к рассмотрению частных вопросов уже в рамках сугубо корпоративного права с тем, чтобы показать, как подобные проблемы проявляются в отдельных институтах корпоративного права.

II.Свобода договора при учреждении корпорации

2.1.Как уже отмечалось выше, с огромным количеством ограничений свободы договора учредители впервые сталкиваются, когда, достигнув принципиального согласия создать корпоративное образование, им приходится также согласовать ряд иных условий, необходимых с точки зрения позитивного права для того, чтобы сделка учредителей признавалась заключенной и порождающей правовые последствия. При этом основная часть таких условий в ходе их согласования сторонами реально вообще не предполагает какого-либо широкого дискретного усмотрения сторон, поскольку содержание таких условий

344

Свобода договора и корпоративное право

преимущественно предопределяется императивными нормами закона. Однако как только по всем условиям многостороннего договора (сделки учредителей), как требуемых законом, так и выставленных отдельными учредителями в качестве условий, подлежащих согласованию, достигается согласие всеми учредителями, такая сделка признается заключенной и порождающей правовые последствия не только для лиц, ее совершивших, но также и для всех иных лиц, кто присоединится к ней впоследствии.

Понятно, что договорное обязательство связывает лишь тех лиц, кто в нем участвует (п. 3 ст. 308 ГК РФ), то есть тех, кто заключил договор, а потому по общему правилу не порождает прав и обязанностей для третьих лиц. Вместе с тем учредители, однажды заключив сделку, которая среди прочих условий определяет все последующее функционирование корпорации, в той части, где учредители вправе устанавливать что-либо самостоятельно (это все вопросы, где нет жестко предписанного императивной нормой правила поведения), задают правила поведения, которые обязательны не только для них, но и для всех тех, кто впоследствии присоединится к корпорации. В данном случае наблюдается, ровным счетом, та же картина, что

вобычном договорном праве, когда используется конструкция договора присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ), правда, с двумя небольшими коррективами. Во-первых, условия, включенные в такой договор (сделку учредителей), разрабатываются не одним лицом, являющимся потенциальным контрагентом в подлежащем заключению договоре (обычная модель для ст. 428 ГК РФ), а являются плодом компромисса и прежнего согласования между учредителями. Во-вторых, присоединившаяся сторона, которая могла принять только все условия договора, не получает права со ссылкой на п. 2–3 ст. 428 ГК РФ требовать расторжения или изменения такого договора после присоединения (общий порядок по ст. 428 ГК РФ). Лицо, впервые присоединяющееся к корпорации за счет приобретения доли в уставном капитале ООО

или акции, фактически имеет одну опцию выбора, построенную по модели «все или ничего», т.е. либо оно принимает те условия, которые ранее были выработаны учредителями, причем принимает полностью и в неизменном виде, либо оно не становится участником корпорации вовсе. Никакого обсуждения, изменения или последующего изменения условий сделки учредителей в таком случае невозможно, конечно, если на то не будет доброй воли всех иных участников корпорации, иначе подобное добровольное пересогласование условий превращается

вобычный переговорный процесс и в итоге выливается в перезаключение сделки учредителей на новых условиях.

345

Д.И. Степанов

Если сделочно-договорная парадигма применима к акту волеизъявления, совершаемого учредителями, то почему, спрашивается,

вданном случае вновь возникший участник корпорации, только что присоединившийся к ней по модели договора присоединения, не может ставить вопрос о последующей судебной корректировке несправедливых договорных условий, которые он вынужден был принять

всилу подобной модели заключения договора в отношении него и присоединения к ранее совершенной сделке (общая норма п. 2–3 ст. 428 ГК РФ)? Видимо, ответ на этот вопрос лежит в плоскости превалирования в корпоративном праве воли большинства над устремлениями меньшинства – конструкции, так часто используемой в различных институтах корпоративного права. Соответственно, каждый вновь присоединившийся участник корпорации рассматривается изначально как миноритарий, который получает долю корпоративного контроля,

впринципе не влияющую на расстановку сил внутри корпорации, а потому такому участнику не может быть дан объем прав, соответствующий тому, что получает контрагент в обычном двустороннем договоре, который был заключен по модели договора поручения. Напротив, если вновь приходящий участник оказывается значимым инвестором, вкладывающим в корпорацию существенный вклад, либо приобретающим все доли в уставном капитале или акции либо хотя бы существенную их часть, то такое лицо сможет на этапе согласования условий с прочими участниками корпорации добиться пересмотра не устраивающих его условий либо самостоятельно их изменить в силу того самого превалирующего участия (принципа большинства) как только он станет полноценным участником корпорации.

Наконец, такой вновь присоединившийся участник может и вовсе добиться признания отдельных условий недействительными (например, нашедших отражение в уставе корпорации) через заявление соответствующего иска, но только в той части, в которой эти условия противоречат императивным нормам корпоративного законодательства (п. 2 ст. 428 ГК РФ опять-таки дает присоединившемуся лицу больше прав в этой части, поскольку позволяет ставить вопрос о корректировке условий, не только противоречащих закону, но также значительно обременительных в сравнении с иными схожими договорами).

Таким образом, учредители в рамках той небольшой договорной свободы, что им предоставлена корпоративным законодательством, могут создавать правовые установления, которые будут обязательны для всех вновь присоединившихся участников корпорации, причем они будут неизменны до тех пор, пока в заданном законом и развитым сделкой учредителей порядке такие вновь присоединившиеся

346