Кузьмичева Е.А.
14.05.2017
Ответственность «теневых» директоров (в рамках темы № 12)
1 сентября 2014 года Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ) дополнен ст. 53.1 «Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица», которая содержит в том числе положение об ответственности за убытки, причиненные юридическому лицу по вине лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица (в том числе возможность давать указания лицу, которое уполномочено выступать от имени юридического лица, и членам коллегиальных органов юридического лица) и обязанного действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно.
Как показывает анализ судебной практики за период с момента появления указанной нормы до сегодняшнего дня, привлечение к ответственности лиц, фактически контролирующих деятельность юридического лица, пока не получило широкого распространения. Следовательно, критерии отнесения конкретного лица к числу фактически контролирующих российской правоприменительной практикой в настоящий момент четко не сформулированы. По этой причине представляет интерес регулирование вопроса привлечения к ответственности так называемых «теневых» директоров в зарубежных правопорядках.
1. Понятие «теневого» директора в иностранном праве
В апреле 2013 года Лондонской школой экономики подготовлен отчет для Европейской комиссии1 (далее – Отчет), предметом которого является анализ вопросов обязанностей и ответственности членов органов управления в отношении компании в соответствии с законодательством 28 стран-участниц Европейского союза. Отчет содержит в том числе сведения о законодательном регулировании и наличии в судебной практике и доктрине понятия «теневого» директора.
Согласно п. 2.2.1 Отчета, в подавляющем большинстве стран ЕС понятие «теневого» директора определено тем или иным образом в правовой доктрине или судебной практике. Исключением являются Болгария, Латвия, Польша, Словакия и Словения, не признающие возможности возложения на «теневого» директора каких-либо обязанностей в связи в его неформальным участием в деятельности компании.
В законодательстве Великобритании для обозначения фактически контролирующего компанию лица, не являющегося ее формальным директором, используется понятие «теневого» директора («shadow director»). Под ним понимается лицо, в соответствии с указаниями и инструкциями которого имеют обыкновение действовать директора компании2.
При этом лицо не может быть признано «теневым» директором лишь по той причине, что директора компании следуют его советам, предоставляемым им в профессиональном качестве3.
Права и обязанности директора применяются к «теневому» директору, в той мере, в какой действия или указания «теневого» директора соотносятся с принципами общего права и права справедливости4.
Andreas Cahn и David C. Donald отмечают, что многие положения, применяемые к де-юре директорам, включая нормы об обязанностях по отношению к компании, в равной степени применимы и к «теневым» директорам5. Примером тому может служить одно из дел6, в котором английский суд установил, что «теневой» директор обязан проявлять добросовестность при формулировании выдаваемых им директив7.
Стандарты допуска к листингу и раскрытия информации Лондонской фондовой биржи8 также оперируют понятием «теневой директор», который пользуется теми же полномочиями, что и директор или старшее должностное лицо общества, формально не занимая при этом какой-либо должности.
Как указывает Stephen Griffin, основываясь на законодательном определении «теневого» директора, можно прийти к заключению, что под ним понимается лицо, оказывающее доминирующее и определяющее влияние на деятельность компании и несущее ответственность за формирование и реализацию политики компании через так называемый «puppet» board of directors – управляемых директоров. Термин «теневой» подразумевает, что деятельность такого лица по управлению компанией носит скрытый характер и осуществляется через лиц, которые явно или очевидно позиционируются компанией как ее де-юре или де-факто директора9.
В отчете по Великобритании, являющемся приложением к Отчету, содержится указание10 на разграничение понятий «де-факто директор» (лицо, действующее как директор, но не являющееся директором де-юре, например, назначенное на эту должность по ошибке или продолжающее действовать в таком качестве после прекращения полномочий) и «теневой директор» (в том значении, как оно определено в Законе о компаниях 2006 года).
На практике суды признают влияние «теневого» директора в случаях, когда большинство директоров, играющих роль в принятии компанией решений, традиционно действует в соответствии с его указаниями. Этот жесткий критерий был установлен в одном из дел11, когда действие подобным образом меньшинства директоров было признано недостаточным. В другом деле12 суд указал также, что директора должны следовать указаниям «теневого» директора регулярно в течение продолжительного периода времени. Помимо того, иногда можно выделить период, предшествующий признанию лица «теневым» директором, когда директора компании действуют в соответствии с его инструкциями, но эти действия еще не носят регулярного характера13.
Таким образом, авторы отчета по Великобритании приходят к выводу о том, что стандарт доказывания при признании лица «теневым» директором весьма строгий.
Еще одним критерием признания лица «теневым» директором является доказанность его реального влияния на действия директоров компании, при которой отсутствует необходимость доказывать то, что такое лицо давало указания в каждом конкретном случае. Указанный критерий был сформулирован в деле Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell [2001] Ch 340, оказавшем существенное влияние на развитие отношения английской судебной практики к «теневым» директорам. Суд указал, что нет необходимости устанавливать отношения подчиненности между реальными директорами и лицом в целях признания последнего «теневым» директором. Действия лица могут быть расценены как действия «теневого» директора даже в том случае, если реальный менеджмент компании имеет возможность высказывать самостоятельные суждения14.
В отчете по Германии15 важным моментом, на который обращается внимание, является то, что «теневой» директор – это лицо, в первую очередь, не являющееся директором де-юре. Также указывается на основной критерий отличия «теневого» директора от директора де-факто – он не участвует в управлении компанией открыто. Тем не менее, он дает инструкции и указания реальным директорам, которые им следуют.
Важную роль в вопросе признания лица контролирующим в немецком законодательстве играет регулирование деятельности группы компаний. «Следствием [образования группы] является право материнской компании давать указания контролируемому обществу, которые должны выполняться советом директоров последнего (§ 308 II AktG16). Если в группе материнская компания дает указания контролируемому обществу, совет директоров материнской компании отвечает за них так же, как и за решения, принимаемые в отношении последней (§ 309 AktG). В противном случае он может понести ответственность перед контролируемым обществом (§ 309 II AktG)… При отсутствии договора о контроле, например при создании группы de facto, материнская компания не может использовать свое влияние для принуждения контролируемого общества к заключению невыгодных договоров, если только отсутствие выгоды не компенсируется по окончании того же финансового года (§ 311 AktG)»17.
В отношении обществ с ограниченной ответственностью (GmbH) используется также доктрина управляющего de facto (faktischer Geschäftsführer), под которым подразумевается лицо, выступающее в качестве фактического управляющего общества без назначения на должность и на которое в этом случае распространяются положения об ответственности директоров, назначенных в установленном порядке18.
В законодательстве Франции, как указано в Отчете, не содержится понятия «теневого» директора, но наукой и судебной практикой выделяется понятие де-факто директора («dirigeants de fait»), под которым понимается лицо, свободно и независимо осуществляющее руководство компанией, как единолично, так и совместно с другими лицами, на регулярной и продолжительной основе, не являясь при этом директором де-юре19. Поскольку де-факто директором может быть признано любое лицо, определяющее деятельность компании, например, единолично принимающее самые значимые для нее решения, представляется, что французское понятие де-факто директора охватывает и понятие «теневого» директора.
Кроме того, ответственность может нести материнская компания, «будучи назначенным директором dirigeant de fait (квазиуправляющим) либо исполняя обязанности директора de facto, dirigeant de fait без специального назначения на должность, однако на практике осуществляющего руководство дочерним обществом»20.
Итальянскому праву также незнакомо самостоятельное понятие «теневого» директора («amministratore ombra»), поскольку судебной практикой не проводится различия между ним и директором де-факто, под которым (даже в отсутствие законодательного определения) единодушно понимается любое лицо, руководящее компанией без надлежащим образом оформленных полномочий21.
В испанском корпоративном законодательстве, представленном Ley de Sociedades de Capital (LSC), понятие «теневого» директора отсутствует, но оно известно правовой доктрине и развивалось на базе английского права, соответственно, определяется тем же образом, что и в законодательстве Великобритании. В зависимости от широты толкования определения де-факто директора оно может включать или не включать понятие «теневого» директора. Этот момент имеет принципиальное значение, поскольку широкое понимание де-факто директора (включая «теневого» директора) позволяет применять к «теневым» директорам (особенно контролирующим участникам) нормы об обязанностях в отношении компании и, следовательно, ответственности перед компанией. Согласно противоположной точке зрения, понятие директора де-факто предназначено для защиты третьих лиц, добросовестно полагающихся на наличие у такого директора полномочий действовать от имени компании, следовательно, оно не может охватывать понятие «теневого» директора. В этом случае действия последнего расцениваются как мошенничество, следствием которого, однако, является также применение норм об обязанностях и ответственности, предусмотренных LSC для де-факто директоров22.
В ст. 401-2 Торгового кодекса Кореи (KCC) содержатся нормы об ответственности директоров де-факто, или теневых директоров, действующих в качестве избранных директоров, но при этом не занимая официального положения в обществе. Директор материнской компании, который фактически принимает важные деловые решения для дочернего общества, может считаться де-факто директором последнего. В таком случае он несет такие же фидуциарные обязанности, как обычные директора, и может отвечать за убытки вследствие нарушения данной обязанности перед дочерним обществом. Де-факто директором считается в том числе лицо, которое дает указания директору по управлению деятельностью, используя свое влияние на общество23.
Таким образом, большинство зарубежных правопорядков признает возможность влияния «теневых» директоров на деятельность компании с целью применения к ним норм о фидуциарных обязанностях перед компанией и ответственности за их нарушение.