Тест фактического нарушения прав (special injury test)

Требование является прямым, если участник получил ущерб, который является отдельным и отличным от любого вреда, понесенного корпорацией. Этот тест требует от суда детального анализа полученного вреда. В некоторых штатах применяется более строгий стандарт, требующий, чтобы характер нарушенного права был не только отличным от ущерба, понесенного компанией, но также и от любого вреда, понесенного другими участниками. Примером является уменьшение стоимости акций в результате неправомерных действий менеджмента компании, что является косвенным иском, так как затрагивает всех акционеров одинаковым образом. Данный тест широко распространен в штате Иллинойс.

Тест неисполнения обязанности (duty owed test)

Этот тест требует от суда, чтобы он определил две вещи: была ли обязанность нарушена; по отношению к кому была неисполнена обязанность.

Требование является прямым, если директор посягает на право, принадлежащее участнику на основании устава корпорации, закона, корпоративного договора.

Например, участник может предъявить прямой иск за нарушение договора, в котором он являлся стороной. Несмотря на то, что у корпорации может быть основания для такого же иска. Тест используется в практике судов штата Индиана.

Целесообразность использование конструкции косвенного иска

Важным принципом корпоративного права является принцип большинства: тот, кто становится участником компании, как правило, обязуется соблюдать законные решения большинства по ее делам. Однако он должен быть сбалансирован с необходимостью защиты прав меньшинства. Эффективная защита прав миноритарных участников по праву считается краеугольным камнем современной системы корпоративного права. Поэтому косвенный иск возник как способ защиты прав меньшинства.

В литературе встречаются различные мнения о полезности судебных разбирательств, инициированых участниками в защиту интересов компании. Одни, руководствуюсь принципами экономического анализа права, не поддерживают данную конструкцию. Тем не менее, многие другие исследователи предположили, что, несмотря на свои недостатки, косвенные иски играют важную роль в эффективном корпоративном управлении, являются своеобразным «громоотводом» для участников компании. В свою очередь предоставление участникам эффективных средств защиты поддерживает доверие инвесторов, обеспечивает применение санкций за неправомерное поведение управленцев. Coffee and Schwartz утверждают, что косвенные иски играют важную роль в сдерживании директоров от нарушения их обязанностей¹⁹. В предотвращении необдуманных действий руководства косвенный иск помогает согласовать интересы менеджеров с интересами компании, и может быть «ключевым элементом в снижении издержек, присущих управлению публичными компаниями».

Это расхождение во мнениях отражено в дебатах в нескольких странах.

Верховный суд Соединенных Штатов заявил, что косвенный иск уже давно является «главным регулятором корпоративного управления» и предоставляет большой стимул избегать, по меньшей мере, более грубых форм нарушения интересов участников. Другие считают, что косвенные иски являются «дорогостоящими, опасными и непродуманными» и не обеспечивают адекватной защиты миноритарных акционеров.

По нашему мнению, косвенный иск должен обеспечивать баланс между предоставлением эффективных средств правовой защиты участникам, и в то же время, позволять директорам компаний свободно проводить разумные управленческие решения, не допускать чрезмерных злоупотреблений правом на косвенный иск. Это подтверждается тем же принципом большинства, который означает, что участники не должны чрезмерно влиять на обычный ход управления в компании. Очевидно, что руководство должно быть защищено от враждебно настроенных миноритарных акционеров, которые при использования права на косвенный иск изначально не действуют в интересах компании, предъявляют многочисленные и необоснованные претензии.

К сожалению, в отличие от большинства зарубежных правопорядков, в российском праве не так много сдерживающих барьеров при предъявлении косвенных исков.

В США истец – участник может заявлять косвенный иск, если докажет, что он требовал предъявления иска от совета директоров или что у него были веские причины не подавать этот иск.

Иск о возмещении убытков может принести больше вреда, чем пользы компании, например, оказать большой репутационный вред или привести к несоразмерным издержкам на ведение дела.

Таким образом, косвенные иски могут сыграть важную роль в корпоративном управлении, обеспечив возможность исключить безнаказанность директоров компании.

Доступность косвенного иска и его используемость зависит от многих факторов, в частности, таких как:

• Наличие процентного барьера участия в управлении корпорации и его величина

Если он маленький, то высока вероятность недобросовестной подачи иска. В Германии акционеры могут предъявить косвенные иски органам управления общества, имея долю участия в уставном капитала в размере 1% или, если рыночной стоимости их акций равняется 100 000 евро²⁰. В Германии также предусмотрена процедура предварительного рассмотрения судом косвенного иска (Klagezulassungverfahren), в рамках которой, суд решает следующие вопросы:

- были ли убытки обоснованы, и оправдано ли рассмотрения иска уже в обычном процессе;

- производится ли взыскание в интересах компании;

- обращался ли акционер с требованием о предъявлении иска к совету директоров.

Другими не менее значимыми факторами, влияющими, в различных юрисдикциях, на использование модели косвенного иска являются:

• Распределение судебных расходов

• Доступ к информации

• Возможность привлечения к ответственности не только директоров, но и контролирующих лиц

Первоначально конструкция косвенного иска была выработана в прецедентном праве англо-саксонской системы права как средство защиты миноритарных участников и обеспечения эффективного режима корпоративного управления. В зарубежной литературе косвенный иск все чаще рассматривается в качестве важного инструмента контроля корпоративного поведения, который направлен не только на получения компенсации вреда в пользу компании от действий ее менеджмента, но также и на предотвращение будущих нарушений.

На двойственную природу косвенного иска указал также апелляционный суд Онтарио в деле Richardson Greenshields of Canada Ltd v Kalmacoff: косвенный иск отдельного акционера в интересах компании служит двойной цели. Во-первых, это гарантирует, что акционер имеет право вернуть имущество или принудить осуществить свое право компанию, если директор отказывается это делать. Во-вторых, что более важно, помогает гарантировать определенную степень ответственности, и обеспечить контроль над Советом директоров²¹.

Аналогичным образом суд США в деле Diamond v Oreamuno заявил, что цель косвенного иска состоит не только в компенсации потерь компании, но и в устрашении ее менеджмента. Дополнительный эффект от заявления косвенного иска состоит в предотвращении/предупреждении неправомерных действий директоров в будущем, так как реальная перспектива ответственности, возможные финансовые, репутационные потери, утрата социального статуса, служат сдерживающими факторами против нарушений директором своих обязанностей, и тем самым обеспечивают определенную степень ответственности директоров и менеджеров компаний²².

Косвенный иск является исключительным способом защиты, поскольку он применяется только в случае бездействия менеджмента компании, что является оправданным, поскольку нарушать баланс корпоративной структуры управления возможно только в экстраординарных случаях, например, когда члены правления или директор не инициируют разбирательство в защиту интересов корпорации, проявляя явную халатность по отношению к своим обязанностям.