Экзамен зачет учебный год 2023 / Домшенко В.Г._Эссе

ДомшенкоВ.Г.

Значениесудебнойпрактикивстраконтинентальнойахсистемыправа

Деятельность судовпоприменениюза

конодпраительствассмотконкделрениитных

играетсущественную

ольвправовойжизниобщества.Вмпстем

омимо разрешения

судами конкретныхспоров

посуществу

,имиосуществляетсятолкованиеприменение

права,

втомчисле

вслучаях

, котсутствуетгдаоднозпонправиманиеачннормвых

,а иногдаи

фактическоесоздание

правовыхнорм.

Несмотрянато,чтосистема

континенправаотлотсистальногочиеобщегоправамы

придаетсудебнойпрактикеменьшзнач, немконтинентальнойниев системеправа

постепеутверждвзгляднпрноанетолькоавоетсякакнавместилищенорм,

1.

сформулированныхзаконодателем,

какрезутолкованияэьнормихатсудьями

Внастоящработмырассмотримей

значениесудебнойпрактикевстранах

континентальной

системыправа,

главнымобразомвоФранцииГермании,поскольку

именно правовые

системыпоследнихпослужилиобразцомдлямно

гихстран,втомчислеаходящихсяза

превропейскогоделамиконтинента.

Франция.

Какуказываетсялитературе,

моментуВеликой

французскойреволюции1789

года ксудамв

Франции относилисьболнедовериемшим

2.

Вэтойсвязин

е являетсяудивительным

,что

одной изидей,возникших

входеВеликой

французскойреволюции

, являпоплоноедчинениесудейьзак.Согласнону

идее Ш.

Монтескье – создателяконцепцииразделения

властей,судыдолжны

были бытьвсеголишь

устами,про буквузносящимизаранеепредустановленно

гозаконодателемзакона,

механическибеспристрасприменяегосоответствующимспноьбстоятельствамрным,

3.

будучи безымяннымиагентамизакона

КакотмечК.ЦвиаХ.Кетцютйгерт,счипротиворечалосьпринципуразделениявластейщим

4.

наделсудейп ние

равомтолковатьзакон

Напрактикеэ енденцпроявилтом,чтоФрасьнцузск

гражданскийкодекс1804года

(далее - ФГК)

попытсделатьм лиськсимальнопростымпонятным.

1 Гражданскрубежныхиторгопраз востранпо.бщред.

проф.В..Безбахаипроф.В

.К. Пучинского. М.:

МЦФЭР, С. 38.

2 См.обэтом: Germain C.M. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France /

http://www.law.duke.edu.

3 МонтесШ.Одухезаконоье

в//Избпранныеоизведения.М.:

1955С. 297. .

В тожевремя

французскимсудампредоставлялвозможнособрзатолкованиемщасьться

неясныхзаконоилиприрмдательныхвозникн,прнеурямоосавениигулированного

взаконе,взаконодоргантельный

(система référé facultatif)5.

Этофактически

означалолишениес

удовпрсамостоятельвтолкованиязапол енияого

пробеловзаконах.

Помимо этого французскимсудамбылозапрещеноподменятьзаконодателя,формиру

собствпреправоцедентноенное.Так,тексте

ФГКбыла

прямая норма (ст. 5)

,согласно

которойсудамбыло

категорическизапрещено

оздаватьнормыобщегохарактера.

Вцелях

предотвращения фривольного толкованиязаконовбылучрежденКассационный

трибуналФранции

. Поперво

начальной идее Трибунал не былнаделсудфуебннкцыми

иями,

а был лишь контролирующим органом.Егоосновнойзадачейбылоотмр шениятехнять

суд,которыеотступалив волизаконодат,выражтекстезако,иляннойимались

недозволеннымсамоуправствомпритолковании

закона. ПриэтомКассационныйт

рибунал,

отменивсудр ,бноешение

изначально неустанвзвераменвливалтерпретациюую

6.

Однако вреальнвоплоидеюпоследоваттитьразделправотворческойиниильном

судебнойфункцийоказалось

намного сложнее,чемказразработчикамлосьФГК

.Система

судебныхзапросов,обращенны

хкзаконод,оказателюлась

абсолютнонежизнеспособной

на

практике фактически незаработала .

Вэтойсвязи

судыбыливынужденыразрешатьспордажетехслучаях,котсутствовалагда

прямаянормазакона.Другоговыходаних

просто небыло,

посколькув

текстеФГКбыло

прямозапрещено

отказывпраподвпредлогоматьсудииотсутствияпри енимой

законодательнойнормыст.(ФГК4).

Этопосутизаблокировало

идеюсудебныхзапросов

законодателюиоткрыло

путь болееактивномуучастиюсудовразвитиигражданск

огоправа.

Позднее

Кассационный

трибуналбылпереименованКассационныйуд

(высшая

французсудебнинстпогражданскимкаянцияуголовнымделам)

,который

вместо

контролязасвоеволиемсудсамзглавилпроцесссудебнправ,когдагопритворчества

отменерешнижестнийсудовонначалустанавливатьящихе

динственноверную

интерпретацию.

Темсамым

судебнаяпрактикасвободно

стзаполнятьла

пробелыв

ФГК7,создава

я новые

институтыграждпр,полносаванскогоотсувтекстеьюствующиеФГКлишь

частично

упомяну,ипутемдоссвободныеатчнолкухованияченьдгоотлбуквыо

5

Тамже.С. 127.

6

Какотмечают

ЦвайгертК.Кетц, Х.,

«отклонением»текстазаконаввременасчиталосьдажеегопрос

тое

толкование,равнокаксудр бные,шенияпринимаемыесцельюзаполнитьпробвзаконодательстлы

веСм(.:

ЦвайгертК.Кетц, Х.У

каз.соч.С. 126).

7

См.напр.:

МорандьерЛ.Ж.дела.Гражданскоеп Францииаво.М., 1956Т. С. .126.

– 127.

закона8.

Вэтойсвязин

ельзянепризнать,что

идея «беспробельности» закбылопровергнутана

жизнью.

Судамвусловияхявногопробела

,противоречийилинеясности

ФГК,атакже

усложнениясуществующих

возникноновыхсоциальныхяв,енияленийкоторыхдажене

подозревали создатКоделикса

,ничегонеостав,кромеаконлосправилатруировать

поведения,примеотношекаждогоимыеконспоракретнии.Такиеспорыд хгоддили

Кассациуда,котонногор

ыйделалокончательныйвыборпользунаиболеесправ дливого

решения,анижесудыв втпрактикеоящиеейпоаналогичнымдеследовамуказ линным

ориентирам.

Темса ым

ожноговоритьвозникновенииде

-фактонопр,когсудебнаямавапрактика

поопре деленнвопрокомусформирнчательно, валась

и

судыпрактическивсегда

применяют такиенормы

ваналогичн ыхспорах ,аучаст никигражданскогооборота

вынуждены

учитывать их всвоейдеятельности.

Вмсте,какстеотмРенеДавидчал,междунормами,выработасудебнойпрактикой, ными

инормами,установленнымизаконо,существуютдваателемотличияжных.Первоесвязано

срольютехилидругихвданнойсистеме.Судебнаяпрактикадействуетрамках,

установдляпрзенныхаконова,тогкакдеятельнателемсамогзаконодателясостоитсть

именновустановленииэтихрамок.Правовнормая

– этовтороеразличие,

– созданная

судебнойпрактик,неимееттогаво,которымйоритетаоблз даютно. рмыдательные

Онадостаточнонепр,еем влюбойжномаотброситьментилиотменитьвсвязи

рассмотрениемновогодела

9.

Небезынтересным представляется взглядФрансуаЖени,изложенныйвегознаменитойработе

«Методтолкованисточниковпозчастногоятивногоправа»

(Methode d'interpretation et

sourcesвпервыеenопубликованнойdroit1899г.Фprive.Жениpositif),

посвятилбольшую

частьсвое

фундаментальноготруда

развенчафикцииполправанобоснованиюоты

правасудовнасвободноеправотвотехсфе,которыепрямочествоахн

епокрытекстыом

законапробель( зонах)По.егомн,сложениюыхф практикактивнаявшаясясудовзачастую

неявляетсяреальнымтолковазаконодательства.Вместоиемтолкволизаконодателявания

реальностисудызамещаэтуволсобсютовременными

зглядами,окоторых

законодательдаж

енеподозревал.Такимобразом,

- писалон,

-

судыподдерживают

химерическуюидеюополнотегражданскзаконодавместого,чтобыпрямоельства

признатьреальность

- наличиевзаконодательствемассыпробелов,которсуд,выступая

в

этихслучаяхкакправотворцы,заполняютисходяизсвоегопониманияоптимальногос

8 Можнопривести

следующие примеры,сформировашиесяизначальсудебпрактикеной

: институт astreinte,

злоуправомотребление,ответственноспроизвопотребителяпереконечнымд ,ьвведениеотдельныхм

случаевбезвиновнойответственности,договорыпользу

третьихлиц,неосновательноеобогащениедр.

9 ДавидР.Основныеправовыеси овремтемы.М.М: еждународныенностиотношения, 2009С. 112.

-113.

политико-правовойточкизрениярегулирования

10.

Приэтом

Ф.

Женинеставилподсомнениестатусзаконодателякакосновнправ. готворца

Основнзадачасудов,согласноя

его

позиции,

состоитвпримененииустановленных

законодателемнорм.

Витоге,к

ак справедливо отмечавлитературется

11,судебнаяпрактикавчастности( ,во

Франции)пе средстваостолкованияоль законов,пре особыйратившись

дополнительныйисточникправа

,именуемыйисточником« врамза» ахона

;решения

КассациоудаФранциивопредногостепначиленигрролн,баойтьютизкую

английскомусудебномупрецеденту.

Приэтомотдельны

е исследователиметкоподмечают

,чтодсихпорф анцузскаяметодология

разрешенявляетсяспоровналицемерболеепосравнетольконсамериканскойению,но

иснемецкой.Так,приводиттотаргумент,чтооссравнитьятаточнократкиеумещающиеся(

зачастуюнаоднойстранице)скрывистинныаргументыющ,приведшиесуд

к

окончательвыводу,решеКаснсияомуациудаФранц,соднстного,ийри ны

современныемногостраничрешВ рховниясудаСША,которыхнприводитсяогоые

множествоссылокнаучныеработы,судпрактикуебную,этические,ценностные

прагматическиеар

гументы,атакжедостаточноподробныеитранспарентныерешения

- сдругой 12.

ВерховногосудаФРГ,похожиезачастуюнаучныеэссе,

Германия.

Немецкаясудебнаясистемаещедовступсилуения

Гермгражданского

уложениядалее(

–

ГГУ)

успеланабрать

значительныйпол юридическийтичв.

Верхсудмогвполневныйспокибдополнительнзйноаргументацииввопросе,кот ромй

егос былставнесогласенпозициейнауки

объявитьрешении,чтоученые

-пандектисты

ошибаются.

Пословамавторит

етнемецкого

цивилистаР.

Циммерманна,целыйряд

немецкихсуд, ожв,Верховныйчносудидо1900г.имелизначительнуюсвободудля

маневра13.

Послев

ступлениевсилуГГУ

руководящриентбылирами

параграфыУложения

. Вто

жевремяб

ольшой заслугойВерховнсудабылото,чтоонсторожногоразвиправоал

адаптировалегокновымменяющимсяобстоятель,стаприэтомаясьнепорыватьтвам

прошлымбезнеобходимости.Дляэтого

,каку азываетсялитературе,

судыапеллировалик

общеправовой интуилздравомуисмыслуции,находилидоговорахподразумеваемые

14.

усл,конструвияквазиотношениярк валинтрактные

ииспользовалидругпр емы

В самомконцеXIX

- началеXXв.Гермаоковступиланчательноия

фазу ускоренной

10 КарапетовА.Г.Борьбазапризнаниесудебнправвоеврготвиоамерикпейрчеправес.Мтваком.: нском

Статут,

2011,С. 25.

11 Гражданскрубежныхиторгопраз востранпо.бщред.проф.В..Безбахаипроф.В.К.Пучинского.

С. 38.

12 КарапетовА.Г.Ук

аз.соч.С

. 64.

индустриализациипос

ледовавшихзанейсоциокультурных

изменений.Такиес

ущественные

преобразования немоглинесоздаватьтренийустаревающейправовой

системой пандектного

частногоправа.

Вэтихусловиях

активнуюрольпоразвитиюграждпрвзялинаванскогосебянемецк

иесуды,

которыенетолькосоздавалин доктринывыеинституты,ноиногдашли

вопрямоеки

выраженбуквызако.Несомненно,кай

олоссальнуюроль

здесьсыгралВерховныйсуд

15.

Формальнымприкрытиемдляакт

ивногодополненияисправления

ГГУстановилисьего

гибкие нормы-принц,так,например,какепыположениядобросовестности

идобрых

нравах,которыестали

отличичернемецктельнойой

кодификации.

Зачастую использэтихобщихложенийваниепроисхотогда,когспециальныедилонормы

судамипризнавявноустаиревшимились

даже политико -правсоовымбражениям

требующимипересмот

равновыхсоциальн

ыхуслов.Приэтомсуднеотменялях

соответствующую нормузак, топрна,котовоонапредоставлялаоеучастникуоборота,

суднепризнавал,с

сыл,вчаясьстности

,назлоуправомотребление,недобросовестность

нарушениедобнравовых

.

Темсамымсуды

получилиинструмент,одн,ойроны

имеющийсявзаконодательстве

ине

ставящийнеудобныхвопросов

олегитимрешенийсуда, ости

сдругой

- фактически

развязывающийимруки

возможности адаптации законодательства.

Вэтойсвязидовольно

быстронемецкие

судысоздалиогромныймассивтакназываемого

немог 16.Как

«судебногоправа»

,неучитыватькоторыйниодинпрактикующийюрист

отмечавлитературе, тся

сталоневозможнымтольколишьположКодексаниямлать

какие-либооднозначныевывсодержанииграждпр,вособенностиванскоговсф

ере

обязательственногоправа

17.

Такимобразомможноговорить,чтонемецкиесудывзялинавооружениеметодологию

юриспрудинтересовнции

18.

Вовторойполовине

XX в.немецкиесудыокончательнопревратилипринцип

доброс,провписанныйГГУестности

(§ 242),всеголишьприменительнокпорядку

исполнениядоговоров,базовый

принципграждправанского

,нависающийнадлюбыми

конкретныминормамиспособныйихотменитьмодифицили,когдасооброватьажения

полиправаэттребуютикиого.

Помпрдобросовестностимонципазначительнуюрольв

развитииграждпрсыгралаваинскогоигра

етнонедействительностирмасоглашений,

противоречащихдобнравам(§ымГГУ)138.

15 Дернбург Г. Пандекты. М., 1906Т. Общая1:часть.С.

. 75

16 Так,например,в

опрекипозицииавторовГГУсудыокончательноутвердилидоктринупреддоговорной

Следуотметить,чтоКонституцисудГерманиинеразодсудобнныйреялбные,шения

вынесенныеоткровеннопротивбуквойгражданскогоречиизакона

19.

(contraе legem),

слиони

сообразуютсяобщпринципамиКонституции

Такаятивизациясудебнправ,пословамготворчества

Я. Шаппа,вызванатомчивсесле

увеличивающиотставаниемгражданскогозаконодательствадинамсясоциальногоки

развития20.

Вышнеознсказанное

ачает,конечно,чтовГерманофициальнодействуетпринципстрогой

обязатпре.цеденльностови

Темменее

правотворчессудебнаяпрактивысшихсудовкая

ГерманииприобруковоеОднако. лречьидетящуютом,чтонижестоящиесуды,как

правило,сл

едуютрешениямвысшихсудов,заполнтотилинойпробелвзаконешилих

выбратотилиинойвшихарианттолковаспорзаконойияно. рмыдательной

Сучетомэтого,еслиможноговоритьсудебнойпрактикекакобисточникеправа, только

всоциологи ческомпонимании,тоестьвтомплане,чтопрактиканижестсудовящих

подавболслучаевяющьшиенствемрархиисудевлабудснойлтиедовать

прецедентамвысшихсудов

21.Это,к ,неотноситсячнокрешеКо иямституционногосуда,

решениякоторог

ообладаютобязательнойсилой.

Витоге,каку азываютК.ЦвайгертиХ.Кетц,положенияГГ

Укак(,впрочем,инормыФГК)

былистоль

сильноотлакированысудебны«

правом »,чточастоднолишьчтениезакона

можетнедатьнималейшегопредставления

действующем «живом»праве,делодошло

того,чтосудебн« прав»сталоигратьстольебольшуюроль,чтон законармы, основании

которыхоновозник,можнбыбыбезболезло отме,нопасаясьн,чтоитьенноврезультате

этогорухнетвсездание

22.

Разница междунемецкойифранцузссудебнойпрактикой

состоитвтом,чтонемецкиесуды

фактически достигали результата засчетиспользнесквстроенныхванльктекстГГУиях

общихоценочныхкатегорий,втовремякакфранцузсксудычащевсегообходилисье

без

этоговсилуоткрытостисамихформулироФГК.Там,гден мецсудамвсиоклимишкому

детальногостиляГГУпотребиспользуниверсальноговалкорректорасьваниевиденормы

одобросовестндляпрямогоопровержеилистидификаконкретныхспеияциаи

льных

норм,французсудам,несвязаннымктольсильно

детальнымрегулированием

,было

достатвидтолковаизменятьчно

ниеобщпри,изкоторыхнципов

ФГКвомногомисостоит.

Крто,какгоотмечалосьвыше,французскпотомусудамбылокудапрощеещеи ,чтоони

освободилисебяотнеобходимоститранспараскрентноывать

убликеистинныемотивы

Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991, P. Цит79.п (

о:КарапетовА.Г.Указ.соч.С.

174).

22 Цвайгерт К., Кетц Х. указ. соч. С. 156-160.

решения.

Длятого,чтобы

вопредстеплениной

сгладить разрывмежду

«буквой» законаиреальной

судебнойпрактикой,мндостижениягие

последней внастоящеевремя

нашли свое отражение

вновойредакцииГГУ2002г.

Так,врамкахназванной

реформыобязательственногоправ

аГерманбыликодифицированы

многиеинст

итутынормы,которые

доэтого

десятилетиями применялись вкачестве

устоявшихсянормсудебногонормотвбезкакорчествай

-либоопнатекстрыГГУилидаже

вопреегобуквальномузначению.

Подвитог,м скажнодя

зать,чторсудебнойльпрактикивконтинентальнойс правастеме,

рассмотреннойнапримереФранции

иГе,рманазлична.Вобеихправовыхсистемахеероль

довое.Судебнаялпрактикаьнофактичявляоднимизеисточниковскитсяправа,

поскудамиосльку

уществлиботолкованнеясныхяетсянормилвоси проболнеловние

взаконе,вособенностипосредствомпримененияаналсхзаконодательныхгиидных

предписаний(

«легислатурныйпроцесс),либозарамкаминепосредственногоили

соответствующего применезако( наия

«экстралегальноеправотворч»).

ство