II. Средний тип § 18. Саксонское гражданское уложение и аналогичные законодательства*(378).

Гораздо ближе уже к римскому праву, чем рассмотренные до сих пор законодательства, Гражданское уложение королевства Саксонского.

§ 1428 Этого кодекса предусматривает случай, когда кто-либо обещал

... eine Strafe, Busse, Conventionalstrafe, fьr den Fдll, dass ein Vertrag nicht erfiillt oder eine sonstige Leistung nicht bewirkt wird..., и на этот случай определяет, что управомоченному лицу принадлежит выбор

... (die Wahl) ob er Erfullung des Vertrages oder die sonstige Leislung und Ersatz der durch die Nichterfьllung etwa entstandenen Schдden, oder ober die Strafe verlangen will.

На основании этого параграфа (редакцию которого, замечу мимоходом, едва ли можно признать удачною)*(379) верителю, следовательно, предоставляется право предпочесть неустойке не только основное действие, но и вознаграждение за вред и убытки. Отношение, таким образом, здесь римское альтернативное.

То же самое относится и к случаю, который имеется в виду в следующем § 1429, когда договорная пеня подлежит уплате при исполнении обязательства "не в надлежащее время или не в надлежащем месте". Здесь, говорит закон, "управомоченному разрешается требовать осуществления главного действия и вместе с тем неустойки". На первый взгляд это положение как бы совпадает с соответственными нормами прусского и французского права, но если вглядеться в него внимательнее, то, наоборот, оказывается, что и оно в полном согласии с римским правом. Смысл § 1429, очевидно, тот, что кредитору дается право выбора, с одной стороны, между возмещением понесенного ущерба вследствие неправильного по месту или по времени исполнения и, с другой, между условленной пенею. Отношение и здесь, стало быть, для верителя произвольно альтернативное, чего, конечно, нельзя сказать о прусском Ландрехте или Наполеоновском кодексе.

Что данную норму следует применять именно так, вытекает прежде всего из нормы предыдущей, т. е. § 1428. Нет решительно никакого основания допускать различное обсуждение одной и другой и полагать, что в одном случае неустойка может конкурировать с вознаграждением за вред, a в другом, напротив того, не может. Но, кроме того, в пользу нашего соображения говорит еще другой момент, много более важный, это - точный текст и смысл § 1431. Этот параграф гласит следующим образом:

Fоrdert der Berechtigte die versprocheno Strafe, so kann er wegen Nichterfullung, oder verspateter Erfullung, oder Erfiilluiig ara unrechten Orte nicht einen weiteren Schдdenanspruch geltend machen. Schadenanspriiche aus anderen Griinden, als fiir Avelchc die Strafe versproclien ist, werden nicht ausgeschlossen.

Разность, следовательно, между суммами неустоичной и наличного убытка не подлежит взысканию. Этого уклонения от римского права нельзя не видеть. Тот остаточный плюс, который там признавался как самостоятельный объект иска,- его здесь веритель действительно теряет. Но когда теряет? сейчас ли? Нет, только после предъявления им требования, только вследствие принятого решения. До тех пор он волен свободно производить выбор, отдавать преимущество одному пред другим. Одно соглашение о неустойке или ее установление еще не лишает кредитора этого права. Абсолютной и бесповоротной фиксации интереса саксонское право, таким образом, не знает (в отличие от ALR: I, 5 § 293 или, положим, ст. 1152 Code civil.*(380).

В итоге необходимо признать, что Саксонское гражданское уложение дает возможность избежать несправедливого отношения к верителю как раз в наиболее существенных случаях, встречающихся на практике всего чаще. Это те случаи, когда для верителя проистекает ущерб по причинам, от него не зависящим,- потому, что в момент заключения условия он никак не в состоянии был обозреть и определить, хотя бы только приблизительно, размеры своего интереса и возможных в будущем (при неисправности должника) убытков. Здесь кредитор, по саксонскому праву, не оказывается связанным им же самим выговоренной неустойкой, как то, наоборот, происходит по прусскому, например, праву: неустойка не обращается для него в ловушку, а, с другой стороны, и для должника не служит поводом или соблазном уклониться от добросовестного исполнения принятого на себя по договору обязательства*(381).

Цюрихское гражданское уложение 1853 - 56 года в нашем учении совершенно согласно с только что рассмотренным саксонским кодексом. Возможно, что оно на последний даже оказало свое влияние*(382). Ограничусь поэтому лишь ссылкою на §§ 969 и 971 и примечания к ним самого составителя и главнейшего комментатора уложения, знаменитого Блунчли.*(383) *(384).

На той же почве стоит, по-видимому, и Чилийское гражданское уложение. Вопрос об отношении между неустойкою и ущербом здесь исчерпывается сказанным в ст. 1543:

On ne pourra demander а la fois la peine et la rйparation des prйjudices, а moins de l'avoir stipulй en termes exprиs; mais le crйancier pourra toujours, а son choix, demander les dommages-intйrкtsoula peine*(385).