III. Реорганизации в рамках типа некоммерческих организаций.

Рассмотренные в первом разделе формы реорганизации, а также отдельные формы реорганизации, сопряженные со сменой типа юридического лица, так или иначе урегулированы действующим законодательством. При этом если реорганизации, связанные с изменением типа юридического лица, пробивают себе дорогу в гражданском законодательстве, поскольку в этом заинтересованы определенные группы влияния, то реорганизации, осуществляемые исключительно в рамках группы некоммерческих организаций, остаются наименее разработанной сферой отечественного корпоративного права.⁹⁶ Это относится как к реорганизационным процедурам, направленным на изменение вида некоммерческой организации (преобразование одной организации в другую), так и прочим формам реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение). В качестве иллюстрации подобного положения достаточно указать на ГК РФ, который вообще умалчивает о возможности реорганизации одних некоммерческих организаций в другие, либо основополагающие в данной области законы, а именно, ФЗ о НО или ФЗ об ОО, которым известна лишь одна форма реорганизации – преобразование, в то время как о прочих формах реорганизации в них ничего не говорится.

Неудивительно, что подобное положение, выступающее вполне закономерным следствием экономической составляющей системы законодательства о юридических лицах, не только остается неизменным в рамках исследовательской части юриспруденции, но также находит своих апологетов среди правотворцев и практикующих юристов. В ситуации, когда имеется множество нерешенных злободневных проблем, с которыми ежедневно сталкивается практика, обращение взоров на некоммерческие организации, а тем более, на область их реорганизации, представляется чрезмерной роскошью, которой, на первый взгляд, можно заниматься исключительно “из любви к искусству”. Однако более внимательное рассмотрение данной проблемы показывает, что фундаментальная разработка основополагающих вопросов корпоративного права не терпит суеты, а потому как дальнейшая доработка системы законодательства о юридических лицах в целом, так и института реорганизации юридических лиц требует детальной проработки глубинных пластов правовой действительности. Именно поэтому российский правопорядок в его доктринальной и правотворческой сфере должен обратить внимание на развитие преимущественно политико-правовых моментов, с тем чтобы упреждать появление очередных прорех в правовой “материи”, а не латать их в спешном порядке.

С подобных позиций становится понятным интерес к дальнейшей разработке как собственно законодательства о некоммерческих организациях, так и возможности их реорганизации. В отличие от реорганизационных процедур, сопряженных со сменой типа юридического лица, уже проявивших на практике потребность в детальном регулировании, реорганизации, осуществляемые исключительно в рамках типа некоммерческих организаций, не получили еще подобной актуализации. Однако это лишь указывает на то, что недалек тот час, когда пробельность российского законодательства в рассматриваемой сфере даст о себе знать. Следовательно, подобная ситуация должна быть предупреждена заранее, причем необходимо провести детальное исследование как общих принципов организации системы юридических лиц гражданского права (некоммерческих организаций), так и проработать вопросы их реорганизации. Первая часть указанной задачи выходит далеко за пределы настоящего исследования, хотя те немногие построения, которые были указаны выше, могут служить известного рода прелюдией к подобной работе, в то же время нормирование de lege ferenda реорганизации некоммерческих организаций будет подробно рассмотрено ниже. При этом следует остановиться как на общих принципах построения реорганизационных процедур, осуществляемых в рамках типа некоммерческой организации, так и на конкретных реорганизационных цепочках, рассматриваемых на примере наиболее принципиальных видов некоммерческих организаций.

При конструировании системы правового регулирования реорганизации некоммерческих организаций следует придерживаться общего принципа гражданского права: разрешено все, что прямо не запрещено. Иными словами, законодателем должен обеспечиваться общедозволительный режим правового регулирования: в таком случае надлежит последовательно провести норму, согласно которой та или иная форма реорганизации, осуществляемая исключительно в рамках типа некоммерческих организаций, допускается, даже если об этом отсутствует прямое указание в законе, в то же время исключаются все иные реорганизационные процедуры, если они запрещены законом. В данном моменте законодательство о реорганизации некоммерческих организаций сближается с реорганизацией исключительно коммерческих организаций, где аналогичный принцип также должен быть проведен в жизнь, и, напротив, принципиально отличается от реорганизационных цепочек, сопряженных со сменой типа юридических лиц, где надлежит реализовать прямо противоположный подход (реорганизация (преобразование) коммерческих организаций в некоммерческие допустима лишь в случаях, прямо предусмотренных в законе).

Общедозволительный режим в области нормирования реорганизаций находит свое проявление не только в отсутствии необходимости фиксировать на законодательном уровне все возможные реорганизационные процедуры, но также и в допущении смешанных форм реорганизации. При этом под смешанными формами реорганизации понимаются как реорганизационные процедуры, сочетающие в себе элементы различных (базовых) форм реорганизации, например, выделения (разделения) и преобразования, так и участия в одной реорганизации юридических лиц разных организационно-правовых форм.⁹⁷ Применительно к реорганизациям, осуществляемым исключительно в рамках типа некоммерческих организаций, в качестве общего принципа должны допускаться смешанные формы реорганизации в обоих указанных смыслах, при этом запрет или ограничения на проведение таких реорганизационных процедур должен устанавливаться федеральным законом.

В юридико-техническом исполнении указанный принцип допустимости смешанных форм реорганизации некоммерческих организаций можно закрепить нормой, облеченной в правовую конструкцию, которая используется в законопроекте о реорганизации,⁹⁸ а именно: смешанная реорганизация допускается, если законом предусматривается возможность преобразования одной некоммерческой организации в другую.⁹⁹ Соответственно, следующим вопросом, который закономерно вытекает из подобного принципа, выступает выработка критерия, который бы позволял проверять, обоснованно или нет запрещается то или иное преобразование некоммерческих организаций.¹⁰⁰ При этом подобный критерий является ограничением названного принципа, также вытекающим из внутренней логики законодательства о юридических лицах.

Наиболее рельефно подобные ограничения выступают в связи с обсуждением вопроса о допустимости преобразования фонда, преобразования в религиозную организацию или политическую партию, а также преобразования НПФ или в НПФ.¹⁰¹ Как отмечалось выше, в разделе, посвященном реорганизации, сопряженной со сменой типа юридического лица, основная часть ограничений, возникающих в связи с проведением подобных реорганизаций, порождена специфическими требованиями, предъявляемыми к некоммерческим организациям (по составу участников, правовому статусу, правосубъектности и проч.), соответственно, по общему правилу, коммерческие организации являются более “универсальными” юридическими лицами как по объему правоспособности, так и по прочим признакам, характеризующим их как субъектов права. Во многом именно поэтому в корпоративном законодательстве наблюдается множественность организационно-правовых форм некоммерческих организаций, поскольку подобное многообразие позволяет максимально возможным образом отразить специфику экономической деятельности и состава лиц, участвующих в ней, которыми используются форма некоммерческой организации.

Однако если в случае с противопоставлением коммерческих и некоммерческих организаций проявляются лишь наиболее принципиальные отличия между двумя типами юридических лиц, то при более подробном анализе собственно некоммерческих организаций указанная специфика обнаруживается на более тонком уровне. Так, при сопоставлении двух видов некоммерческих организаций различия во внутренней корпоративной структуре, правовому статусу и объему правоспособности могут быть крайне незначительными, а могут достигать таких масштабов, которые в принципе исключают какое-либо сравнение их между собой. Именно поэтому подобные принципиальные, контрадикторные различия должны выступать ограничениями на проведение реорганизации, а вопрос об их возможном смягчении или снятии должен обсуждаться подробно при рассмотрении каждой реорганизационной цепочки. Вместе с тем, в действующем законодательстве должен быть проведен общий принцип: реорганизации, направленные на преобразование (включающие в себя элемент преобразования) из некоммерческой организации одного вида в другую, к которой предъявляются менее строгие требования (для создания и внутренней корпоративной структуры, объема правоспособности и проч.) должны максимально приветствоваться законодателем, и, напротив, реорганизации, в результате осуществления которых создается некоммерческая организация, для которой предусматривается больше специфических требований, могут быть ограничены.¹⁰² Иными словами, данный принцип может быть в очень грубом виде выражен формулой: “из частного в общее – да, из общего в частное – нет”.¹⁰³ Необходимо рассмотреть более детально указанный принцип по отдельным направлениям аналогично тому, как это делалось выше.

Поскольку некоммерческая организация по общему правилу не имеет основного капитала, ориентированного на реализацию двуединой функции,¹⁰⁴ то правовое регулирование реорганизаций, в которых участвуют исключительно некоммерческие организации, не должно преследовать целей защиты внутренних инвесторов при помощи правовых механизмов, характерных для акционерного законодательства (законодательства о коммерческих организациях). Основным механизмом сохранения корпоративного контроля при реорганизации исключительно некоммерческих организаций выступает институт членства¹⁰⁵ в некоммерческой организации. Соответственно, право должно поддерживать сохранение корпоративного контроля в указанной форме каждый раз, когда на входе в реорганизацию хотя бы одна из некоммерческих организаций основывается на отношениях членства: внутренним инвесторам подобной организации должны быть предоставлены адекватные механизмы сохранения членства.¹⁰⁶

Вместе с тем, внутренние инвесторы некоммерческой организации не только нуждаются в защите, но и сами порождают множество трудностей для осуществления подобных реорганизационных процедур. Так, наиболее существенное значение для установления ограничений на проведение реорганизаций, осуществляемых в рамках типа некоммерческих организаций, представляет собой состав участников юридических лиц, участвующих в реорганизации. Подобные ограничения вслед за приведенным выше изложением можно обозначить как ограничения по составу участников на входе в реорганизацию [ex ante] и на ее выходе [ex post].

Как и в случае с конструированием реорганизационных цепочек, направленных на смену типа организации с коммерческой на некоммерческую, в данном случае должен быть снят запрет на привлечение новых лиц в ходе проведения реорганизации, поскольку к этому отсутствует серьезные предпосылки. Защита внутренних инвесторов в организациях, основанных на членстве, достигается при помощи иных механизмов, в то же время, если необоснованные, с политико-правовых позиций, ограничения по составу участников на проведение реорганизации некоммерческих организаций не будут устранены, то осуществление реорганизации станет невозможным в принципе. Соответственно, следует допустить возможность изменения состава внутренних инвесторов (участников) при реорганизации некоммерческих организаций. Таким образом, после принятия решения о реорганизации некоммерческой организации и до момента окончания ее реорганизации (регистрации юридического лица, созданного в результате реорганизации либо исключения из государственного реестра юридических лиц последней присоединяемой некоммерческой организации – п.4 ст. 57 ГК РФ) допускается привлечение новых лиц либо сокращение числа существующих.¹⁰⁷ При этом изменение состава участников, в том числе привлечение новых лиц, допускается лишь в случае, если это необходимо для соблюдения требований о составе участников юридического лица, создаваемого в результате реорганизации.

Кроме того, для одного вида некоммерческих организаций, а именно, потребительского кооператива, до тех пор, пока подобная организационно-правовая форма не будет выведена за рамки некоммерческих организаций, необходимо сохранить ограничения, связанные с формированием ее основного капитала, если подобное юридическое лицо создается в результате реорганизации иной некоммерческой организации. В данном случае отсутствует необходимость во введении ограничений на внесение дополнительных имущественных взносов в оплату основного капитала потребительского кооператива, создаваемого в результате реорганизации.¹⁰⁸

При реорганизации некоммерческих организаций, основанных на отношениях членства, где действует принцип “одно лицо – один голос”, проблема диспропорциональности (непропорциональной передачи контроля) при реорганизации в потребительский кооператив опять-таки может быть решена за счет введения обязательного правила о единогласии всех участников на принятие решения о внесении дополнительных вкладов в оплату основного капитала создаваемого кооператива.

Последнюю по счету, но отнюдь не по важности для целей правового регулирования группу ограничений на проведение реорганизации некоммерческих организаций, представляют собой любые специфические требования, предъявляемые действующим законодательством к определенным организационно-правовым формам некоммерческих организаций в части их правоспособности и особенностей правового статуса. Подобные ограничения проявляются как на входе в реорганизацию, если организационно-правовая форма реорганизуемой некоммерческой организации исключает возможность реорганизации (вообще или в юридические лица определенных видов),¹⁰⁹ так и на выходе, если для создаваемого в результате реорганизации юридического лица предусматриваются специфические требования.

На основании приведенного выше изложения можно с использованием таблиц описать все пять форм реорганизации, осуществляемых в рамках типа некоммерческих организаций, при этом, как и прежде, рассмотрение ограничивается изучением наиболее принципиальных вопросов и организационно-правовых форм некоммерческих организаций. В основу рассмотрения положена унифицированная таблица, ранее использованная автором,¹¹⁰ на основании которой можно последовательно рассмотреть как отдельные (базовые) формы реорганизации, так и смешанные реорганизационные процедуры.

Таблица 3

Реорганизация в рамках типа некоммерческих организаций.

	Учреждение	Фонд	АНО	Государственная корпорация	Общественная организация	Общественное движение	Общественный фонд	Общественное учреждение	ООС	Политическая партия8	Религиозная организация8	СХПК	КПКГ	ПО	Ассоциация (союз)	НП
Учреждение*	+1,11	+	+	+5	+1,9	+1,9	+	+3,9	+	-	-	+1,2,9	+1,2,9	+1,2,9	+1,7	+1
Фонд	-/+1,4	+12	-/+4	-	-/+1,4	-/+1,4	-/+3,4	-/+1,4	-/+4	-	-	-/+1,2,4	-/+1,2,4	-/+1,2,4	-/+1,4,7	-/+1,4
АНО	+1	+	+	-	+1	+1	+	+1	+	-	-	+1,2	+1,2	+1,2	+1,2,7	+1
Государственная корпорация*	+5	-	-	+12	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
Общественная организация	+1	+	+	-	+1	+9	+	+1	+	+9,10	-	+1,2,9	+1,2,9	+1,2,9	+1,7,9	+1,9
Общественное движение	+1	+	+	-	+9	+1	+	+1	+	+9,10	-	+1,2,9	+1,2,9	+1,2,9	+1,7,9	+1,9
Общественный фонд	-/+1,4	-/+3,4	-/+4	-	-/+1,4	-/+1,4	+3,12	-/+1,4	-/+4	-	-	-/+1,2,4	-/+1,2,4	-/+1,2,4	-/+1,4,7	-/+1,4
Общественное учреждение*	+3	+	+	-	+1,9	+1,9	+	+1,3,11	+	-	-	+1,2,9	+1,2,9	+1,2,9	+1,7,9	+1,9
ООС	+	+	+	-	+1	+1	+	+1	+	-	-	+1,2	+1,2	+1,2	+1,7	+1
Полит. партия8	-	-	-	-	+9	+9	-	-	-	+12	-	-	-	-	-	-
Религ. организация8	-	-	-	-	+9	+9	-	-	-	-	+12	-	-	-	-	-
СХПК*	+1,9	+	+	-	+1,9	+1,9	+	+1,9	+	-	-	+1,6	+1,6,9	+1,6,9	+1,7,9	+1,9
КПКГ*	+1,9	+	+	-	+1,9	+1,9	+	+1,9	+	-	-	+1,6,9	+1,6	+1,6,9	+1,7,9	+1,9
ПО*	+1,9	+	+	-	+1,9	+1,9	+	+1,9	+	-	-	+1,6,9	+1,6,9	+1,6	+1,7,9	+1,9
Ассоциация (союз)*	+1	+	+	-	+1,9	+1,9	+	+1,9	+	-	-	+1,2,9	+1,2,9	+1,2,9	+1	+1,9
НП	+1	+	+	-	+1,9	+1,9	+	+1,9	+	-	-	+1,2,9	+1,2,9	+1,2,9	+1,7,9	+1

Примечания.

* В целях предотвращения злоупотреблений правом на реорганизацию для уклонения от ответственности по обязательствам, налагаемым на участников (членов, учредителей) некоммерческой организации (субсидиарная ответственность по обязательствам некоммерческой организации, которая также может налагаться солидарно на всех участников), основанной на членских отношениях, в качестве общего правила следует предусмотреть норму, что подобные лица несут соответствующие обязанности (ответственность) в течение установленного срока (к примеру, 2-3 года). Примерами подобной ответственности в действующем законодательстве являются:

- субсидиарная ответственность собственника по обязательствам учреждения (п.2 ст. 120 ГК РФ, п.2 ст. 9 ФЗ о НО);

- субсидиарная ответственность членов ассоциации по ее обязательствам (п.4 ст. 121 ГК РФ, п.4 ст. 11 ФЗ о НО);

- субсидиарная ответственность членов потребительского кооператива по его обязательствам в пределах невнесенной части дополнительного взноса каждого из членов потребительского кооператива (п.4 ст. 116 ГК РФ), при этом ответственность членов такого кооператива в указанном случае следовало бы de lege ferenda сделать также солидарной;

- ответственность Российской Федерации по обязательствам государственной корпорации, если законом, предусматривающим создание государственной корпорации, закрепляется такая ответственность (п.1 ст. 7.1 ФЗ о НО).

¹ Реорганизация допустима при условии снятия ограничений по составу участников на выходе в реорганизацию и на выходе из нее. Подобными ограничениями, среди прочего, могут выступать:

- привлечение (дополнительных) членов общественной организации (участников общественного движения) при преобразовании (иной форме реорганизации, связанной с преобразованием) учреждения или иной некоммерческой организации, имеющей в качестве членов менее трех физических лиц (ср. ст. 18 ФЗ об ОО) либо вообще лишенной членства (внутренних инвесторов);

- привлечение (дополнительных) членов потребительского кооператива при преобразовании (иной форме реорганизации, связанной с преобразованием) учреждения или иной некоммерческой организации, имеющей только одного участника (ср. п.1 ст. 116 ГК РФ) либо вообще лишенной членства (внутренних инвесторов);

- соблюдение требований действующего законодательства о соотношении количества физических и юридических лиц членов (участников) общественной организации или движения, членов потребительского кооператива, требований, предъявляемых к юридическим лицам, являющимся внутренними инвесторами (членами, участниками) указанных некоммерческих организаций (например, членом общественной организации (участником общественного движения) может быть только общественное объединение – ст. 18 ФЗ об ОО, членом СХПК – юридические лица – сельскохозяйственные товаропроизводители – ст. 13 Закона РФ “О сельскохозяйственной кооперации”);

- соблюдение требований действующего законодательства о минимальном количестве учредителей (участников) общественной организации или движения, членов потребительского кооператива, ассоциации (союза) юридических лиц, НП, предъявляемых к юридическим лицам, создаваемым в результате реорганизации некоммерческой организации в форме разделения или выделения (например, общественная организация или движение может быть создано как минимум тремя физическими лицами – ст. 18 ФЗ об ОО, другие некоммерческие организации, являющиеся союзами лиц, не могут быть образованы менее, чем двумя лицами и проч.)

- сокращение числа внутренних инвесторов (членов) при преобразовании (иной (смешанной) реорганизации, сопряженной со сменой организационно-правовой формы) общественной организации, общественного движения, ассоциации (союза) юридических лиц, НП либо иной некоммерческой организации, являющейся союзом лиц, в учреждение;

- ограничение максимально допустимого числа членов создаваемого в результате реорганизации кредитного потребительского кооператива граждан (количество членов подобного кооператива не может превышать двух тысяч – ст. 10 Федерального закона “О кредитных потребительских кооперативах граждан”).

² Реорганизация допустима при условии решения проблемы формирования основного капитала потребительского кооператива, создаваемого в результате реорганизации иной некоммерческой организации.

³ Необходимо проведение унификации правовых построений в рамках отдельных организационно-правовых форм, которые в силу специфики, вводимой для отдельных разновидностей определенной организационно-правовой формы некоммерческих организаций, приобретают принципиально различные черты. Так, форма общественного фонда (ст. 10 ФЗ об ОО) должна быть устранена из разряда общественных объединений, если законодателем не будут допущена возможность создания фондов, основанных на членстве (имеющих участников). Аналогичным образом должны быть устранены общественные учреждения (ст. 11 ФЗ об ОО) и образовательные учреждения, для которых допускается множественность учредителей, что противоречит ст. 120 ГК РФ. До тех пор, пока в законодательном порядке подобные различия не будут нивелированы и унифицированы организационно-правовые формы некоммерческих организаций, любые существенные изменения во внутренней корпоративной структуре или правовом режиме таких организаций будут вызывать к необходимости проведение реорганизации, что не отвечает целям эффективного правового регулирования.

⁴ Организационно-правовая форма фонда исходя из существующей логики п.2 ст. 119 ГК РФ (ст. 18 ФЗ о НО, ст. 10, 44 ФЗ об ОО) исключает возможность преобразования его в иную некоммерческую организацию, соответственно, исключается любая иная реорганизационная процедура, связанная с изменением организационно-правовой формы фонда на иную форму. На это же указывает содержание ст. 17 ФЗ о НО, которая умалчивает о возможности реорганизации фонда, что вполне понятно, в противном случае требование о судебном порядке ликвидации фонда можно было бы обойти преобразованием фонда в иную организацию. Данное ограничение на входе в реорганизацию, связанное со статусом реорганизуемого юридического лица, может быть решено в законодательном порядке одним из следующих способов: введением фондов, основанных на отношениях членства или имеющих участников (подобное предложение содержится в проекте Федерального закона “О фондах” // документ получен из СПС “Гарант”, рекомендован к отклонению), либо закреплением процедуры реорганизации фонда под надзором суда, что приводило бы к тем же последствиям, что и ликвидация фонда, только в судебном порядке, при этом следовало бы закрепить как основания для подобной реорганизации (аналогично п.2 ст. 119 ГК РФ), так и процедуру реорганизации под надзором суда (подобная процедура не является принудительной реорганизацией, о которой идет речь в п.2 ст. 57 ГК РФ). Таким образом, любые реорганизации, связанные с возможностью преобразования фондов, допустимы лишь при условии введении одного из указанных законодательных решений, в противном случае такие реорганизации сопряжены с неустранимым ограничением по правовому статусу на входе в реорганизацию.

⁵ Неустранимое ограничение по составу участников на входе и выходе из реорганизации: проведение реорганизации возможно лишь в случае, если единственным участником реорганизуемого и создаваемого в результате реорганизации юридического лица выступает государство (для государственной корпорации – только Российская Федерация) либо государство или муниципальное образование для государственного или муниципального учреждения соответственно. Представляется, что снятие подобного ограничения лишено какого-либо смысла с учетом курса на максимальное сокращение числа указанных учреждений и недопустимости дальнейшего распространения государственных корпораций. Преобразование государственной корпорации в рамках некоммерческих организаций допускается лишь в государственное учреждение, также как преобразование некоммерческих организаций в государственную корпорацию допускается лишь в случае, если такой организацией выступает государственное учреждение. Однако по возможности следует исключить возможность создания новых государственных корпораций с целью их устранения в будущем из отечественного правопорядка.

⁶ При реорганизации, связанной с преобразованием потребительского кооператива одного вида в потребительский кооператив другого вида, а также при иных формах реорганизации в рамках одной разновидности потребительского кооператива, должна быть решена проблема перетекание основных капиталов подобных кооперативов.

Поскольку действующее гражданское законодательство (ст. 116 ГК РФ) предусматривает наличие у потребительского кооператива основного капитала, благодаря которому не только обеспечивается минимальная имущественная обеспеченность деятельности такого кооператива, но также реализуется механизм корпоративного контроля, при преобразовании потребительского кооператива одного вида в другой должно соблюдаться требование о получении прав участия в основном капитале pro rata и недопустимости дополнительных взносов, вносимых членами и/или третьими лицами в оплату основного капитала. Таким образом, в данном случае должен быть закреплен механизм сохранения корпоративного контроля, свойственный реорганизациям, в которых участвуют исключительно коммерческие организации (получение прав контроля в том же объеме, что имелись до проведения реорганизации, запрет на формирование основного капитала за исключением внутренних источников, имеющихся у реорганизуемого юридического лица).

Кроме того, в законодательном порядке следует установить запрет на проведение обмена паев (паевых взносов) в основном капитале присоединяемого потребительского кооператива на паи (паевые взносы) потребительского кооператива, к которому осуществляется присоединение, если такие паи принадлежат потребительскому кооперативу, к которому осуществляется присоединение. Аналогичным образом следует поступать с паями (паевыми взносами) в основном капитале потребительского кооператива, участвующего в слиянии, когда такие паи принадлежат другому потребительскому кооперативу, участвующему в слиянии.

⁷ Реорганизация допустима при условии снятия ограничений по составу участников на выходе из реорганизации. Подобные ограничения могут возникать в случае преобразования ассоциации (союза) юридических лиц – некоммерческих организаций. Подобное ограничение может быть устранено в законодательном порядке за счет концептуального изменения ст. 121 ГК РФ и допущения существования смешанных ассоциаций. В настоящее время ст. 121 ГК РФ и ст. 11 ФЗ о НО исходят из того, что ассоциация (союз) может состоять либо только из коммерческих организаций, либо только из некоммерческих, соответственно, не допускается одновременное членство в ассоциации (которая сама по себе является некоммерческой организацией) коммерческих и некоммерческих организаций. Также остается неурегулированным вопрос о возможности участия в ассоциации (союзе) коммерческих организаций индивидуальных предпринимателей, при этом буквальное содержание п.1 ст. 121 ГК РФ и ст. 11 ФЗ о НО исключает такое участие, в то же время в силу п.3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применятся нормы о коммерческих организациях. На практике возможность создания ассоциация предпринимателей допускается в силу ст. 20 ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации”,¹¹¹ однако вопрос о допустимости создания в таком случае смешанных ассоциаций (с одновременным участием в них индивидуальных предпринимателей и юридических лиц – коммерческих организаций) до сих пор остается открытым.

Проблема допустимости смешанных ассоциаций имеет существенное значение главным образом при реорганизации (преобразовании) некоммерческих организаций в смешанные ассоциации.

⁸ Неустранимое ограничение на проведение реорганизации по правовому статусу и предмету деятельности некоммерческой организации (для политической партии и религиозной организации) на входе в реорганизацию и на выходе из нее. Представляется, что следует сохранить ограничение (запрет) на преобразование (иную реорганизацию, включающую элементы преобразования) политической партии и религиозной организации в иную некоммерческую организацию, а также преобразование некоммерческой организации иного вида в политические партии или религиозные организации.

Исключение в подобном случае может быть введено лишь для наиболее близких по внутренней природе некоммерческих организаций: общественных организаций и общественных движений, что соответствует современному российскому законодательству в рассматриваемой сфере. Так, политическая партия в силу ст. 11 Федерального закона “О политических партиях” может быт создана в результате преобразования общероссийской общественной организации или общероссийского общественного движения. Соответственно, если законодательством допускается возможность преобразования организации с более универсальным статусом в специфическую разновидность некоммерческой организации, то в законодательном порядке должна быть предусмотрена и обратная процедура. Аналогичная возможность должна быть предусмотрена и для религиозных организаций, для которых также следовало бы закрепить право на преобразование в общественную организацию или общественное движение, но не наоборот.

⁹ В целях защиты прав и законных интересов внутренних инвесторов некоммерческих организаций, для которых предусматривается механизм сохранения корпоративного контроля, в законодательном порядке необходимо закрепить одну из правовых конструкций:

если в результате реорганизации некоммерческой организации, основанной на отношениях членства (предполагающей наличие участников), возможно создание некоммерческой организации, лишенной членских отношений (не имеющей участников), то решение о подобной реорганизации должно приниматься всеми членами такой организации единогласно (за исключением случаев, когда обязательность проведения реорганизации предусмотрена законом – в подобных ситуациях единогласие следует заменить квалифицированным большинством голосов);

если в результате осуществления реорганизации некоммерческой организации (организаций) все создаваемые некоммерческие организации базируются на членских отношениях, то решение о реорганизации может приниматься квалифицированным числом голосов членов некоммерческой организации, а всем членам (участникам), не участвовавшим в голосовании по вопросу о реорганизации или голосовавшим против, должны предоставляться права членов (участников) во всех некоммерческих организациях, создаваемых в результате реорганизации.

¹⁰ Неустранимое ограничение на проведение реорганизации по статусу юридического лица на входе в реорганизацию: преобразование (иная реорганизационная процедура, сопряженная с преобразованием) допускается лишь в случае, если соответствующая общественная организация или общественное движение являются общероссийскими – ст. 11 Федерального закона “О политических партиях”.

¹¹ Неустранимое ограничение по составу участников на входе в реорганизацию, направленную на слияние / присоединение учреждений: реорганизация допускается лишь при тождестве учредителей всех учреждений, участвующих в реорганизации (учредителем таких учреждений должно быть одно и тоже лицо). Аналогичное неустранимое ограничение по составу участников и правовому статусу возникает в случае реорганизации, направленной на разделение / выделение государственных и муниципальных учреждений: реорганизация допускается лишь при условии, что все создаваемые в результате реорганизации некоммерческие организации будут являться соответственно государственными или муниципальными учреждениями, в противном случае подобные реорганизации допустимы лишь в порядке, определяемом законодательством о приватизации.

¹² Принимая во внимание, что подобные организационно-правовые формы некоммерческих организаций для целей возможного осуществления преобразования в некоммерческую организацию иного вида выступают финальными формами, исключающими по общему правилу преобразование (иную реорганизацию, включающую элементы преобразования), в законодательном порядке следовало бы ограничить возможность осуществления реорганизационных процедур, приводящих к увеличению числа подобных организаций, то есть реорганизации в рамках указанных видов некоммерческих организаций в форме разделения и выделения. Так, если в ближайшее время законодателем не будут восприняты указанные выше предложения, направленные на либерализацию преобразования фондов (общественных фондов, пока они не устранены из российского гражданского права), то реорганизация фонда в форме разделения или выделения должна быть существенно ограничена или вовсе запрещена. В целях недопущения дальнейшего распространения государственных корпораций их разделение и выделение также должно быть запрещено.

В случае с разделением и выделением политических партий, а также религиозных организаций соответствующие ограничения или запреты на проведение указанных реорганизационных процедур также должны быть взаимоувязаны с решением вопроса о допустимости их преобразования в общественные организации или общественные движения: при закреплении возможности указанного преобразования введение таких ограничений лишено смысла, и наоборот.

Кроме того, при допущении разделения и выделения политических партий и религиозных организаций необходимо закрепить механизм, позволяющий участникам подобных организаций сохранять определенные элементы корпоративного контроля при осуществлении реорганизации: участники подобных организаций, не участвовавшие в голосовании по вопросу о реорганизации или голосовавшие против, должны получать права членов во всех некоммерческих организациях, создаваемых в результате реорганизации.

Рассмотренные формы реорганизации, включающие в себя как преобразование, так и иные реорганизационные процедуры, в том числе смешанные реорганизации, могут иметь значение также для реорганизации иных организационно-правовых форм некоммерческих организаций. В порядке аналогии (если законом не установлено иное) могут применяться нормы:

- о реорганизации НП (в части перечня допустимых реорганизационных процедур) – к товариществам собственников жилья, садоводческим, огородническим или дачным некоммерческим товариществам либо некоммерческим партнерствам;

- о реорганизации потребительского общества (в части перечня допустимых реорганизационных процедур) – к садоводческим, огородническим или дачным потребительским кооперативам;

- о реорганизации государственных (муниципальных) учреждений – к государственным (муниципальным) образовательным учреждениям, в том числе высшим учебным заведениям, за исключениями, установленными федеральными законами;

- о реорганизации соответствующих некоммерческих организаций – к негосударственным образовательным учреждениям, в том числе высшим учебным заведениям;

- о реорганизации общественных организаций – к профессиональным союзам, при этом обратные реорганизационные цепочки (из прочих некоммерческих организаций в профсоюз) следует исключить;

- о реорганизации НП (слиянии, присоединении) и преобразовании в НП – к саморегулируемым организациям участников рынка ценных бумаг, саморегулируемой организации управляющих компаний, саморегулируемым организациям оценщиков, саморегулируемым организациям арбитражных управляющих, профессиональному объединению страховщиков, объединениям работодателей, при этом обратные реорганизационные цепочки (из иных некоммерческих организаций в любую из указанных некоммерческих организаций) следует исключить, также как следует ограничить реорганизацию указанных некоммерческих организаций в форме разделения и выделения;

- о реорганизации НП и ассоциаций (союзов) коммерческих организаций – к некоммерческим объединениям субъектов малого предпринимательства

- о реорганизации НП – к коллегиям адвокатов и адвокатскому бюро, за исключением положений о реорганизации в иную организацию, кроме указанных двух организаций

- о реорганизации учреждения – к юридической консультации.

В отношении НПФ следует вовсе исключить возможность их преобразования в другие некоммерческие организации, также как и обратные процедуры по преобразованию некоммерческих организаций в НПФ, поскольку специфика деятельности и правового статуса подобной организационно-правовой формы исключает возможность ее преобразования, реорганизация НПФ может осуществляться исключительно в рамках данной организационно-правовой формы (слияние, присоединение, разделение и выделение), соответственно, исключается участие НПФ в смешанных реорганизациях.

Итак, приведенная выше таблица и примечания к ней позволяют описать наиболее существенные реорганизационные цепочки, осуществляемые в рамках типа некоммерческих организаций, включая смешанные реорганизации. Таким образом, даже в завершающем разделе настоящего исследования, наименее проработанном с точки зрения позитивного права, была развита своя логика правового регулирования, выявленная на основании предыдущего изложения.

Заключение.

Приведенное выше изложение представляет собой удивительный пример того, что частное право при условии выявления тесной и его действительно сущностной связи с экономической действительностью может и должно быть познаваемо из самого себя, а не из чего-либо иного, внешнего по отношению к собственно праву. Таким образом, при выявлении той самой внутренней логики права, логики подчас абстрактной и даже отстраненной, становится возможным создание более частных и прикладных правовых построений, понятных и очевидных лишь при условии уяснения общей логики корпоративного права.

Соответственно, область корпоративного права (законодательства, посвященного юридическим лицам) выступает уникальным примером того, где право может быть познаваемо как некий алгоритм, механизм, требующий своего выделения, обособления и отладки. Отлаженный механизм в таком случае становится самовоспроизводящим, самоисправляющимся и самоконструирующим образованием. Более того, однажды обнаруженная схема может быть распространена на сопредельные правовые явления, при этом, если перенесение такой схемы на сходные правовые феномены было осуществлено корректно, с учетом специфики иных общественных отношений, то подобная схема должна также эффективно работать и предлагать правовые решения, учитывающие в полной мере специфику общественных отношений. Таким образом, корпоративное право, изучаемое с использованием инструментария экономического подхода [law & economics], приобретает элементы матрицы. Исходя из этого следует серьезно развивать метод функционального анализа, поскольку многие правовые построения могут быть описаны как функции (с аналогами независимой и зависимой переменной), а потому возможен правотворческий процесс в виде задания известной переменной и получения прогнозируемого результата – рациональной правовой нормы.

Однако подобная методика приводит не только к выявлению в большей или меньшей степени детальных, частных по своему существу правовых конструкций, но также позволяет глубже осмыслить общую логику, в данном случае – логику корпоративного права, а также выявить пути к ее дальнейшему развитию и совершенствованию. Следовательно, результатом подобных экономико-правовых исследований выступает также формирование более ясного и понятного знания о всей системе законодательства, посвященного юридическим лицам.

Существенным признаком любого исследования, проводимого в рамках экономического подхода, является его ориентированность преимущественно на решение политико-правовых, а не догматических вопросов, то есть поиск и нахождение более рациональных правовых построений выступает отправной и финальной точкой подобного рассмотрения. Очевидно, что основное направление работы, результаты которой представлены выше, отвечает именно подобному назначению, а потому любое политико-правовое рассмотрение (исследование динамики, а не статики правопорядка) предполагает его дальнейшее развитие и большее или меньшее претворение в жизнь, в противном случае ценность подобных усилий крайне сомнительна.

Наконец, следующий вопрос вытекающий из приведенного выше изложения, который ждет своего скорейшего рассмотрения, - это разработка общей теории системы законодательства о некоммерческих организациях и совершенствование отдельных организационно-правовых форм некоммерческих организаций, в том числе вопросов их учреждения, создания в результате реорганизации иных юридических лиц, а также участия государства в подобных организациях. Очевидно, что именно в этой области в ближайшем будущем проявятся наиболее сложные проблемы, которые следует начать решать уже сейчас.

© Д.И. Степанов, 2003

Магистр частного права,

эксперт Восточно-Европейского Центра Правовых Исследований

Приложение: вариант размещения таблицы №2 (реорганизации, связанные с изменением типа юридического лица) путем ее разбивки на две компактные таблицы.

Таблица 2.1

Реорганизации в коммерческую организацию.

	ПТ	КТ	АО	ООО ОДО	ПК	ГУП МУП
Учреждение*,1	+2,3,5	+2,3,5	+2,3,5	+3,5	+2,3,5	+3,6
Фонд *	-/+2,3,4	-/+2,3,4	-/+2,3,4	-/+2,3,4	-/+2,3,4	-
АНО	+2,3	+2,3	+2,3	+2,3	+2,3	-
Государственная корпорация1	-	-	+3,6	-	-	+3,6
Общественная организация*	+2,3	+2,3	+2,3	+2,3	+2,3	-
Общественное движение*	+2,3	+2,3	+2,3	+2,3	+2,3	-
Общественный фонд*	-/+2,3,4	-/+2,3,4	-/+2,3,4	-/+2,3,4	-/+2,3,4	-
Общественное учреждение*,1	+2,3	+2,3	+2,3	+2,3	+2,3	-
ООС*	-	-	+2,3	+2,3	+2,3	+11
Политическая партия	-7	-7	-7	-7	-7	-
Религиозная организация	-7	-7	-7	-7	-7	-
СХПК1,8	+2	+2	+2,3	+3	+3	-
КПКГ1,8	+2	+2	+2,3	+3	+3	-
ПО1,8	+2	+2	+2,3	+3	+3	-
Ассоциация (союз) 1	+2,12	+2,12	+2,3	+3	+2,3	-
НП	+2	+2	+2,3	+3	+2,3	-

Таблица 2.2.

Реорганизации, связанные с изменением типа юридического лица (из коммерческой организации в некоммерческую).

	Учреждение	Фонд	АНО	Государственная корпорация	Общественная организация	Общественное движение	Общественный фонд	Общественное учреждение	ООС	Политическая партия	Религиозная организация	СХПК8	КПКГ8	ПО8	Ассоциация (союз)	НП
Полное товарищество**	+2	+	+	-	+2	+	+	+2	+2	-7	-7	+2	+2	+2	+2,12	+
Коммандитное товарищество**	+2,9	+2,9	+2,9	-	+2,9	+2,9	+2,9	+2,9	+2,9	-7	-7	+2,9	+2,9	+2,9	+2,9,12	+2,9
АО**	+10	+10	+10	+6	+2,10	+10	+10	+10	+2,10	-7	-7	+2,10	+2,10	+2,10	+2,10,12	+10
ООО** ОДО**	+2	+	+	-	+2	+	+	+2	+2	-7	-7	+2	+2	+2	+2,12	+
ПК**	+2	+	+	-	+2	+	+	+2	+2	-7	-7	+2	+2	+2	+2,12	+
ГУП** МУП**	+6	-	-	+6	-	-	-	-	+11	-7	-7	-	-	-	-	-

 Автор выражает огромную благодарность участникам научно-практической конференции “Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития”, посвященной 10-летию Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации (Москва, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, 14-15 февраля 2002 г.) за острую дискуссию по проблемам законодательства о юридических лицах, вдохновившую на написание настоящей статьи, а также Е.А. Суханову и М. Гутброду за высказанные в ходе доработки статьи замечания и предложения. Автор с благодарностью примет любые соображения и пожелания по статье, которые могут направляться по электронной почте dstepanov@justice.com.

1 Степанов Д. Формы реорганизации коммерческих организаций: вопросы законодательной реформы // Хозяйство и право 2001 №3 с.64-74, №4 с.43-58.

2 Слабый уровень развития норм, посвященных некоммерческим организациям, постоянно дает знать о себе на практике. В качестве примеров можно указать на два случая из судебной практики, ставших известными благодаря тому, что подобные дела дошли до высших судебных инстанций. Так, по одному из дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ, высшая судебная инстанция в связи с отсутствием норм, посвященных крупным сделкам потребительских кооперативов, была вынуждена истолковать ст. 53 и ст. 168 ГК РФ таким образом, чтобы фактически создать норму о ничтожности крупных сделок подобных кооперативов и собственно институт крупных сделок потребительских кооперативов (хотя в судебном акте ни разу не употребляется термин крупная сделка). См.: постановление Президиума ВАС РФ от 02.06.98 №6007/96 // Документ получен из СПС “Гарант” (официально не опубликован).

Однако еще больший интерес представляет дело, недавно рассмотренное судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ (определение от 14.05.02 №56-Г02-10 // Документ получен из СПС “Гарант” (официально не опубликован). Прокурор Приморского края обратился в суд с заявлением о ликвидации и запрете деятельности Владивостокской общественной организации “Независимая общественная прокуратура” в соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 44 Федерального закона “Об общественных объединениях”, ссылаясь на неоднократное и грубое указанной общественной организацией нарушение закона. В обоснование своих требований прокурор указал на то, что в нарушение ч. 2 ст. 28 Федерального закона “Об общественных объединениях” в названии Владивостокской общественной организации “Независимая общественная прокуратура” использовано наименование органа государственной власти.

Кроме того, прокурор указал на то, что в нарушение закона BOO “Независимая общественная прокуратура” в своем уставе в разделе о целях и задачах указала на “содействие общественному контролю за соблюдением законности в Управлении исполнения наказаний, в органах Прокуратуры РФ, Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности без вмешательства в их деятельность...”.

3 Подобным образом в континентальных правовых системах зачастую именуются организации, не преследующие основной целью своей деятельности извлечение прибыли. Соответственно, коммерческие организации принято именовать юридическими лицами торгового права.

4 Подобное назначение юридическое лица, используемого как инструмент для ведения предпринимательской деятельности, в зарубежной литературе принято ассоциировать с требованием увеличения ценности, принадлежащей акционерам shareholders value maximization. Теория, являющаяся прикладным выражением постулатов welfare economics для целей финансового права и финансовой экономики, ассоциируется в зарубежной литературе с трудами Майкла Дженсена. See, Michael C. Jensen and William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, J. Fin. Econ. 305 (1976) Michael C. Jensen, Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function, 14 J. Appl. Corp. Fin. 9 (2001) subsequently published in Unfolding Stakeholder Thinking, Joerg Andriof, Sandra Waddock, Sandra Rahman and Bryan Husted, eds., (Greenleaf Publishing, 2002) Michael C. Jensen and Joseph Fuller, Just Say No to Wall Street: Courageous CEOs are putting a stop to the earnings game and we will all be better off for It, 14(4) J. Appl. Corp. Fin. 41 (2002).

5 Обзор современных теорий, объясняющих назначение некоммерческих организаций с позиций “права и экономики”, социологии, политики, см.: Garry W. Jenkins, The Powerful Possibilities of Nonprofit Mergers: Supporting Strategic Consolidation Through Law and Public Policy, 74 S. Cal. L. Rev. 1089, 1096-1101 (2001); Anup Malani, Tomas Philipson and Guy David, Theories of Firm Behavior in the Non-Profit Sector: A Synthesis and Empirical Evaluation, in: The Governance of Not-for-Profit Organizations, E. Glaeser, ed., (Chicago: University of Chicago Press, 2003, forthcoming), PDF-file available at: http://www.nber.org/books/not-for-profit2002/ [04.03.03].

6 Суханов Е.А. Юридические лица, государственные и муниципальные образования // Хозяйство и право 1995 №4 с.15-23, он же О правовом статусе образовательных учреждений // Вестник ВАС РФ 2002 №11 с.62-73; Козлова Н.В. Некоммерческие организации: благотворительность или предпринимательство // Законодательство 1998 №1 с.39-45.

7 При этом даже если получение прибыли подобными организациями не является основной целью их деятельности, а выступает лишь в качестве сопутствующей к основной цели деятельности (то есть одной из целей деятельности), такие организации все же тяготеют по своей экономической природе к коммерческим организациям. Главным доказательством подобного тяготения выступает история развития подобных организаций: если в ходе осуществления деятельности подобными организациями они перестают приносить известный доход и становятся убыточными для тех, кто их создал, то подобные организации ликвидируются, даже несмотря на то, что продолжение их деятельности, возможно, необходимо большому кругу лиц. В то же время, если деятельность подобных организаций приносит доход, то они могут продолжать существование даже тогда, когда их деятельность не отвечает предмету деятельности, ради которого они были созданы.

8 Edward L. Glaeser, The Governance of Not-for-Profit Organizations, Introduction in: The Governance of Not-for-Profit Organizations, E. Glaeser, ed., (Chicago: University of Chicago Press, 2003, forthcoming) at 2 (hereinafter quoted from preliminary draft (PDF-file) available at: http://www.nber.org/books/not-for-profit2002/ [04.03.03]).

9 Это, однако, не исключает наличие у подобных организаций известного аналога внутренних инвесторов, которыми выступают, во-первых, учредители и/или жертвователи подобных организаций, а во-вторых, их работники и менеджеры. Однако в отличие от внутренних инвесторов коммерческих организаций, указанные группы лиц, как правило, лишены юридически обеспеченной возможности реализовывать право контроля над подобной организацией или участвовать в распределении ее доходов, о чем подробнее ниже.

10 Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право 2002 №5 с.58.

11 В данном случае речь идет не о закреплении исчерпывающего перечня некоммерческих организаций, а предлагается провести унификацию всех организационно-правовых форм некоммерческих организаций с целью сведéния всех их к конечному числу типов, в рамках которых можно было развивать систему юридических лиц гражданского права. Таким образом, подобное решение предполагает корректировку и постоянное поддержание правовой политики в рассматриваемой сфере в рамках, не позволяющих размыть набор указанных базовых типов некоммерческих организаций.

12 Функ Я.И., Михальченко В.А., Хвалей В.В. Акционерное общество: история и теория (Диалектика свободы) Минск: “Амалфея”, 1999.

13 СЗ РФ 1996 №3 ст.145, 1998 №48 ст.5849 1999 №28 ст.3473, 2002 №12 ст.1093.

14 §§ 80-88 BGB - Германское право. Часть первая. Гражданское уложение: Пер с нем./ Серия: Современное зарубежное и международное частное право. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с.28-29.

15 В случае с учреждением наиболее наглядно проявляется проблема, свойственная всем некоммерческим организациям, а именно, отсутствие по общему правилу механизма защиты внутреннего инвестора и возврата вложенных инвестиций, о чем подробнее ниже. Здесь следует лишь отметить, что правовая конструкция некоммерческой организации, несмотря на многие ее привлекательные черты, лишена одного существенного элемента конструкции корпорации – основного капитала, в связи с чем не только кредиторы такой организации лишаются известного минимума имущества, но также и ее внутренние инвесторы не наделяются какими-либо механизмами возврата имущества, переданного некоммерческой организации. Одной из немногих форм некоммерческих организаций, которая позволяет инвестору обеспечить возврат имущества, выступает учреждение, однако здесь зашита прав инвестора в отечественном праве реализуется специфическим образом – через использование института ограниченного вещного права (оперативного управления).

Именно потому, что правовая конструкция учреждения позволяет обеспечить инвестору возврат имущества, переданного некоммерческой организации, данная организационно-правовая форма является единственной формой, в которой может участвовать государство или муниципальное образование (соответственно, норма п.1 ст. 31 ФЗ о НО, предусматривающая подобное правило, очень точно отражает логику законодательства о юридических лицах). Таким образом, государству или муниципальному образованию не должно разрешаться участвовать в прочих некоммерческих организациях с тем, чтобы государственное (муниципальное) имущества не передавалось частным лицам в обход законодательства о приватизации (ст. 217 ГК РФ). В случае, если государство (муниципальное образование) допускается к участию в иных некоммерческих организациях (не являющихся учреждением), переход прав на государственное или муниципальное имущество в таком случае должен определяться в порядке, установленном законодательством о приватизации, либо передаваемое некоммерческой организации имущество должно закрепляться на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (ср.: Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 14.02.02 (Бюллетень Верховного Суда РФ 2002 №7 с.5): государство не может участвовать в создании некоммерческого партнерства, впрочем, как и любых иных некоммерческих организаций, помимо учреждений, поскольку “…органы государственной власти не могут создавать некоммерческие организации, которые становятся собственниками переданного им учредителями государственного имущества.”).

В связи с приведенным изложением представляет особый интерес проект Федерального закона “О преобразовании государственных и муниципальных учреждений” (документ получен от Минимущества РФ), в соответствии со ст. 1 которого предусматривается возможность преобразования государственных и муниципальных учреждений в некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации и ОАО. При этом названный проект не только не устанавливает процедуру перехода государственного или муниципального имущества (корпоративного контроля над юридическим лицом, созданным в результате преобразования названного учреждения) в частную собственность, но и не решает многие вопросы корпоративного права: создание некоммерческого партнерства в результате преобразования учреждения невозможно без привлечения как минимум одного нового инвестора, поскольку число членов некоммерческого партнерство не может быть менее двух. Кроме того, государство или муниципальное образование не может выступать членом некоммерческого партнерства, соответственно, собственник имущества указанных учреждений должен произвести отчуждение своих прав в отношении учреждения еще до его преобразования, в противном случае подобное преобразование недопустимо. Очевидно, что введение процедур приватизации государственных и муниципальных учреждений предполагает одновременную перестройку системы законодательства о некоммерческих организациях, а возможно, и введение новых форм некоммерческих организаций, в том числе ориентированных на участие в них государства или муниципального образования.

16 Подобная “слитость” собственника с учреждением приводит к тому, что возможность конфликта интересов собственника (учредителя) и менеджеров, управляющих учреждением, крайне мала, в сравнении с организациями, имеющими несколько учредителей и/или где орган управления более отдален от юридического лица и его исполнительных органов. Это лишний раз указывает на крайне слабую степень организационного единства учреждения.

17 Е.А. Суханов отмечает, что в таком случае учреждение максимально проявляет свойство юридического лица как персонифицированного имущества – Суханов Е.А. О правовом статусе образовательных учреждений // Вестник ВАС РФ 2002 №11 с.63.

18 Особый практический интерес представляет собой вопрос о соотношении норм, посвященных организационно-правовой форме фонда (ст. 118 ГК РФ, ст. 7 ФЗ о НО), и норм о негосударственных пенсионных фондах (см. Федеральный закон “О негосударственных пенсионных фондах” // СЗ РФ 1998 №19 ст.2071, 2001 №7 ст.623, 2002 №12 ст.1093, 2003 №2 ст.166). Представляется, что в отличие от общественного, благотворительного и прочих фондов, являющихся лишь разновидностью общей модели фонда, негосударственный пенсионный фонд (далее – НПФ), видимо, следует признать отдельной организационно-правовой формой некоммерческих организаций, формально-юридическим обоснованием чего может служить п.1 ст. 2 названного закона. Однако в подтверждение подобной позиции можно привести соображения более существенного характера, а именно: верьезное отличие структуры органов управления НПФ от органов фонда, в том числе наличие управляющей компании, осуществляющей инвестирование средств пенсионных накоплений возможность учредителей НПФ влиять на деятельность фонда, особый характер деятельности НПФ и возможность его реорганизации (правда, п.12ст. 33 названного закона говорит лишь о четырех формах реорганизации, за исключением преобразования), которой нет у обычного фонда. Отсутствие ясности в вопросе о соотношении норм о НПФ и фонда в практическом плане приводит к признанию независимости подобных организационно-правовых форм друг от друга и недопустимости применения (даже субсидиарного) норм о фондах к НПФ, в том числе правил о ликвидации лишь в судебном порядке.

19 Внутренняя природа подобной правовой конструкции, требующая наличия в принципе неопределенного или неограниченного количества выгодоприобретателей от деятельности фонда обуславливает введение обязательного раскрытия информации о деятельности фонда (ср. п.2 ст. 118 ГК РФ, п.2 ст. 7 ФЗ о НО и ст. 19 Федерального закона “О благотворительной деятельности и благотворительных организациях” // СЗ РФ 1995 №33 ст.3334, 2002 №12 ст.1093, №30 ст.3029), а также прочих процедур, направленных на обеспечение транспарентности его деятельности. Этим же объясняется особый, исключительно судебный порядок ликвидации фонда (п.2 ст. 119 ГК РФ, п.2 ст. 18 ФЗ о НО), о котором более подробно ниже.

20 Другой курьез, связанный с отсутствием членских отношений в фонде, проявляется в вопросах ликвидации фонда. Согласно п.2 ст. 119 ГК РФ фонд может быть ликвидирован в судебном порядке по заявлению заинтересованных лиц, при этом круг подобных лиц не уточняется. Это позволило высшей судебной инстанции прийти к заключению, что “…всякое лицо, имеющее правовой интерес в ликвидации общественного фонда, может быть отнесено к числу заинтересованных лиц, которые вправе подать в суд заявление о его ликвидации. В определенных случаях созданный в соответствии с уставом общественного фонда его орган может иметь основание для подачи заявления в суд о ликвидации фонда. Орган фонда действует от имени фонда и поэтому представляется, что нельзя исключить возможности подачи заявления о ликвидации фонда от имени самого фонда.” При этом подобные дела подведомственны судам общей юрисдикции, а не арбитражным судам, поскольку они лишены элементов спора экономического характера. См.: Письмо Верховного Суда РФ от 05.02.98 №109-4/общ // Документ получен из СПС “Гарант”.

21 Подобная попытка уже предпринимается в проекте федерального закона “О фондах” // Документ получен из СПС “Гарант” (далее – законопроект о фондах, соответствующим профильным комитетом рекомендовано отклонить). Так, в ст. 23 указанного законопроекта предусматривается понятие не только учредителя (учредителей), но также и участников фонда.

Более того, даже действующее гражданское законодательство в данном вопросе не отличается единообразием. Так, правовая конструкция общественного фонда, предусмотренная ст. 10 Федерального закона “Об общественных объединениях” (СЗ РФ 1995 №21 ст.1930, 1997 №20 ст.2231, 1998 №30 №3608, 2002 №11 ст.1018, №12 ст.1093, №30 ст.3029, далее – ФЗ об ОО), являющаяся согласно указанной норме закона разновидностью организационно-правовой формы фонда, существенно отличается от фонда, как он понимается ГК РФ и ФЗ о НО. Несмотря на то, что ст. 10 ФЗ об ОО провозглашает общественный фонд не имеющим членства общественным объединением (!), в абз.2 ст. 10 ФЗ об ОО закрепляется возможность формирования органов такого фонда его учредителями и (или) участниками. Подобная “оплошность” законодателя в действительности переводит общественный фонд в разряд организаций, основанных на отношениях членства. Представляется, что если общая конструкция фонда не претерпит в ближайшее время существенных изменений, то в целях унификации законодательства ст. 10 ФЗ об ОО в существующем виде должна быть удалена из подобного закона, а фонды, создаваемые в том числе общественными объединениями, должны подчиняться единому правовому режиму.

В случае, если законодатель все-таки пойдет по пути концептуального изменения организационно-правовой формы фонда, то проблема отношений между учредителем (учредителями) фонда и собственно фондом, а также формирования его органов может быть решена одним из следующих способов. Кроме допущения фондов, существующих на основе членских отношений, возможно также разведение на законодательном уровне отношений по поводу учреждения фонда и собственно членских отношений, чего в настоящее время нет. Так, в законе можно указать процедуры создания фонда и возможной передачи в будущем прав учредителя (учредителей) другим лицам, которые тем не менее не будут подпадать под категорию отношений членства. В части формирования органов фонда также следует закрепить возможность формирования исполнительных органов фонда независимым органом фонда, формируемым из наиболее почетных представителей общества, назначать которых, в свою очередь, вправе наиболее крупные жертвователи фонда (cf., Raymond Fisman and R. Glenn Hubbard, The Role of Nonprofit Endowments, in: The Governance of Not-for-Profit Organizations, E. Glaeser, ed., (Chicago: University of Chicago Press, 2003, forthcoming), preliminary draft (PDF-file) available at: http://www.nber.org/books/not-for-profit2002/ [04.03.03]). При этом чем шире круг лиц, заинтересованных в деятельности фонда, тем слабее должно быть влияние на его деятельность со стороны учредителей и/или крупных жертвователей, напротив, чем ýже группа потенциальных бенефициаров деятельности фонда, тем сильнее могут допускаться в нем членские отношения.

22 Вместе с тем, практике уже известны случаи рассмотрения споров между учредителями фонда, а также принятие в число учредителей (участников) фонда новых лиц. Так, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом кассационной инстанции, было признано не имеющим юридической силы собрание учредителей фонда на том основании, что на соответствующем собрании (не являвшемся учредительным собранием, а фактически выступавшим собранием участников фонда) не присутствовали вновь принятие учредители фонда, в связи с чем решение было принято без необходимого кворума – см.: постановление ФАС Московского округа от 17.07.01 № КА-А41/3800-01 // Документ получен из СПС “Гарант”. Из текста судебного документа можно прийти к выводу, что в указанном деле шла речь об общественном фонде, однако даже в таком случае членские отношения не возникают, если исходить из того, что общественный фонд является разновидностью общей формы фонда.

23 В данном случае за рамками рассмотрения остается известное противоречие ст. 11 Федерального закона “Об образовании” (СЗ РФ 1996 №3 ст.150, 1997 №47 ст.5341) иопускающей, в противовес ГК РФ, наличие нескольких учредителей у образовательного учреждения, и ст. 120 ГК РФ,. Тем не менее, правоприменительные органы не обращают внимания на подобное противоречие – ср.: постановление ФАС Московского округа от 17.04.02 № КА-А40/2150-02 (наследники одного из умерших учредителей негосударственного образовательного учреждения должны быть допущены к участию в управлении учреждением) // Документ получен из СПС “Гарант”. Вместе с тем, недопустимость существования учреждений с несколькими учредителями вытекает не из логики корпоративного права, а из конструкции ограниченного вещного права, предусмотренной ст. 296 ГК РФ: до тех пор, пока законодатель не предусмотрел возможность передачи в оперативное управление имущества несколькими собственниками и не урегулировал внутренние взаимоотношения между ними по поводу имущества, возникновение права оперативного управления одновременно от нескольких собственников запрещено. Именно поэтому невозможно создание учреждения несколькими лицами. При это, как будет показано ниже, возможность создания образовательного учреждения несколькими лицами также не нарушает подобной логики, поскольку в случае с образовательными учреждениями нередко происходит подмена понятия учреждения как организационно-правовой формы политико-экономическим термином “учреждение” как собирательным понятием для обозначения экономически и юридически несамостоятельных организаций.

24 Введение подобной организационно-правовой формы во многом было ориентировано на конкретные цели, создание Агентства по реструктуризации кредитных организаций (АРКО), именно о таком специальном федеральном законе и идет речь в ст. 7.1 ФЗ о НО. См.: ст. ст. 28-29 Федерального закона “О реструктуризации кредитных организаций” // СЗ РФ 1999 №28 ст.3477, 2002 №12 ст.1093.

25 Несмотря на очевидную вредоносность для развития системы законодательства о юридических лицах, проявляющуюся в связи с созданием подобных организационно-правовых форм, закрепление государственной корпорации как особого вида некоммерческой организации продиктована несовершенством системы деления всех юридических лиц на два типа. Поскольку данная форма во многом создавалась под АРКО, то она позволила обойти препятствия, возникающие в связи с деятельностью подобного рода организаций. Во-первых, деятельность организации, создаваемой для осуществления реструктуризации кредитных организаций, изначально связана с возможностью принятия на себя значительного бремени обязательств по долгам третьих лиц (реструктуризируемых кредитных организаций), в связи с чем возможно снижение чистых активов такой организации, в том числе до отрицательного показателя. Для коммерческой организации снижение стоимости чистых активов ниже величины основного капитала грозит принудительной ликвидацией. Именно по данному мотиву потерпела фиаско программа ипотечного кредитования с использованием института секьюритизации ипотечных займов в г. Москве в 1999-2000 г.г. (специально созданная для этих целей кредитная организация не отвечала требованиям, предъявляемым к банкам, по величине собственного капитала и обязательным резервам, если она принимала на себя значительное число обязательств). Во-вторых, организация, создаваемая государством для целей реструктуризации кредитных организаций, также не могла быть создана в форме учреждения – единственной форме некоммерческих организаций, в создании которой может участвовать государство, поскольку в таком случае оказывается неопределенным правовой режим имущества, приобретаемого учреждением на доходы от своей деятельности. Наконец, государство, будучи учредителем такого учреждения, должно было бы нести субсидиарную ответственность по долгам кредитных организаций, принятым на себя АРКО, причем в общем порядке (п.2 ст. 120 ГК РФ), тем самым государство было бы лишено возможности отказаться от такой ответственности. Однако если бы экономическая ситуация в нашей стране позволяла государству брать на себя ответственность по обязательствам всех неплатежеспособных банков, необходимость в создании АРКО вовсе бы отсутствовала. Таким образом, несмотря на то, что подобная проблема порождена нежеланием вводить обязательное страхование ответственности по вкладам, решение, избранное законодателем, а именно, собственно новая форма некоммерческой организации с участием государства была вызвана к жизни именно существующим уровнем развития законодательства о юридических лицах, в том числе о некоммерческих организациях.

Аналогичная ситуация проявилась в настоящее время в Российской академии наук, которая не может эффективно вести исследовательскую деятельность на базе учреждений или унитарных предприятий, поскольку внутренняя корпоративная и имущественная структура подобных организационно-правовых форм юридических лиц, только в которых может участвовать государство, не отвечает интересам лиц, способных генерировать новые имущественные ценности . В качестве примера можно указать на дело Арбитражного суда г. Москвы № А40-24138/02-9-236 // Архив Арбитражного суда г. Москвы.

26 Подобное положение представляется крайне неблагоприятным для дальнейшего построения системы законодательства о юридических лицах, поскольку выступает негативным примером для прочих участников оборота. Подобная ситуация сигнализирует о возможности перестройки каждый раз системы законодательства и разрушении ее внутренней логики в связи с воздействием на законодательный процесс отдельных лоббистов или групп влияния. В целях гармонизации системы подобная аномалия должна быть устранена.

27 Одним из немногих исключений из данного правила, грубо противоречащим абз.1 п.2 ст. 48 ГК РФ, выступает садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое товарищество, в котором имущество общего пользования, приобретенное или созданное таким товариществом за счет целевых взносов, является совместной собственностью его членов (п.2 ст. 4 Федерального закона “О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан” // СЗ РФ 1998 №16 ст. 1801, 2000 №48 ст. 4632, 2002 №12 ст.1093).

28 См.: ст.ст. 1, 20, 22 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” // СЗ РФ 2002 №23 ст.2102.

29 См.: постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.99 №6584/98 (сделки по распоряжению имуществом облпотребсоюза, совершенные исполняющим обязанности председателя правления облпотребсоюза, являются ничтожными как не соответствующие требованиям устава организации) постановление ФАС Московского округа от 08.01.02 № КГ-А40/7858-01 (сделка по выплате денежных сумм, превышающих размер пая в ЖСК, является притворной) // Документы получены из СПС “Гарант”.

30 См.: постановления ФАС Московского округа от 30.11.01 № КГ-А40/6922-01-1.2 (субсидиарная ответственность членов ассоциации по ее обязательствам) и от 11.12.01 № КГ-А40/7153-01 (правопреемство и ликвидация ассоциации) // Документы получена из СПС “Гарант”.

31 См.: постановление ФАС Поволжского округа от 08.02.01 № А65-7102/2000-СГ1-5 (ответственность общественной организации по обязательствам ее ликвидированного регионального отделения, имевшего права юридического лица) // Документ получен из СПС “Гарант”.

32 См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.06.98 № Ф03-А24/98-2/545 (религиозная организация не может быть создана в форме фонда, а потому преобразование религиозного объединения в фонд также не допускается) // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс”.

33 Подобная возможность является примером очередной несогласованности законодательства о некоммерческих организациях и противоречия специальных законов ГК РФ. Как следует из абз.2 п.2 ст. 48 ГК РФ перечень юридических лиц, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, является исчерпывающим. Среди подобных организаций указывается лишь форма потребительского кооператива, а НП не называется. Соответственно, до внесения необходимых изменений в п.2 ст. 48 ГК РФ норма абз.5 п.3 ст. 8 ФЗ о НО de lege lata не должна применяться.

34 Уставом НП может быть предусмотрено, что право на получение выбывшими или исключенными членами НП имущества НП в пределах стоимости переданного ими имущества в собственность НП не распространяется на вступительные взносы (вступительные вклады) в денежной форме – постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.12.98 № А56-15216/98 // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс”.

35 Для учреждений также предусматривается возможность в случае их ликвидации возвращения собственнику (учредителю) имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, если иное не предусмотрено законами и иными правовыми актами Российской Федерации или учредительными документами учреждения (п.3 ст. 20 ФЗ о НО), однако учреждение не является ни союзом лиц, ни организацией, основанной на отношениях членства. Аналогичная возможность допускается также в отношении других организаций, с которыми их участники состоят в обязательственных отношениях, но только в исключительных случаях: так, среди некоммерческих организаций подобная возможность наряду с НП допускается только в отношении потребительского кооператива (ср., п.7 ст. 63 и п.2 ст. 48 ГК РФФ. Таким образом, по общему правилу имущество некоммерческой организации не подлежит возврату ее учредителям в случае ликвидации подобной организации, что с позиций экономического подхода [law & economics] является одним из недостатков использования некоммерческой организации для ведения бизнеса, существенно ограничивающим возможность нивелирования различий на практике между коммерческими и некоммерческими организациями. При этом подобное ограничение (получая одно преимущество, теряешь другое) в более общем плане выступает примером той внутренней логики построения и организации корпоративного права, которая не позволяет превратится ему в хаотичное образование, набор бессвязных норм, а наделяет его силой самоисполнениня и самозащиты – cf., Bernard Black and Reinier Kraakman, A Self-Enforcing Model of Corporate Law, 109 Harv. L. Rev. 1911 (1996).

36 Cf., Edward L. Glaeser, supra note 8 at 5, 27-29; Jason R. Barro and Michael Chu, HMO Penetration, Ownership Status, and the Rise of Hospital Advertising, in: The Governance of Not-for-Profit Organizations, E. Glaeser, ed., (Chicago: University of Chicago Press, 2003, forthcoming), preliminary draft (PDF-file) available at: http://www.nber.org/books/not-for-profit2002/ [04.03.03].

37 Подобные организации вызывают наибольшее число нареканий с позиций того, что корпоративная оболочка (форма некоммерческой организации), с использованием которой осуществляется хозяйственная деятельность, в действительности не соответствует реальным целям деятельности подобной организации, поскольку несмотря на ранее избранную форму некоммерческой организации такое юридическое лицо реально преследует цели максимизации прибыли, что сближает его с коммерческой организацией. Интересно, что среди коммерческих организаций имеется известный аналог подобного явления, выражающийся в том, что отдельные коммерческие организации, которые по определению должны преследовать цели максимизации прибыли, напротив, изначально осуществляют убыточную деятельность, что входят в противоречие с назначением коммерческой организации. При этом подобные юридические лица не изменяют свою организационно-правовую форму на тип некоммерческой организации аналогично тому, как коммерциализированные некоммерческие организации до определенных пор сохраняют статус некоммерческих организаций. Подобные организации получили в зарубежной литературе наименование нарушителей прибыльности [profit deviators] – see, Darius Lakdawalla and Tomas Philipson, Nonprofit Production and Competition, NBER Working Paper No. 6377 at 3 (1998), available at: http://www.nber.org/papers/w6377 [01.03.03].

38 Из многочисленной литературы по данному вопросу здесь можно указать лишь на ряд исследований: Henry Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L.J. 835 (1980) Henry Hansmann, Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Penn. L. Rev. 497 (1981); The Interaction of the Public, Private, and Non- rofit Sectors, M. White, ed., (Urban Institute, 1981); David Easley and Maureen O’Hara, The Economic Role of the Nonprofit Firm, 14 Rand J. of Econ. 531 (1983) The Economics of Nonprofit Institutions, Susan Rose-Ackerman, ed., (Oxford University Press, 1986); The Nonprofit Sector , W. Powell, ed., (Yale University Press, 1987); Regina E. Herzlinger and William S. Krasker, Who Profits from Nonprofits? Harv. Bus. Rev. 96 (1987) Burton Weisbrod, The Nonprofit Economy, (Cambridge: Harvard University Press, 1988) R. E. McCormick and R. E. Meiners, University Governance: A Property Rights Perspective, 31 J. L. & Econ. 423 (1988) The Future of the Nonprofit Sector, V. Hodgkinson and R. Lyman, eds., (Jossey-Bass, 1989); Peter Drucker, Managing the Non-profit Organization: Practices and Principles, (NY: Harper Collins, 1990) To Profit or Not To Profit: The Commercial Transformation of the Nonprofit Section, B. Weisbrod, ed., (Cambridge: Cambridge University Press, 1998) James J. Fishman and Stephen Schwarz, Nonprofit Organizations : Cases and Materials, 2^nd ed. (Foundation Press, 2000) Stiftungsrecht in Europa, Klaus Hopt & Dieter Reuter, eds., (Carl Heymanns Verlag, 2001); Edward L. Glaeser and Andrei Shleifer, Not-for-profit Entrepreneurs, 81 J. of Public Economics 99 (2001) Edward L. Glaeser, supra note 8 at 2.

39 Boris I. Bittker and George K. Rahdert, The Exemption of Nonprofit Organizations from Federal Income Taxation, 85 Yale L.J. 299 (1976); Henry Hansmann, The Rationale for Exempting Nonprofit Organizations from Corporate Income Taxation, 91 Yale L.J. 54 (1981); Mark A. Hall and John D. Colombo, The Donative Theory of the Charitable Tax Exemption, 52 Ohio L.J. 1379 (1991); James R. Hines Jr., Nonprofit Business Activity and the Unrelated Business Income Tax, in: 13 Tax Policy and the Economy 57-84, James M. Poterba, ed., (Cambridge: MIT Press, 1999); Edward L. Glaeser, supra note 8 at 2.

40 Особую позицию в данном вопросе занимает Япония, где до недавнего времени действовал разрешительный порядок создания некоммерческих организаций: для получения статуса зарегистрированной как юридическое лицо некоммерческой организации требовалось наличие пожертвований минимум в 100 млн. йен (около $800 тыс.), кроме того, статус некоммерческой организации присваивался каждый раз только по специальному распоряжению соответствующего министерства, в ведении которого находилась соответствующая сфера деятельности, а на получение налоговых льгот необходимо специальное разрешение Министерства финансов. При этом из 9000 существующих некоммерческих организаций лишь 3% имеют налоговые льготы. Ситуация несколько изменилась с принятием в 1998 г. специального Закона о развитии некоммерческой деятельности, благодаря которому был введен нормативно-явочный порядок создания некоммерческих организаций, однако это также не затронуло вопросов предоставления налоговых льгот – quoted from: Curtis J. Milhaupt, Nonprofit Organizations as Investor Protection: Economic Theory, and Evidence from East Asia, n.40 at 15 (March, 2003), Columbia Law and Economics Working Paper No. 218, PDF-file available at: http://www2.law.columbia.edu/law-economicstudies/index_number.html 10.06.03.

41 Lakdawalla and Philipson, supra note 37 at 13; Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer and Robert W. Vishny, Investor Protection and Corporate Valuation, 57 J. of Fin. 1147-70 (2002); Andrei Shleifer and Daniel Wolfenzon, Investor Protection and Equity Markets, NBER Working Paper No. 7974 (2000), available at: http://papers.nber.org/papers/w7974 [10.03.03].

42 При подобном положении правоприменительная практика также не отличается определенностью, поскольку в отсутствие на уровне позитивного права общей нормы о допустимости таких реорганизаций практика не выработала единого подхода к решению подобной проблемы. См., например: постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.01 № 8074/00 // Вестник ВАС РФ 2001 №10 с. 48-49 (преобразование ЗАО в фонд допускается); постановление Президиума ВАС РФ от 29.04.97 № 859/97 // Вестник ВАС РФ 1997 №7 с.31-32 (преобразование государственного предприятия в государственное учреждение возможно, вместе с тем, приватизация (государственных) образовательных учреждений действующим законодательством не предусмотрена (запрещена) постановление ФАС Центрального округа от 14.01.2000 № А64-2527/99-8 // СПС “КонсультантПлюс” (присоединение учреждения к коммерческой организации невозможно).

Однако для того, чтобы более определенно показать непоследовательность практики в данном вопросе, следует указать на ряд дел, а также мотивировочную часть судебных актов, принятых по ним.

Так, арбитражный суд кассационный инстанции, рассматривая вопрос о допустимости реорганизации учреждения, образованного общественной организацией, в форме присоединения к нему предприятия благотворительной организации (к подобным предприятиям, являющимся коммерческим организациям, в силу п.5 ст. 6 ФЗ “О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” до их преобразования в иные организации подлежали применению нормы ГК РФ об унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления с учетом того, что собственниками их имущества являются их учредители), отметил, что “…Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности реорганизации коммерческой организации, имеющей общую правоспособность, путем присоединения к некоммерческой организации, обладающей специальной правоспособностью.” (постановление ФАС Центрального округа от 14.01.2000 № А64-2527/99-8 // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс”).

Другой кассационный суд, рассматривавший месяцем позже вопрос о законности реорганизации некоммерческого партнерства в форме присоединения к нему учреждения, отметил следующее: “Статья 57 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает различные и самостоятельные формы реорганизации. юридического лица в виде слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования.

Специальной нормы, запрещающей юридическим лицам производить присоединение, действующее законодательство не содержит. Более того, как правильно отмечено в постановлении апелляционной инстанции, закон не запрещает участие в реорганизации нескольких юридических лиц различных организационно-правовых форм. Однако нет в нем и запрета на реорганизацию в форме присоединения юридических лиц с различными пределами ответственности по обязательствам и режимами имущества.

Пункт 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, которую применил суд, предусматривает переход прав и обязанностей присоединенного юридического лица, однако эта норма также не содержит запрета на присоединение юридических лиц различных организационно-правовых форм.” (постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.02.2000 № А56-24894/99 // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс”).

Приведенная позиция ФАС Северо-Западного округа нашла подтверждение и в другом деле, где рассматривался вопрос о допустимости присоединения предприятия потребительского общества (коммерческой организации) к потребительскому обществу (некоммерческой организации), при этом суд отметил, что ст. 57 ГК РФ не препятствует принятию решения о реорганизации в форме присоединения. Причем суд не принял во внимание довод одной из сторон, согласно которому коммерческая организация не может быть реорганизована путем присоединения к некоммерческой организации, так как они являются организациями различных организационно-правовых форм, имеют разный правовой режим имущества и разные правовые основания членства и учреждения. (постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.09.2000 № А56-8068/00 // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс”).

Таким образом, арбитражные суды одного уровня заняли прямо противоположную позицию по одному и тому же вопросу. Кроме того, можно указать на ряд дел, где собственно вопрос о законности реорганизации с участием некоммерческой организации не рассматривался, однако в такой реорганизации суды не усмотрели чего-либо незаконного: постановление ФАС Московского округа от 31.10.01 № КГ-А40/6175-01 // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс” (преобразование Центра детского фонда в учреждение не противоречит закону) постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.05.98 № А33-1654/97-СЗа-ФО2-407/98-С1-14/25 // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс” (присоединение арендного предприятия к потребительскому кооперативу) постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.02.02 № Ф03-А40/02-2/219 // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс” (дочернее предприятие ТОО преобразовано в АНО).

43 Любая реорганизационная цепочка может быть описана через построение таблицы, а потому в последующем изложении применяется унифицированная для всех форм реорганизации таблица, в которой используются следующие сокращения организационно-правовых форм коммерческих и некоммерческих организаций: АО – акционерного общества, ООО и ОДО – общества с ограниченной и дополнительной ответственностью соответственно, ГУП И МУП – государственного и муниципального унитарного предприятия соответственно, АНО – автономной некоммерческой организации, НП – некоммерческого партнерства, СХПК – сельскохозяйственного потребительского кооператива. Учитывая, что в силу п.3 ст.95 ГК РФ к обществам с дополнительной ответственностью применяются правила ГК РФ об обществах с ограниченной ответственностью, а к государственным и муниципальным унитарным предприятиям одинаково применимы нормы параграфа 4 главы 4 Кодекса, в дальнейшем они рассматриваются в рамках одой позиции в таблице. Возможность определенной реорганизационной процедуры отмечена знаком “+”, недопустимость, выраженная как в виде прямого или косвенного запрета, так и в связи с неурегулированностью данного вопроса, соответственно, знаком “-”. При этом возможность реорганизации, отмеченная знаком “+”, не включает в себя случаи, когда законодательное регулирование ограничивается декларативной нормой, не вводящей какого-либо решения по существу, однако и не запрещающей возможность реорганизации (к примеру, предусматривается, что юридическое лицо может быть реорганизовано по решению такого-то органа, но не указывается, какого вида лицо может быть создано в результате осуществления реорганизации). Там, где это необходимо, даются соответствующие примечания. Для целей настоящей работы далее в крайней левой колонке, если иное специально не оговорено, указываются исходные организационно-правовые формы юридических лиц, участвующих в реорганизации (юридические лица на входе в реорганизацию), в верхней горизонтальной строке – формы, получающиеся в результате реорганизации (юридические лица на выходе из реорганизации).

44 В отечественных условиях государство на волне борьбы с сектантством, угрожавшим бесконтрольным распространением в середине девяностых годов, закрепило указанную норму, подразделяющую религиозные объединения на религиозные группы и религиозные организации, при этом правами юридического лица наделяется лишь религиозная организация, в то время как возможности религиозной группы на ведение религиозной деятельности существенно ограничены, они не вправе вводить свои внутренние установления, основывать и содержать культовые здания и сооружения, иные места и объекты, специально предназначенные для богослужений, молитвенных и религиозных собраний, религиозного почитания (паломничества), проводить религиозные обряды в лечебно-профилактических и больничных учреждениях, детских домах, домах-интернатах для престарелых и инвалидов, в учреждениях, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы, производить, приобретать и распространять религиозную литературу, осуществлять благотворительную деятельность, создавать учреждения профессионального религиозного образования. Религиозная организация может быть создана лишь при условии подтверждения существования религиозной группы на соответствующей территории сроком не менее 15 лет.

Требование о подтверждении пятнадцатилетнего существования религиозной группы неоднократно выступало предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. Однако по большей части Конституционный Суд Российской Федерации проверял на соответствие Конституции Российской Федерации лишь норму указанного закона о пятнадцатилетнем сроке существования религиозного объединения, примененную в отношении религиозных организаций, созданных до вступления в силу названного закона. При этом с использованием так называемого конституционно-конформного толкования было указано на недопустимость придания обратной силы положениям закона, ограничивающим права и свободы человека. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23.11.99 № 16-П “По делу о проверке конституционности абзацев третьего и четвертого пункта 3 статьи 27 Федерального закона от 26 сентября 1997 года “О свободе совести и о религиозных объединениях” в связи с жалобами Религиозного общества Свидетелей Иеговы в городе Ярославле и религиозного объединения “Христианская церковь Прославления” // СЗ РФ 1999 № 51 ст. 6363 (далее – Постановление от 23.11.99 № 16-П) Определение Конституционного Суда РФ от 13.04.2000 № 46-О “По жалобе религиозного объединения “Независимый российский регион Общества Иисуса” на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 3, 4 и 5 статьи 8, статьями 9 и 13, пунктами 3 и 4 статьи 27 Федерального закона “О свободе совести и о религиозных объединениях” // СЗ РФ 2000 № 19 ст. 2101 (далее – Определение от 13.04.2000 № 46-О) Определение Конституционного Суда РФ от 07.02.02 № 7-О “По жалобе религиозного объединения “Московское отделение Армии Спасения” на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 4 статьи 27 Федерального закона “О свободе совести и о религиозных объединениях” // СЗ РФ 2002 № 9 ст. 963 Определение Конституционного Суда РФ от 09.04.02 № 113-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан И.А.Зайковой, Н.Х.Иванцовой, В.А.Илюхина, С.В.Кадеева, И.А.Никитина, А.Г.Прозорова, В.Г.Работнева, Н.П.Сергеевой, Н.Р.Халиковой и Ф.Ф.Халикова на нарушение их конституционных прав пунктом 1 статьи 9 и пунктом 5 статьи 11 Федерального закона “О свободе совести и о религиозных объединениях” // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации 2002 № 6.

Собственно же норма о введении пятнадцатилетнего ограничения на создание новых религиозных организаций (учреждаемых после введения в действие указанного закона) до настоящего времени не была предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. Вместе с тем, Конституционный Суд Российской Федерации высказал правовую позицию, которая позволяет составить в общих чертах представление о допустимости подобной нормы. Так, в п. 4 мотивировочной части Постановления от 23.11.99 № 16-П Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что “…федеральный законодатель, реализуя полномочия, вытекающие из статей 71 (пункты “в” и “о”) и 76 Конституции Российской Федерации, вправе урегулировать гражданско-правовое положение религиозных объединений, в том числе условия признания религиозного объединения в качестве юридического лица, порядок его учреждения, создания, государственной регистрации, определить содержание правоспособности религиозных объединений.

При этом законодатель, учитывая исторически сложившийся в России многоконфессиональный уклад, обязан соблюдать положение статьи 17 (часть 1) Конституции Российской Федерации о том, что в Российской Федерации гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации. Вводимые им меры, относящиеся к учреждению, созданию и регистрации религиозных организаций, не должны искажать само существо свободы вероисповедания, права на объединение и свободы деятельности общественных объединений, а возможные ограничения, затрагивающие эти и иные конституционные права, должны быть оправданными и соразмерными курсив мой – Д.С. конституционно значимым целям.

В демократическом обществе с присущим ему религиозным плюрализмом, как следует из статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им положений статьи 18 (пункты 2 и 3) Международного пакта о гражданских и политических правах, а также статьи 9 (пункт 2) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подобного рода ограничения могут быть предусмотрены законом, если это необходимо в интересах общественного спокойствия, охраны общественного порядка, здоровья и нравственности или для защиты прав и свобод других лиц. Государство вправе предусмотреть определенные преграды, с тем чтобы не предоставлять статус религиозной организации автоматически, не допускать легализации сект, нарушающих права человека и совершающих незаконные и преступные деяния, а также воспрепятствовать миссионерской деятельности (в том числе в связи с проблемой прозелитизма), если она несовместима с уважением к свободе мысли, совести и религии других и к иным конституционным правам и свободам, а именно сопровождается предложением материальных или социальных выгод с целью вербовки новых членов в церковь, неправомерным воздействием на людей, находящихся в нужде или в бедственном положении, психологическим давлением или угрозой применения насилия и т.п. На это, в частности, обращается внимание в постановлении Европейского парламента от 12 февраля 1996 года “О сектах в Европе” и в рекомендации Совета Европы N 1178 (1992) “О сектах и новых религиозных движениях”, а также в постановлениях Европейского суда по правам человека от 25 мая 1993 года (Series А nо.260-А) и от 26 сентября 1996 года (Reports of Judgments and Decisions, 1996-IV), разъяснивших характер и масштаб обязательств государства, вытекающих из статьи 9 названной Конвенции.”

Исходя из буквального содержания последнего абзаца приведенной выдержки можно прийти к заключению, что указанное ограничение (пятнадцатилетний срок существования религиозной группы) является обоснованным и соразмерным тем целям, которые преследует российский законодатель.

45 Очередным примером низкой проработки законодательства в рассматриваемой сфере является названный закон, который порождает крайне невнятные, с юридической точки зрения споры, в которых выход участников может отождествляться с реорганизацией садоводческого товарищества – см.: постановление ФАС Московского округа от 18.06.01 № КА-А41/2943-01 // Документ получен из СПС “Гарант”.

46 В данном случае, а также при реорганизации иных негосударственных образовательных учреждений, следует учитывать одно из серьезнейших недоразумений, порожденных крайне низкой юридической техникой Закона РФ “Об образовании”. Согласно п.3 ст. 12 указанного закона “образовательные учреждения по своим организационно-правовым формам могут быть государственными, муниципальными, негосударственными (частными, учреждениями общественных и религиозных организаций (объединений)”, при этом п.1 ст. 11 предусматривает, что учредителем (учредителями) курсив мой – Д.С. образовательного учреждения могут выступать органы государственной власти и местного самоуправления, любые отечественные и иностранные организации всех форм собственности, их объединения, российские и иностранные граждане, причем допускается совместное учредительство образовательных учреждений. Однако в ст. 11.1 названного закона речь идет уже о негосударственных образовательных организациях, при этом предусматривается, что негосударственные образовательные организации могут создаваться в организационно-правовых формах, предусмотренных гражданским законодательством РФ для некоммерческих организаций. Однако далее по всему тексту речь идет лишь об образовательных учреждениях. Таким образом, в законодательстве об образовании одним термином “образовательное учреждение” обозначается два принципиально различных юридических феномена: образовательное учреждение, созданное в организационно-правовой форме учреждения (для государственных и муниципальных образовательных организаций (учреждений), для негосударственных образовательных организаций, созданных в форме учреждения (ст. 120 ГК РФ) и все прочие образовательные организации (как правило, негосударственные образовательные организации, исключение составляют лишь так называемые образовательные учреждения, находящиеся в совместном ведении, однако подобная практика также не соответствует гражданскому законодательству, как любые иные учреждения с более чем одним учредителем), именуемые в законодательстве об образовании “образовательными учреждениями”, но с точки зрения организационно-правовой формы, учреждениями не являющиеся, поскольку в силу ст. 11.1 названного закона они могут быть образованы в форме иной некоммерческой организации.

В данном случае сложно согласиться с Е.А. Сухановым, который полагает, что “…правило статьи 11-1 Закона об образовании не только юридически некорректно, но и просто бессмысленно” - Суханов Е.А. О правовом статусе образовательных учреждений // Вестник ВАС РФ 2002 №11 с.67. Представляется, что проблема, порожденная Законом “Об образовании”, должна решаться не путем исключения из числа образовательных организаций всех прочих организационно-правовых форм некоммерческих организаций, кроме учреждения, а, напротив, отказа от понятия образовательного учреждения и замены его на термин “образовательная организация” или “учебное заведение”, при этом такая организация могла бы создаваться как в форме учреждений, так и в иных формах (для государственных и муниципальных образовательные организаций – только в форме учреждений). В случае с высшими учебными заведениями законодатель не повторил ошибки, сделанной в Законе “Об образовании”, однако в части определения организационно-правовых форм ВУЗов законодательство отсылает к Закону “Об образовании”, а потому данная проблема проявляется в ином виде.

Подобная ситуация порождает множество проблем на практике, где до настоящего времени отсутствует единообразный подход в данном вопросе. Так, можно указать лишь на несколько судебно-арбитражных дел, рассмотренных кассационными судами или высшей судебной инстанцией, в которых со всей очевидностью проявляется крайне неудовлетворительный уровень развития законодательства в рассматриваемой сфере, что находит проявление в отсутствии четкой и понятной правовой аргументации при разрешении споров: постановление ФАС Московского округа от 13.05.02 № КА-А40/2834-02 (высшее учебное заведение (академия) может учреждаться только в форме учреждений, организация, осуществляющая научную, а не образовательную деятельность, не может содержать в своем наименовании указание “академия”); постановление ФАС Московского округа от 08.10.02 № КА-А40/5511-01 (недопустимо использование в наименовании создаваемого учреждения слово “институт”, если в характере его деятельности не предусматривается образовательный процесс); постановление ФАС Московского округа от 14.01.02 № КА-А40/8045-01 и постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.02 №1093/02 по тому же делу (статус государственного образовательного учреждения не может быть утрачен в результате принятия новой редакции устава учреждения, содержащей указание на негосударственное образовательное учреждение), а также постановление Президиума ВАС РФ от 31.07.01 №1134/01 по связанному с ним делу (государственная организация не может создавать негосударственное образовательное учреждение) // Документы получены из СПС “Гарант”.

47 Сфера деятельности некоммерческих организаций называется таким образом в противовес двум другим секторам экономики: государственному и частному. Конечно, некоммерческие организации также являются частными (негосударственными) организациями, однако в данном случае под частным сектором понимается сфера экономики, связанная с деятельность коммерческих организаций и единоличных коммерсантов. Cf., Burton Weisbrod, Toward a Theory of the Voluntary Non-Profit Sector in a Three-Sector Economy, in: Altruism, Moralty, and Economic Theory (Edmund S. Phelps, eds., 1974) Burton Weisbrod, The Voluntary Non-Profit Sector (1977).

48 Об экономических предпосылках распространения некоммерческих организаций в экономическом секторе см.: Lakdawalla and Philipson, supra note 37.

49 В данном случае речь идет именно о внешних по отношению к логике правового регулирования запретах, которые лишены какого-либо экономического и политико-правового основания. Напротив, поиск, нахождение и закрепление внутренних ограничений, составляющих ratio правового регулирования, должно быть реализовано в обязательном порядке. Именно попытке установления подобных внутренних ограничений и посвящено последующее изложение.

50 В практике уже выявляются случаи преобразования коммерческих организаций в некоммерческие с целью уклонения от исполнения обязательств и/или неприменения норм о безвиновной ответственности по обязательствам. Так, арбитражный суд кассационной инстанции не усмотрел в действиях ответчика, преобразовавшегося в государственное учреждение, каких-либо нарушений, а также отказал во взыскании пеней, поскольку посчитал, что вина ответчика в неисполнении обязательств отсутствует. Можно привести выдержки из постановления ФАС Уральского округа от 18.04.97 № Ф09-236/97-ГК // Документ получен из СПС “КонсультантПлюс”, в котором отмечается следующее:

“Оспаривая постановление, ОАО “***” ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права при принятии к производству апелляционной жалобы, неправильное применение ч. 2 ст. 208 АПК РФ, п. 1 ст. 401 ГК РФ; ответчик, реорганизовавшись в государственное учреждение, не известил об этом истца; нет правовых оснований для признания действий некоммерческими при исполнении заключенных договоров.

Судом апелляционной инстанции при разрешении вопроса об ответственности должника - взыскании договорной пени за просрочку оплаты и процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно применен п. 1 ст. 401 ГК РФ, поскольку ответчик, являясь государственным учреждением, не осуществлял предпринимательскую деятельность. Материалами дела подтверждается вывод суда об отсутствии в действиях ответчика вины в несвоевременной оплате полученной продукции. Во взыскании пени и процентов отказано верно. Согласно п. 2 ст. 120 ГК РФ учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами.”.

Даже не зная в деталях обстоятельств указанного дела, очевидно, что суд отказал по формальным основаниям в применении норм, посвященных безвиновной ответственности лишь на том основании, что на момент рассмотрения дела судом ответчик являлся учреждением. Подобный подход является примером крайне формалистского отношения к праву, что нельзя признать допустимым.

51 С преобразованием коммерческой организации в некоммерческую положение кредиторов подобной организации существенно ухудшается по двум моментам. Во-первых, по общему правилу коммерческая организация обладает основным капиталом (уставный (складочный) капитал, уставный фонд и проч.), который по логике действующего корпоративного права является минимальной имущественной основой деятельности юридического лица торгового права, гарантирующего интересы его кредиторов. В силу наличия требования о том, что основной капитал не может быть менее стоимости чистых активов организации, хотя бы формально юридически достигается поддержание известной имущественной обеспеченности деятельности коммерческой организации. Во-вторых, в силу п.3 ст. 401 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность без вины. Ответственность может быть исключена лишь в случае, если исполнению воспрепятствовала непреодолимая сила.

Кроме того, в отличие от прочих юридических лиц, отдельные коммерческие организации отвечают не только за причинение вреда, наступившего в результате действий самого юридического лица, но и его участников (членов, товарищей), а также несут солидарную ответственность по обязательствам других юридических лиц, в которых имеют преобладающее участие. Так, согласно п.2 ст. 1068 ГК РФ хозяйственные товарищества и производственные кооперативы обязаны возместить вред, причиненный их участниками (членами) при осуществлении последними предпринимательской, производственной или иной деятельности подобного юридического лица.

В силу ст. 105 ГК РФ на основное хозяйственное общество при определенных в ГК РФ условиях может быть возложена солидарная ответственность по обязательствам дочернего общества, а также другие невыгодные последствия.

Утрата статуса коммерческой организации исключает возможность быть стороной в публичном договоре (п.1 ст. 426 ГК РФ).

Наконец, тип юридического лица имеет существенное значение и для целей законодательства о банкротстве, поскольку определенное юридическое лицо в зависимости от его типа и вида может подпадать под действие Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” или нет. В плане возможной ответственности внутренних инвесторов юридического лица это также имеет существенное значение, поскольку возбуждение процесса о несостоятельности потенциально может повлечь применение п.2 ст. 10 названного закона в отношении лиц, имевших право давать обязательные указания должнику, а также незаконно получивших имущество (п.7 ст. 114 Федерального закона от 08.01.98 “О несостоятельности (банкротстве)” // СЗ РФ 1998 № 2 ст. 222 и п.11 ст. 142 Федерального закона от 26.10.02 “О несостоятельности (банкротстве)” // СЗ РФ 2002 № 43 ст. 4190).

Таким образом, с преобразованием коммерческой организации в некоммерческую (с осуществлением иной реорганизационной процедуры, сопряженной со сменой типа юридического лица, образующегося в результате реорганизации), положение кредиторов юридического лица, до того являвшегося коммерческой организацией, ухудшается.

52 Очевидно, что для защиты прав внутренних инвесторов и кредиторов, а в более широком плане и всего оборота, наибольшую значимость представляет регламентация реорганизационных процедур, сопряженных с изменением типа юридического лица с коммерческого на некоммерческое. Однако детальная регламентация реорганизации только в таком направлении без проработки обратных процедур (из некоммерческих в коммерческие) столкнется на практике с теми же проблемами, которые обнаружились в связи реорганизацией коммерческих организаций. Несмотря на то, что в гражданском праве действует общедозволительный правовой режим (разрешено все, что прямо не запрещено), а также допускается аналогия права и аналогия закона (ст. 6 ГК РФ), правоприменительные органы исходят из того, что по общему правилу реорганизация коммерческих организаций, сопряженная с изменением организационно-правовой формы (даже в рамках типа коммерческих организаций), которая прямо не предусмотрена законодательством, не допускается. Это касается как преобразований, не урегулированных действующим правом (к примеру, преобразования ОАО, все акции которого принадлежат государству, в ГУП), так и прочих форм реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение), связанных с изменением вида юридического лица (например, слияние ООО и ОАО, присоединение производственного кооператива к хозяйственному товариществу, выделения ООО из АО, разделения хозяйственного товарищества на ООО и АО и проч.). В подобной ситуации указанные реорганизационные процедуры оказались вне закона, что негативно отражается на практике. Чтобы исключить аналогичную ситуацию с реорганизацией некоммерческих организаций, сопряженную с изменением типа юридического лица, необходимо синхронизировать развитие гражданского законодательства в обоих направлениях: закрепляя реорганизационную цепочку, направленную на преобразование (реорганизацию) коммерческой организации в некоммерческую, следует одновременно урегулировать возможность обратной процедуры (разрешить / запретить), а в случае ее закрепления – предусмотреть разумные и обоснованные ограничения на ее совершение.

53 Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право 2002 №5 с.56.

54 Применительно к правовому регулированию реорганизации юридических лиц данное положение было очень точно трансформировано Дугласом Бардом в одной из его новейших работ, заканчивающейся следующей формулой “…эффективные правовые нормы будут преимущественно фокусировать свое внимание на регулировании экономической деятельности, нежели на регулировании отдельных субъектов права” (перевод мой – Д.С.) – see, Douglas G. Baird, In Coase’s Footsteps, Chicago Law and Economics Working Paper No. 175, at 14 (2003), quoted from PDF-file available at: http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html [17.01.03]. В данном случае профессор Бард имеет в виду не известную производность правовой формы от экономической основы хозяйствования, а более тонкую грань проблемы, заключающуюся не только в необходимости подстраивания правовой формы под нужды экономической деятельности, но в создании более точных правовых построений, которые бы регулировали не производные продукты, в том числе юридические лица (корпорации и прочие организации сами суть продукты правовой действительности), а позволяли бы проникать в само существо экономических отношений и воздействовать на них более непосредственно.

55 Lakdawalla and Philipson, supra note 37.

56 Edward L. Glaeser, supra note 8 at 7; Edward L. Glaeser and Andrei Shleifer, Not-for-profit Entrepreneurs, 81 J. of Public Economics 99 (2001), hereinafter quoted from Working paper (PDF-file) at 10, available on: http://www.nber.org/papers/w6810 [10.10.02]. Из экономической модели, разработанной Глэсером и Шлейфером, следует, что на переход от некоммерческих форм организации и ведения бизнеса в пользу коммерческих могут влиять как повышение доходности бизнеса, ведущегося такой организаций, так и повышение общей доходности конкретной отрасли. При этом по достижении известного уровня доходности бизнеса, ведущегося некоммерческой организацией, для менеджеров и инвесторов подобной организации преимущества и недостатки ведения бизнеса с использованием коммерческой организации начинают перевешивать все преимущества ведения бизнеса через некоммерческую организацию. Так, в случае, если предпринимательская деятельность ведется через некоммерческую организацию, то для ее внутренних инвесторов (если в такой организации допускаются членские отношения или учредители имеют на нее какое-либо эффективное влияние) подобная форма представляет интерес в связи со льготами в налогообложении. Однако запрет на распределение прибыли подобной организации в пользу внутренних инвесторов приводит к тому, доходы от ее деятельности получают лишь те, кто в ней трудится или прилагает усилия к генерированию новых денежных поступлений. Таким образом, в отсутствие у некоммерческой организации внутренних инвесторов в узком смысле слова, на их место заступают иные лица, которые реально принимают участие в распределении дохода. Соответственно, в некоммерческой организации реальным получателем дохода выступают менеджеры и работники, а потому основное значение в механизме корпоративного контроля и распределения дохода приобретает личное трудовое участие, а не участие в капитале организации. Однако с отделением трудового участия от участия в капитале, которое закономерно происходит в любом бизнесе, приносящем доход (что в случае с некоммерческими организациями обычно выступает следствием отхода от дел наиболее влиятельных менеджеров – cf., Edward L. Glaeser, supra note 8 at 5 et seq.), возникает необходимость в перестройке бизнеса по модели корпорации (акционерного общества), где величина влияния на деятельность корпорации измеряется не личным трудовым участием, а долей в основном капитале. Именно поэтому с ростом доходности происходит конвергенция интересов как менеджеров, так и инвесторов. Таким образом, даже в случае с некоммерческими организациями проявляется элемент размежевания между теми, кому принадлежит в экономическом смысле юридическое лицо, и теми, кто им реально управляет [separation of ownership and control], причем подобное размежевание возрастает прямо пропорционально с ростом бизнеса. Cf., Eugene F. Fama and Michael Jensen, Separation of Ownership and Control, 26 J. Law & Econ. 301 (1983); Adolf Berle and Gardiner Means, Modern Corporation and Private Property (N.Y.: Macmillan 1932).

В области налоговых послаблений с ростом доходности бизнеса также происходит выравнивание налогообложения коммерческих и некоммерческих организаций, а сохраняющиеся различия нивелируются опять-таки интересами инвесторов и менеджеров, готовых принести отдельные налоговые выгоды в ущерб стабильности в распределении прибыли и укрепления контроля над юридическим лицом. Таким образом, законы развития экономических отношений требуют создания корпоративной формы ведения бизнеса.

57 Как отмечают Лакдавалла и Филипс, накопление опыта ведения определенного вида деятельности приводит к преобразованию организаций одного вида в другой, однако при этом опыт «… понуждает организации преобразовываться лишь в одном направлении, из некоммерческих в коммерческие, но не наоборот» (курсив авторов, перевод мой – Д.С.) – see, Lakdawalla and Philipson, supra note 37 at 4.

58 Henry Hansmann, The Effect of Tax Exemption and Other Factors on the Market Share of Nonprofit versus For-Profit Firms, 15 Nat. Tax J. 71 (1987); Cyril Chang and Howard Tuckman, Do Higher Proprietary Tax Rates Increase the Market Share of Nonprofit Hospitals?, 43 Nat. Tax J. 175 (1990).

59 Яркий пример подобной ситуации обнаружился в ходе реформирования Федерального закона “О рынке ценных бумаг” в части определения организационно-правовой формы фондовой биржи. При обсуждении новой редакции ст. 11 названного закона проявилось жесткое противостояние биржевиков и нормотворцев. Представители биржевого сообщества ратовали за сохранение организационно-правовой формы НП для фондовой биржи, в то время как разработчики поправок настаивали на обязательном закреплении корпоративной формы (ОАО) для подобных бирж. В конечном итоге был найден компромисс, допускающий существование фондовых бирж как в форме НП, так и ОАО, а также предусматривающий возможность преобразования одной формы в другую.

Однако указанная проблема не является порождением сугубо российского правопорядка, поскольку за рубежом значительная часть крупнейших бирж также существует в форме некоммерческих организаций. При этом как отмечается в специальных исследованиях, выбор формы некоммерческой организации обусловлен стремлением участников биржи (а это, главным образом, профучастники, определяющие экономическую политику на бирже) удерживать определенный уровень цен на свои услуги за счет недопущения новых участников, если отсутствуют иные средства, направленные на поддержание единства интересов игроков на бирже, тем самым форма некоммерческой организации позволяет в известном смысле сковывать конкуренцию на рынке биржевых услуг. Кроме того, большинство бирж в силу исторически сложившегося положения не занимаются распределением дохода среди своих членов, поскольку биржа выступает площадкой для зарабатывания денег ее членами, а не формой ведения бизнеса. При ликвидации биржи, созданной в форме некоммерческой организации, ее имущество, скорее всего, не будет подлежать разделу между ее членами, что ограничивает ее участников от “раздела” биржи таким образом – cf. Craig Pirrong, A Theory of Financial Exchange Organization, 43 J. Law & Econ. 437, 443, 455, 459 (2000); Henry Hansmann, Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Penn. L. Rev. 497 et seq. (1981). Раскрытие экономической основы интересов участников биржи позволяет понять, почему участники биржи ратуют за сохранение некоммерческой формы (в отечественных условиях - НП) организации фондовой биржи.

Как это ни парадоксально, но во многом по аналогичным соображениям адвокатские объединения создаются в форме некоммерческой организации. Помимо прочих нравственных и политико-правовых обоснований, адвокатская монополия поддерживается не в последнюю очередь за счет существования некоммерческой формы подобных объединений, что также позволяет поддерживать определенный уровень цен на услуги адвокатов за счет недопущения на рынок юристов, не состоящих в объединениях адвокатов. При этом отсутствие корпоративной формы для подобных объединений позволяет по крайней мере официально вести речь о том, что статус адвоката как защитника и представителя гражданского общества не может быть приобретен путем покупки доли в корпорации, а лишь получен с принятием в объединение адвокатов. Таким образом, форма некоммерческой организации в обоих указанных ситуациях выступает правовым барьером, позволяющим поддерживать экономическую монополию на соответствующем рынке услуг или его сегменте.

60 See, e.g., Masahiko Aoki, A Model of the Firm as a Stockholder-Employee Cooperative Game, 70 Am. Econ. Rev. 600 (1980) John C. Coffee, Jr., Unstable Coalitions, 78 Geo. L. J. 1497, 1501 (1990) Elaine Sternberg, Stakeholder Theory Exposed, 2 Corp. Gov. Q. 4 (1996) Elaine Sternberg, The Stakeholder Concept: A Mistaken Doctrine, London: Foundation for Business Responsibilities, Issue Paper No.4 (1999), also available at: http://papers.ssrn.com/paper=263144 14.10.02 Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 Va. L. Rev. 247 (1999) Elaine Sternberg, Just Business: Business Ethics in Action, 2^nd ed. (Oxford University Press, 2000), David Millon New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law, 86 Va. L. Rev. 1001 (2000); Rilka O. Dragneva and William B. Simons, Corpoaate Governance Revisited: Can the Stakeholder Paradigm Provide a Way out of “Vulture” Capitalism in Eastern Europe? 27 Rev. Cent. & East Eur. Law 93 (2001) Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board, 79 Wash. U. L.Q. 403 (2001) Lynn A. Stout, Bad and Not-So-Bad Arguments for Shareholder Primacy, 75 S. Cal. L. Rev. 1189 (2002).

61 Edward R. Freeman, Strategic Management: A Stakeholder Approach, at 53 (Pittman Books Limited, 1984): определение лица, имеющего долю влияния stakeholder, может включать в себя любое лицо или группу лиц, влияющих или под воздействием которых может изменяться достижение тех целей, которые преследует корпорация … К примеру, некоторые корпорации вынуждены считать террористические группировки в качестве групп влияния stakeholders - quoted from: Michael C. Jensen, Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function, 14 J. Appl. Corp. Fin. 9 n.1 (2001).

62 Так называемые нефинансовые инвестиции [nonfinancial investment], выступающие формами проявления человеческого капитала, которые могут предоставляться работниками или менеджерами, в литературе предлагается классифицировать на репутационный капитал [reputational capital], капитал, имеющий значение лишь для определенной компании (компаний) [firm-specific capital], клиентуру [client-specific capital] и, наконец, интеллектуальный капитал [intellectual capital] – cf., William A. Klein, The Modern Business Organization: Bargaining Under Constraints, 91 Yale L.J. 1521, 1536-37 (1982); David B. Wilkins and G. Mitu Gulati, Reconceiving the Tournament of Lawyers: Tracking, Seeding, and Information Control in the Internal Labor Markets of Elite Law Firms, 84 Va. L. Rev. 1581, 1638-41 (1998); G. Mitu Gulati, William A. Klein and Eric M. Zolt, Connected Contracts, 47 UCLA L. Rev. 887, 923-25 (2000); Margaret M. Blair, Ownership and Control: Rethinking Corpoaate Governance for the Twenty-First Century (Washington, D.C.: The Brookings Institution).

63 При этом нередко отсутствие или недостаток человеческого капитала не может быть заменен денежным капиталом. Так, юридическая фирма, которая остро нуждается в юристе, имеющем особую специализацию, может оказаться не конкурентоспособной на рынке услуг или его сегменте, если она не найдет подобного специалиста. Возможно, что привлечение одного юриста, имеющего огромный опыт в данной области деятельности и глубокие знания, будет иметь больший эффект, чем привлечение десяти юристов, не имеющих подобной специализации. Аналогичная картина наблюдается в прочих сферах консалтинга, в образовании, науке, медицине и всех сферах деятельности, где важен “человеческий фактор”. В подобных отраслях экономики важны не объемы (денежных) инвестиций, а имеет значение то, кто осуществляет известный проект. Принимая во внимание, что, как правило, подобные сферы экономики не приносят высокого дохода либо сопряжены с чрезмерным риском (к примеру, венчурные компании в области высоких технологий), в них возможен лишь один вариант организации бизнеса: либо деятельность осуществляется с привлечением квалифицированных работников, менеджеров, управленцев и они принимают участием (прямо или косвенно) в распределении доходов от подобной деятельности, либо бизнес (хозяйственная деятельность, осуществляемая некоммерческой организацией) не получает дальнейшего развития. Соответственно, в подобных областях инвестор скорее согласится на раздел прибыли с работником и тем самым сохранит бизнес, чем откажется от подобного работника и начнет искать ему замену, переплачивая нескольким лицам вместо одного. Таким образом, в подобных сферах экономики работник начинает в известной мере диктовать свои условия работодателю, что входит в противоречие с концепцией прибавочной стоимости Маркса, применимой главным образом лишь в отношении коммерческого сектора экономики. При достижении баланса интересов инвестора и работника в некоммерческом секторе устанавливается известный status quo, который требует особой организационно-правовой формы юридического лица. С достижением экономического равновесия [equilibrium] праву остается лишь дать правовую форму, которой зачастую и выступает некоммерческая организация.

Интересно, что во многом к аналогичным выводам о превалировании ценности человеческого капитала в экономической деятельности, а также на известном приоритете над правовой формой потребностей тех, кто участвует в реальном генерировании новых ценностей, но уже применительно к другой сфере частного права, а именно, к корпоративному банкротству, приходят Дуглас Бард и Боб Расмуссен. В одной из последних совместных работ, претенциозно озаглавленной как «Конец банкротства», указанные авторы отмечают, что человеческий капитал все больше имеет значение применительно к определенной отрасли хозяйства, а не для определенной фирмы – see, Douglas G. Baird and Robert K. Rasmussen, The End of Bankruptcy, Chicago Law and Economics Working Paper No. 173, at 24 (2003), forthcoming in Stan. L. Rev. (2003), quoted from PDF-file available at: http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html [21.02.03]. Иными словами, Бард и Расмуссен также указывают на крайне незначительную роль корпоративной оболочки, которая избирается хозяйственным и правовым оборотом для обслуживания потребностей участников этого оборота, если аналогичные цели могут быть достигнуты различными правовыми средствами (облечены в различные правовые формы). Возвращаясь к теме настоящего исследования, можно прийти к заключению, что банкротство, также как подразделение юридических лиц на два типа, лишается своего назначения, если правопорядок способен предложить альтернативные правовые формы для решения тех задач, которые преследуют участники оборота.

64 Cf., Henry Hansmann, The Ownership of Enterprise (Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1996) at 228: “… это, однако не означает, что некоммерческая организация не вправе выплачивать разумную компенсацию любому, кто отдает ей свой труд или имущество; только чистый доход – вот что не подлежит распределению. Вместо того, чистая прибыль должна быть удержана в самой организации и направлена на финансирование той деятельности, ради осуществления которой была создана такая организация. Как результат подобного “ограничения на распределение” некоммерческая организация по определению не имеет владельцев, то есть лиц, которые бы имели долю как в правах контроля, так и в распределении доходов.” (перевод мой – Д.С.).

65 Множественность форм некоммерческих организаций, типичная не только для отечественного правопорядка, объяснятся не в последнюю очередь наличием различных групп влияния, для учета интересов которых создаются не только специальные виды некоммерческих организаций, но и их подвиды. При этом если провести детальное рассмотрение всех некоммерческих организаций, то можно построить диаграмму, которая бы указывала степень той или иной группы влияния (от отдельных лиц до общества в целом), в интересах которой собственно и вводится та или иная форма. Однако данная задача выходит за рамки настоящего исследования.

66 Edward L. Glaeser, supra note 8 at 4, 29-30.

67 За рамками настоящего рассмотрения остается вопрос о допустимости участия некоммерческих организаций в отдельных сферах народного хозяйства, поскольку это должно определяться не на уровне законодательства, посвященного общим вопросам функционирования юридических лиц, а путем закрепления точечных запретов или ограничений для отдельных видов хозяйственной деятельности. Как привило, подобные ограничения вводятся путем закрепления требования о минимальном размере имущественной обеспеченности деятельности юридического лица в сферах, где государство осуществляет регулирующую политику в форме специального надзора или лицензирования, к примеру, в области рынка ценных бумаг или страхования. Однако как отмечает Стивен Шэвел, даже такие ограничения оказываются неэффективными, если на смену им приходит раскрытие информации о реальном имущественном положении лица – see, Steven Shavell, Minimum Asset Requirements, Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 389 (2002), available at: http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center [20.11.02]. Таким образом, в сферах, где государство проводит регулирующую политику, к некоммерческим организациям, если они допускаются в соответствующую сферу экономики, будут предъявляться требования по минимальной обеспеченности имуществом (показатели чистых активов и собственных средств) и обязательному раскрытию информации. Там, где участие некоммерческих организаций нежелательно (к примеру, для деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг по ведению реестра акционеров или депозитария – см.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право 2002 №5 с.87), подобные запреты должны предусматриваться законодательством, посвященным соответствующему виду деятельности. Таким образом, даже с позиций минимальной имущественной обеспеченности развитие некоммерческих организаций не препятствует регулирующей функции государства. Cf., Lakdawalla and Philipson, supra note 37 at 13 (отмечается необходимость разделения проблем, связанных с распространением некоммерческих организаций, от государственного регулирования, которое определяет всю производственную деятельность, осуществляемую такими организациями).

68 Возможное ухудшение положения кредиторов, наступающее в связи с преобразованием коммерческой организации в некоммерческую, может быть отчасти решено в ходе возможной реформы законодательства. Во-первых, утрата механизма защиты прав кредиторов, связанного с основным капиталом коммерческой организации, может быть компенсирована досрочным исполнением обязательств реорганизуемого юридического лица. Во-вторых, конструкция безвиновной ответственности по обязательствам, предусматриваемая действующим законодательством (п.3 ст. 401 ГК РФ), предполагает строгую ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, а не при осуществлении деятельности предпринимательской (коммерческой) организацией. Таким образом, данный вопрос является проблемой толкования и правоприменения (кроме того, перенесение отдельных построений так называемой концепции ограниченного (функционального) иммунитета из международного частного права, где по существу обсуждаются аналогичные вопросы, в практику рассмотрения споров с участием некоммерческих организаций, позволит снять и эту проблему).

Наконец, в целях предотвращения уклонения от ответственности участников отдельных коммерческих организаций по ее долгам (субсидиарная ответственность участников хозяйственных товариществ, субсидиарная ответственность учредителей (участников) юридического лица в банкротстве) либо ответственности учредителей некоммерческих организаций (субсидиарная ответственность собственника учреждения), а также ответственности самих организаций по обязательствам прочих юридических лиц (солидарная ответственность основного хозяйственного общества по долгам дочернего общества) в законодательном порядке следует предусмотреть, что подобные ограничения сохраняются в отношении всех юридических лиц, созданных в результате реорганизации, в течение определенного периода времени (к примеру, двух лет – ср. п.2 ст. 75 ГК РФ).

Вопрос с возможным уклонением отдельных субъектов хозяйственной деятельности, занимающих доминирующее положение на рынке, от обязанности по заключению публичного договора (п.1 ст. 426 ГК РФ) в связи со сменой типа организации также должен решаться за рамками собственно корпоративного права, в том числе путем реализации регулирующей функции государства в области конкурентного или административного законодательства.

Проблема с банкротством юридических лиц также может быть решена проведением законодательной реформы. Так, если прежняя редакция (1998 г.) Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” вслед за п.1 ст. 65 ГК РФ распространялась на все коммерческие организации, за исключением казенных предприятий, а в отношении некоммерческих – только по организациям, исчерпывающим образом указанным в законе (потребительский кооператив и фонд – п.1 ст. 65 ГК РФ и п.2 ст. 1 названного закона), то новая редакция (2002 г.) банкротного закона придерживается иного принципа: он распространяется на все юридические лица, за исключением прямо указанных в законе (п.2 ст. 1 исключает действие этого закона в отношении казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций), соответственно, и на все некоммерческие организации. Несмотря на сомнительность подобного подхода (к примеру, банкротство общественного движения или органа общественной самодеятельности есть нонсенс) и противоречие (п.2 ст. 3 ГК РФ) указанной нормы закона п.1 ст. 65 ГК РФ, он указывает на то, что граница, разделяющая организации, подлежащие процедуре банкротства, может сдвигаться.

С проблемой разграничения организаций, подпадающих под сферу действия банкротного закона (его прежней редакции) столкнулась высшая судебная инстанция в связи с банкротством потребительского союза (ср. п.6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.01 №64 “О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” // Вестник ВАС РФ 2001 №9):

“…потребительский союз, созданный путем объединения потребительских обществ, является самостоятельным юридическим лицом, не названным в Законе о банкротстве среди некоммерческих организаций, которые могут быть признаны банкротом. Такой союз признать банкротом нельзя.

Вместе с тем при решении вопроса о возможности принятия к рассмотрению заявления о признании банкротом потребительского союза необходимо с учетом сведений, указанных в его учредительных документах, выяснить, создан ли должник потребительскими обществами в форме ассоциации (союза) самостоятельных некоммерческих организаций или фактически он является потребительским кооперативом, созданным в порядке, установленном Законом Российской Федерации “О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации”.

69 Это, в свою очередь, вытекает, из более глубинной проблемы всего корпоративного права, - принципа сохранения корпоративного контроля и недопустимости его ослабления или утраты без согласия внутренних инвесторов shareholders decision making. Соответственно, реорганизация для внутренних инвесторов не должна приводить к размыванию их контроля над организацией. При реорганизации, сопряженной со сменой типа юридического лица данный принцип может проводится лишь постольку, поскольку это позволяет конкретная форма некоммерческой организации.

70 Наиболее ярким примером неприменимости принципиальных положений, разрабатываемых исключительно для коммерческих организаций, выступает одно из наиболее удачных юридико-технических решений, предложенных в проекте федерального закона “О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций”, подготовленном Правительством РФ (далее – законопроект о реорганизации), размещено на Интерент-сайтах по адресу: http://www.economy.gov.ru/project_reorg.html [28.03.02] http://www.lin.ru/db/Emitent/39DB326AFBED16C6C3256B5D004077D7/doc.html 01.10.02). В законопроекте (ст. 3) предлагается решить проблему участия в реорганизации коммерческих организаций различных видов путем закрепления принципа, согласно которому сочетание различных организационно-правовых форм в реорганизации по общему правилу разрешается лишь в случае, если допускается соответствующая реорганизационная цепочка по преобразованию юридического лица одного вида в другое.

Кроме того, в законопроекте о реорганизации предлагается кроме пяти известных в настоящее время форм реорганизации ввести еще две новые формы реорганизации: выделение путем приобретения и разделение путем приобретения. Таким образом, наряду с указанными базовыми формами реорганизации предлагается закрепить специальное правовое регулирование для форм реорганизации, образованных за счет сочетания других базовых форм: выделения и присоединения, а также разделения и присоединения соответственно. При этом предполагается, что указанные формы реорганизации (как существующие в настоящее время, так и вводимые вновь в законодательство) могут сочетаться между собой (см. ст. ст. 2, 4 названного законопроекта). Следовательно, для коммерческих организаций, если названный законопроект станет законом, возможно не только участие в реорганизации различных видов юридических лиц (в рамках одного типа), но и сочетание в одной процедуре различных форм реорганизации.

71 Это, однако, не исключает возможность, что в будущем (если развиваемый в настоящей работе подход получит законодательное закрепление) с эволюцией оборота и уровня детализации правового регулирования реорганизаций будет закреплен принцип, аналогичный тому, что предлагается ввести для реорганизации коммерческих организаций: иные формы реорганизации (кроме преобразования), в результате осуществления которых происходит изменение типа реорганизуемого или создаваемого в результате реорганизации юридического лица, допускаются лишь при условии, если разрешается преобразование юридического лица одного типа и вида в другое (ср. ст. 3 названного законопроекта о реорганизации).

72 Показательно, что в некоторых зарубежных правопорядках, допускающих реорганизации коммерческих организаций в некоммерческие и, наоборот, где возможность подобных реорганизаций рассматривается в качестве одного из проявления принципа свободы инкорпорации, такая возможность ограничена лишь преобразованием – cf., Marta Meinema, Mandatory and Non-Mandatory Rules in Dutch Corporate Law, 6.4 EJCL 157, 158 (2002), quoted from PDF-file available at: http://www.ejcl.org/64/art64-10.html [08.01.03].

73 К таким процедурам относятся: (i) реорганизации, направленные на деление юридического лица (разделение и выделение (включая разделение и выделение путем приобретения, если оно будет введено в отечественное право) только коммерческих и только некоммерческих организаций), (ii) реорганизации, направленные на концентрацию капитала (слияние и присоединение коммерческих организаций) или объединение юридических лиц гражданского права (слияние и присоединение некоммерческих организаций), наконец, (iii) реорганизации, сочетающие элементы указанных форм реорганизации в рамках одного типа юридических лиц, либо в которых участвуют (создаются в результате реорганизации) различные виды организаций, но опять-таки в рамках одного типа юридических лиц (только коммерческие и только некоммерческие).

74 Подробнее см.: Степанов Д. Формы реорганизации коммерческих организаций: вопросы законодательной реформы // Хозяйство и право 2001 №3 с.66-67.

75 Так, требования к перетеканию (конвертации, обмену) основного капитала коммерческой организации при преобразовании ее в некоммерческую оказываются вовсе ненужными, поскольку некоммерческая организация, даже если она строится на отношениях членства, как правило, не имеет какого-либо основного капитала, в котором ее участники не только участвуют (при его образовании или путем приобретения известных имущественных долей, ценных бумаг и проч.), но через это также получают определенную долю влияния, корпоративного контроля. Соответственно, с преобразованием коммерческой организации в некоммерческую основной капитал не перетекает даже в какой-либо его аналог, в связи с чем он утрачивается как особый институт (естественно, имущество коммерческой организации, соответствующее основному капиталу, не утрачивается, а передается юридическому лицу, создаваемому в результате реорганизации). Поскольку ограничения на изменения размера основного капитала при реорганизации коммерческих организаций за счет дополнительных взносов устанавливаются в целях защиты внутренних инвесторов (участников, акционеров и проч.), то с преобразованием (но не при иных формах реорганизации, что является дополнительным аргументом в пользу недопущения иных форм реорганизации, сопряженных со сменой типа юридического лица) коммерческой организации в некоммерческую также устраняется необходимость в соблюдении подобного ограничения, поскольку отпадает необходимость в защите внутренних инвесторов. По этим же соображениям нет необходимости в обеспечении принципа недопустимости привлечения новых лиц в качестве участников для создаваемых в результате реорганизации юридических лиц. Таким образом, из прочих ограничений, устанавливаемых для проведения реорганизации коммерческих организаций, общее значение для реорганизации, сопряженной с изменением типа юридического лица, будут иметь лишь ограничения по предмету деятельности организации, а также ее участников. Во всем остальном реорганизация некоммерческих организаций (коммерческих в некоммерческие) в части установления ограничений на ее совершение будет принципиально отличаться от реорганизации исключительно коммерческих организаций.

76 Cf., Henry Hansmann, supra note 64 at 240.

77 В области нормирования реорганизационных процедур подобная специфика находит свое выражение в том, что в отличие от реорганизаций и прочих так называемых сделок, связанных с изменением корпоративного контроля [corporate control transactions], осуществляемых в отношении коммерческих организаций, для некоммерческих организаций не применимы в принципе многие процедуры, типичные лишь для организаций, имеющих основной капитал. Так, при слиянии или присоединении невозможны переговоры об определении соотношения обмениваемых акций (долей) одной компании на акции (доли) другой, невозможен в принципе захват компаний через скупку акций [take-over bid], в том числе враждебный захват, другие типично корпоративные операции, включая обмен акциями [change of shares] или, как он именуется в отечественной практике, переход на единую акцию, обмен активами [transfer of assets], как впрочем, исключены любые защитительные тактики, свойственные лишь собственно корпоративному праву, включая “отравленные пилюли”, “золотые парашюты” и проч. – cf., Garry W. Jenkins, supra note 5 at 1102-04, n.70.

78 Ср. Степанов Д. Указ. соч. с.66 и законопроект о реорганизации.

79 Несмотря на то, что данное требование связано с составом участников юридического лица, создаваемого в результате реорганизации, его следует относить к ограничениям на входе в реорганизацию, поскольку изменение состава участников осуществляется до окончания процедуры реорганизации.

80 К примеру, преобразование учреждения (другой некоммерческой организации, по определению состоящей из одного участника), в хозяйственное товарищество невозможно в принципе, если не разрешить привлечение в ходе реорганизации дополнительных лиц. Аналогичным образом обстоит дело при преобразовании коммерческой организации, состоящей из двух и более участников (акционеров, учредителей) в учреждение. В подобных случаях без допущения изменения состава участников в течение ограниченного промежутка времени и лишь при соблюдении определенного условия (допущение отступления от состава участников, свойственного определенной организационно-правовой форме на период времени с момента принятия решения о реорганизации до ее окончания) соответствующие реорганизации исключаются в принципе. Представляется, что недопущение в таком случае реорганизационной процедуры исключительно по формально-юридическим соображениям, является внешним ограничением, которое может и должно быть исправлено за счет предлагаемых мер.

Вместе с тем, с целью недопущения злоупотребления правом на реорганизацию следует закрепить норму, согласно которой решение о реорганизации, приводящей к сокращению участников, возможно лишь по единогласному решению всех внутренних инвесторов (участников) реорганизуемого юридического лица. Таким образом, уменьшение состава участников преобразуемой организации, даже если оно продиктовано целями создания организации в новой организационно-правовой форме, должно быть одобрено всеми внутренними инвесторами, в противном случае возможны ситуации, обнаружившиеся на практике, при которых ОАО, имеющее несколько тысяч мелких акционеров и одного блокирующего, обладающего пакетом акций, необходимым для принятия решения о реорганизации АО, в отсутствие законодательных запретов инициирует принятие решения о преобразовании в ООО, тем самым избавляясь от множества миноритарных акционеров.

81 Как следует из указанной нормы закона, религиозная организация в России не может быть создана с участием иностранной религиозной организации, иностранной религиозной организации может быть предоставлено лишь право открытия своего представительства на территории Российской Федерации. Подобной позиции придерживается также Конституционный Суд Российской Федерации (см. п.1 мотивировочной части Определения от 13.04.2000 № 46-О).

82 Так, если участником некоммерческой организации не является государство или муниципальное образование, то преобразование подобной организации в ГУП или МУП невозможно, как невозможно преобразование de lege ferenda коммерческой организации в государственную корпорацию, если в числе участников подобной организации отсутствует Российская Федерация. Аналогичным образом обстоит дело с любыми реорганизационными процедурами, в результате осуществления которых должно создаваться юридическое лицо, к составу участников которого предъявляются специфические требования (к примеру, юридическое лицо может быть членом общественного объединения лишь в случае, если оно само относится к общественным объединениям – ср. ст. 6 ФЗ об ОО, однако если следовать более жесткой норме п.1 ст. 117 ГК РФ, то юридическое лицо вообще не может быть членом общественного объединения, также как и религиозной организации). Таким образом, если ограничения на входе в реорганизацию являются преимущественно вопросом права, возникающим в связи с отсутствием детальной проработки данных проблем в действующем законодательстве и теории права, то ограничения на выходе представляют собой преимущественно вопросы факта, решаемые исходя из конкретных жизненных обстоятельств. Именно поэтому данные ограничения не могут быть разрешены за счет изменения или введения нового правового регулирования. В то же время ограничения на входе могут быть также скорректированы в ходе реформы законодательства.

83 Подробнее о злоупотреблении правом на реорганизацию см.: Степанов Д.И. Правопреемство при реорганизации в форме выделения // Вестник ВАС РФ 2002 №8 с.102-105.

84 Это опять-таки связано с отсутствием у некоммерческих организаций основного капитала. Однако и в такой ситуации имеется исключение – потребительский кооператив, для которого предусматривается не только внесение паевых взносов (п.2 ст. 116 ГК РФ), но и распределение доходов от предпринимательской деятельности такого кооператива между его членами (п.5 ст. 116 ГК РФ). Подобное положение вполне обоснованно позволяет отдельным исследователям сомневаться, что потребительский кооператив относится к некоммерческим организациям (ср. Козлова Н.В. Указ. соч., с. 40-41). Более того, такая неопределенность поддерживается представителями кооперативного движения, которые в том числе на международном уровне пытаются провести тезис о том, что кооператив является особым типом юридического лица, не относящимся ни к коммерческим организациям, ни к юридическим лицам гражданского права. Так, Международный совет потребительской кооперации (Межкоопсовет) летом 2001 г. обратился в Межпарламентскую Ассамблею Государств – Участников СНГ с предложением о внесении изменений и дополнений в модельный Гражданский кодекс (часть первая) для стран СНГ по вопросам, связанным с определением организационно-правового статуса кооперативов (материалы любезно предоставлены Научно-консультативным центром частного права стран СНГ). При этом предлагалось устранить деление кооперативов на коммерческие (производственные) и некоммерческие (потребительские) организации с одновременным выведением кооперативов в отдельный тип юридического лица. В качестве обоснования подобной позиции приводились указания на ряд рекомендательных актов, принятых в рамках международного кооперативного движения, при этом, несмотря на утверждения о противоречии Модельного ГК международному праву, каких-либо конкретных противоречий указано не было. В то же время определение кооператива, предлагаемое Межкоопсоветом, имеет очень мало общего с гражданским законодательством, при этом напоминает до боли знакомые политико-экономические декларативные определения: кооперативы являются “…особыми организациями физических и юридических лиц, добровольно объединившихся с целью удовлетворения своих общественно-экономических социальных и культурных потребностей с помощью совместно владеемого и управляемого предприятия. Они не преследуют извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности, но организуют безубыточную, рентабельную работу в интересах своих членов”. Среди бессмысленного, с гражданско-правовой точки зрения, набора слов, проглядывает ряд существенных моментов, позволяющих понять стремление вывести кооператив за рамки деления юридических лиц на два типа: во-первых, при подобном определении кооператива его члены наделяются правом общей долевой собственности на имущество кооператива (наделение учредителя вещным правом на имущество коммерческой организации, за исключением ГУП или МУП, немыслимо вообще, впрочем, как и для потребительского кооператива), во-вторых, кооператив признается организацией, не преследующей целей извлечения прибыли, что должно благоприятно отразится на его налоговом статусе. Однако указанные предложения не останавливаются на этом, более того, предлагается наделить кооперативы правом создания унитарных предприятий, поскольку, видимо, создание филиалов и открытие представительств не отвечает нуждам кооперативного движения.

Дискуссии по поводу определения правовой природы кооперативов идут не только в нашей стране, данные проблемы рассматриваются в зарубежной доктрине права. Как справедливо отмечает Генри Хансманн, формальное различие между кооперативом и некоммерческой организацией состоит лишь в том, что для некоммерческой организации устанавливается запрет на распределение чистой прибыли в пользу участников, в то время как для кооператива, напротив, такая возможность прямо предусмотрена законом. Если же не стоять на сугубо формально-юридических позициях, то между некоммерческой организацией и кооперативом (не только потребительским, а вообще любым кооперативом) есть больше сходства, чем различий: конструкция как кооператива (по общему правилу), так и некоммерческой организации предполагает допуск к реальному распределению дохода тех, кто участвует в деятельности подобного юридического лица своим трудом или иным образом, но не материальными инвестициями (здесь не рассматривается подробно вопрос о статусе так называемых ассоциированных членов кооператива). See, Henry Hansmann, supra note 64 at 242. Таким образом, для кооператива законодательно закрепляется правовая конструкция того механизма распределения доходов, который неформально существует во всех некоммерческих организациях. Учитывая, что для потребительских кооперативов (формально юридически относящихся к некоммерческим организациям) действующее законодательство предусматривает наличие основного капитала, схожего с тем, что имеется у коммерческих организаций, а также пропорциональное распределение дохода между членами такого кооператива, то потребительский кооператив de lege ferenda должен быть отнесен к коммерческим организациям в форме кооператива (такой же точки зрения придерживается Н.В. Козлова), при этом следует устранить деление кооперативов на коммерческие организации (производственный кооператив) и некоммерческие (потребительские и проч. кооперативы). Таким образом, потребность в обособлении кооператива как особого типа юридического лица отсутствует, кооператив представляет собой особый вид коммерческой организации, ориентированной на распределение дохода среди участников с учетом их трудового или иного личного вклада.

85 На уровне закона подобная норма в настоящее время закреплена лишь в отношении АО – см. п.3 ст. 15 Федерального закона “Об акционерных обществах” в новой редакции (СЗ РФ СЗ РФ 1996 №1 ст.1, №25 ст.2956, 1999 №22, ст.2672, 2001 №33 (часть I) ст. 3423, 2002 №12 ст. 1093, №45 ст. 4436, 2003 №9 ст. 805), далее – ФЗ об АО. Для прочих коммерческих организаций, в результате реорганизации которых создается АО, либо в которых участвует АО, аналогичная норма закрепляется на уровне подзаконного акта п. 1.6 Стандартов эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций, утвержденных постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 11.11.98 // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 19.11.98. № 10 (хотя подобная норма формально юридически незаконна в силу п.7 ст. 3 ГК РФ). В законопроекте о реорганизации подобное правило следует закрепить как общее для реорганизации всех коммерческих организаций.

86 Единственным механизмом распределения контроля среди участников некоммерческих организаций, основывающихся на отношениях членства, является правило “одно лицо – один голос”, однако в организациях, не являющимися членскими, отсутствует даже такой механизм.

87 В противном случае все члены некоммерческой организации должны получать одинаковые доли в основном капитале создаваемой в результате преобразования коммерческой организации (к примеру, при преобразовании некоммерческой организации, состоящей из 5 членов, каждый участник создаваемой в результате преобразования организации должен получить долю 1/5 в основном капитале коммерческой организации). Однако подобное ограничение (единогласие на принятие решения о внесении дополнительных вкладов, изменяющих пропорциональное соотношение долей) должно действовать лишь в отношении преобразований некоммерческих организаций, основанных на отношениях членства.

88 Здесь опять-таки открывается необходимость в допущении рассматриваемых реорганизационных процедур, а не их запрета. Противниками свободы реорганизации, сопряженной со сменой типа юридического лица, нередко указывается на то, что поскольку создание коммерческой организации в результате преобразования в нее некоммерческой организации мало чем отличается от создания такого юридического лица путем его учреждения вновь, то лучше запретить подобные реорганизации в принципе, чем, разрешая, порождать новые проблемы. При этом забывается, что подобным решением (если ему последует законодатель) увеличиваются издержки: если участники некоммерческой организации желают сохранить свой бизнес, но при этом изменить форму ведения бизнеса на коммерческую организацию, то при недопущении преобразования в коммерческую организацию им будет необходимо, во-первых, произвести ликвидацию прежней (некоммерческой организации), во-вторых, прекратить все обязательства, права и обязательства такой организации, соответственно, возместить кредиторам убытки и прочие издержки, вызванные прекращением юридического лица, в-третьих, распределить имущество ликвидированного юридического лица (что также очень сложно, поскольку по общему правилу имущество некоммерческой организации не подлежит распределению между ее участниками), наконец, в-четвертых, создать новую (коммерческую) организацию и передать ей имущество, ранее принадлежавшее некоммерческой организации. Конечно, первые три этапа могут быть исключены путем заключения гражданско-правовых сделок между вновь созданной коммерческой организаций и некоммерческой организаций, которые будут контролироваться одними и теми же лицами, однако любые сделки, связанные с отчуждением имущества, влекут значительные издержки, в том числе налоговые, регистрационные и проч. Очевидно, что оба варианта (даже если не учитывать интересы контрагентов таких организаций) крайне нерациональны с точки зрения их затратности, поскольку связаны порождением значительных трансакционных (социальных) издержек, а потому должны быть отвергнуты как неэффективные. В данном случае очень ярко проявляется требование о максимально возможном сокращении издержек при правовом регулировании – see, Ronald Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. L. & Econ. 1-44 (1960), reprinted in: Ronald Coase, The Firm, the Market, and the Law (Chicago: Univ. of Chicago Press., 1990) at 95-156; Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 5^th ed. (N.Y.: Aspen Law and Business, 1998) at 427 et seq.

89 Конечно, такие ограничения детерминированы правом, особенно в случае с реорганизациями, направленными на создание некоммерческих организаций. В отличие от коммерческих организаций, в силу п.1 ст. 49 ГК РФ некоммерческие организации всегда наделяются лишь специальной правоспособностью, а потому предмет их деятельности ограничен целями, ради которых подобные организации создаются. Таким образом, предмет деятельности некоммерческой организации, создаваемой в результате преобразования коммерческой организации, будет изначально ограничен определенными целями, во многом детерминированными той формой некоммерческой организации, которая будет избрана при реорганизации. Однако поскольку подобный выбор во многом зависит от усмотрения участников организации, принимающих решение о реорганизации, любые ограничения, в том числе правовые, вытекающие из такого выбора, будут в своей основе носить фактический характер.

90 Примером подобных ограничений на входе в реорганизацию выступает проблема преобразования фондов. При существующем положении фонд может быть ликвидирован только в судебном порядке, а потому организационно-правовая форма фонда в принципе исключает возможность реорганизации в иное юридическое лицо. Иной пример: вопрос о допустимости реорганизации благотворительной или религиозной организации.

91 В качестве примера ограничений на выходе можно указать на требования, предъявляемые к территориальном охвату деятельности организации, создаваемой в результате преобразования (к примеру, общероссийские общественные объединения, политическая партия), сроку существования (к примеру, срок не менее 15 лет существования для создания религиозной организации), предмету деятельности создаваемой в результате преобразования организации (например, та же благотворительная деятельность, образовательная деятельность и проч.), правам на имущество организации (например, ограниченное вещное право на имущество у учреждений и казенных предприятий, которое, кроме прочего, порождает ограничения по составу участников на выходе из реорганизации– ср. ГУП и МУП).

92 В данном случае проявляется принципиальное различие с концепцией законопроекта о реорганизации, посвященного лишь реорганизации и ликвидации коммерческих организаций (подробнее см. мое заключение, подготовленное на указанный законопроект, размещено на интернет-сайте по адресу: http://www.lin.ru/db/Emitent/3C60F9A4B576C6C7C3256C4B0067AED3/doc.html [04.11.02]). Однако в отличие от Е.А. Суханова, полагающего, что законопроект о реорганизации предполагает право любых коммерческих организаций (за исключением унитарных предприятий) свободно преобразоваться в любые формы некоммерческих организаций и наоборот (Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право 2002 №5 с.56), автор склоняется к той точке зрения, что законопроект нуждается в существенной доработке на концептуальном уровне именно за счет принципиального решения вопросов реорганизаций, связанных с изменением типа юридического лица, поскольку данные вопросы оказались в нем не затронутыми вовсе.

Понятно стремление разработчиков проекта ограничиться лишь нормированием реорганизации и ликвидации коммерческих организаций, поскольку именно эти вопросы представляют в настоящее время наибольшую практическую остроту. Вместе с тем, в самом законопроекте прослеживаются первые шаги в направлении по регулированию реорганизационных процедур, сопряженных со сменой типа юридического лица: так, в ст. 81 проекта вслед за новой редакцией п.2 ст. 104 ГК РФ предусматривается, что акционерное общество по решению всех акционеров может быть преобразовано в некоммерческое партнерство. Кроме того, в проекте закрепляются нормы, имеющие общий характер как для ликвидации коммерческих организаций, включая ГУП и МУП (которые выведены из сферы действия законопроекта) так и некоммерческих. Вместе с тем, ограничение сферы действия законопроекта лишь коммерческими организациями (исключая ГУП и МУП) приведет к неурегулированности соответствующих вопросов, возможно, на долгое время применительно к некоммерческим организациям.

93 В качестве примера негативных последствий реализации иного подхода (а не создания единого закона) можно сослаться на два законодательных акта, посвященных во многом близким вопросам, в разработке которых принимало участие главным образом Минимущество РФ. Так, согласно п.2 ст. 29 Федерального закона “О государственных и муниципальных унитарных предприятиях” (СЗ РФ 2002 №48 ст. 4746, далее – ФЗ о ГУП), преобразование унитарного предприятия (ГУП, МУП, казенного предприятия – ср. ст. 2 названного закона) в форме преобразования его в юридическое лицо иной организационно-правовой формы возможно в случаях, предусмотренных этим законом, а также иными федеральными законами. Согласно ст. 34 закона предусматривается, что унитарное предприятие может быть преобразовано по решению собственника его имущества в государственное или муниципальное учреждение, причем преобразование унитарного предприятия в организации иной организационно-правовой формы осуществляется в соответствии с законодательством о приватизации (ранее в проекте указанного закона содержалась иная формулировка (ст. 32 законопроекта // документ получен из СПС «Гарант»): унитарное предприятие может быть преобразовано в ОАО в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации, или в государственное (муниципальное) учреждение, что по существу составляет то же самое, что указано в ст. 34 ФЗ о ГУП).

Далее, в соответствии со ст. 1 проекта Федерального закона “О преобразовании государственных и муниципальных учреждений” (документ получен от Минимущества РФ) допускается преобразование государственных и муниципальных учреждений в НП, АНО, ОАО. Сфера действия указанного законопроекта очень узкая, что исключает распространение аналогичных норм о реорганизации на прочие учреждения. Учитывая курс на максимально возможное сокращение унитарных предприятий, понятно, почему законопроект умалчивает о возможности преобразования учреждений в унитарное предприятие, однако не ясно, почему ФЗ о ГУП или названный законопроект не дают ответа на вопрос о допустимости создания государственных и муниципальных учреждений путем преобразования в них иных коммерческих организаций (к примеру, ОАО, все акции которого принадлежат государству).

Сравнительный анализ указанных законопроектов и ФЗ о ГУП позволяет прийти к заключению, что в очередной раз делается ошибка, типичная для отечественного законодателя в рассматриваемой сфере: предусматривая новые реорганизационные цепочки, направленные в том числе на изменение типа юридического лица, не дается ответа на вопрос о возможности совершения обратных реорганизационных процедур.

Кроме того, порядок преобразования, особенно в части проработки процедурных моментов, существенно различается в ФЗ о ГУП и названном законопроекте, и это несмотря на то, что оба нормативных акта подготовлены одним ведомством. Законопроект, посвященный преобразованию учреждений, к тому же содержит массу противоречий с действующим законодательством о некоммерческих организациях.

Все это указывает на то, что для решения подобных проблем необходимо комплексное рассмотрение вопросов реорганизации в рамках системы законодательства о всех юридических лицах, что позволяет синхронизировать правовые построения вне зависимости от отдельных организационно-правовых форм или групп влияния, оказывающих воздействие на подготовку проектов федеральных законов в рассматриваемой сфере. Унификация и гармонизация законодательства в данном случае возможна за счет включения подобных норм в единый законодательный акт, построенный по предметному признаку, который бы освящался процедурным вопросам проведения реорганизации, в то время как имущественные отношения, в том числе возникающие в связи с приватизацией государственного (муниципального) имущества, могли бы быть урегулированы за рамками такого единого акта.

94 В приводимых ниже таблицах расширен перечень некоммерческих организаций за счет разбивки группы “общественное объединение” на ряд отдельных организационно-правовых форм и дополнения таблицы строками и столбцами со следующими сокращениями: ООС – орган общественной самодеятельности, КПКГ – кредитный потребительский кооператив граждан, ПО – потребительское общество, ПТ - полное товарищество, КТ - коммандитное товарищество, АО – акционерное общество, ООО (ОДО) общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, ПК – производственный кооператив, ГУП (МУП) – государственное (муниципальное) унитарное предприятие.

95 Постановление Президиума ВАС РФ от 13.07.99 №1259/99 // Документ получен из СПС “Гарант”, официально опубликован не был.

96 Подобное положение вполне понятно и объяснимо: там, где известный уровень интенсивности правового регулирования реорганизационных процедур вызван к жизни соответствующими общественными потребностями, законодатель предусматривает более детальные процедурные нормы, в то же время институты, мало распространенные на практике и не связанные со значительными имущественными благами, продолжают пребывать в зачаточном состоянии.

97 Нередко обе стороны смешанных форм реорганизации находят свое проявление в одной процедуре, особенно, когда в ней сочетаются элементы преобразования и иных форм реорганизации: в таком случае организационно-правовые формы юридических лиц, участвующих в реорганизации, рассматриваемые на входе в реорганизацию и на выходе из нее, различаются, а также производится смешение в одной реорганизационной цепочке как минимум двух (базовых) форм реорганизации.

98 Ср. ст. 3 законопроекта о реорганизации.

99 С позиций издержек, которые, возможно, пришлось бы нести отечественному правотворцу для закрепления в законодательстве подобного подхода, реализация такой правовой конструкции сопряжена с фиксацией всех возможных реорганизационных процедур по преобразованию некоммерческой организации одного вида в другой. Очевидно, что подобный механизм предполагает закрепление исчерпывающего перечня таких реорганизаций (преобразований), в противном случае он лишается своего назначения и не достигает конечной цели (если законодатель предусмотрит лишь примерный перечень преобразований, а все прочие, не будучи прямо названными в законе, исходя из указанного выше принципа общедозволительного режима регулирования должны также разрешаться по умолчанию). Таким образом, оставив неурегулированными подобные моменты (просто не предусмотрев возможность преобразования либо необоснованно запретив ее), отдельные организационно-правовые формы некоммерческих организаций будут лишены не только возможности участвовать в преобразовании, но также и во всех смешанных формах реорганизации, причем такое ограничение будет действовать как на входе, так и на выходе из реорганизации (всюду, где будет возникать подобная организационно-правовая форма). Соответственно, сокращение издержек, которое может преследовать законодатель в данном вопросе, выражающееся в отказе вводить детальное правовое регулирование, обернется еще бóльшими издержками для гражданского оборота, когда невозможность осуществления определенных реорганизационных процедур, не имеющая под собой каких-либо существенных правовых оснований, будет выступать причиной дополнительных социальных издержек или так называемых скрытых цен [implicit prices]. В подобной ситуации участники оборота для достижения целей, которые опосредуются реорганизацией, должны будут использовать или даже изобретать иные правовые формы, сопряженные с бóльшими расходами. Таким образом, законодатель должен смириться с потенциальными (для себя) издержками и предусмотреть по возможности наиболее детальные нормы в данном вопросе, предполагающие закрепление всех допустимых реорганизационных цепочек, направленных на преобразование.

Учитывая приведенное выше соотношение издержек, возникающих в связи с правовым регулированием реорганизации некоммерческих организаций, представляется более простым и эффективным закрепить лишь общий принцип (преобразование одной некоммерческой организации в другую допускается), а также предусмотреть исключения, когда такие реорганизации запрещены. Однако в таком случае юридико-техническое решение, указанное выше (аналог ст. 3 законопроекта о реорганизации) требует переформулирования: смешанные реорганизации, осуществляемые исключительно в рамках типа некоммерческих организаций, допускаются, если законом не запрещено преобразование юридического лица (участвующего в смешанной реорганизации) одного вида в другой. Возможно, подобный подход покажется чересчур либеральным, но только подобная конструкция является наиболее рациональным и последовательным решением, которое следовало бы закрепить в законодательном порядке.

100 В любом случае оба указанных в предыдущем примечании юридико-технических претворения принципа допустимости смешанных реорганизаций некоммерческих организаций предполагает детальную разработку обоснованности запрещения преобразования отдельных некоммерческих организаций, поскольку необоснованное исключение преобразований выступает в таком случае источником новых издержек. В то же время, обоснованные по своему внутреннему существу ограничения на проведение преобразований, напротив, не должны порождать социальные издержки, поскольку запрет на проведение реорганизации, если он имеет под собой серьезные политико-правовые основания, приводит к предотвращению возникновения иных, возможно, более существенных издержек (например, нарушение интересов кредиторов, норм морали и нравственности, ослабления регулирующей роли государства и проч.), а потому подобные запреты для целей учета их эффективности признаются не порождающими издержек.

101 Организационно-правовая форма НПФ является одним из немногих видов юридических лиц, который исключает его участие в реорганизационных процедурах, сопряженных со сменой организационно-правовой формы (преобразования). Подобное положение вытекает из специфического правового статуса НПФ и целей его деятельности, предполагающих предоставление негосударственного пенсионного обеспечения гражданам и аккумулирование пенсионных резервов. Очевидно, преобразование НПФ в юридическое лицо иного вида предполагает прекращение всех правоотношений по поводу пенсионных резервов, однако в таком случае необходимость в допущении реорганизации (преобразования) сходит на нет, поскольку либо устраняется потребность в правопреемстве, либо затраты, связанные с прекращением основной деятельности НПФ, перевесят возможные преимущества от проведения реорганизации. В таком случае нельзя допустить даже преобразование НПФ в (акционерный) инвестиционный фонд, коммерческую организацию, наиболее близкую по своему назначению. По тем же соображениям следует исключить возможность преобразования в НПФ, поскольку ни одна организационно-правовая форма (за исключением, возможно, коммерческой организации, являющейся акционерным инвестиционным фондом) не отвечает целям возможной реорганизации в НПФ и не будет в состоянии осуществлять основную деятельность НПФ вскоре после окончания преобразования. Таким образом, НПФ должен быть выведен за рамки реорганизационных процедур, связанных с преобразованием.

102 Указанный принцип также вытекает из общей логики развития корпоративного законодательства, эволюция которого указывает на продолжающийся поиск и закрепление наиболее универсальных и простых правовых конструкций. При этом подобная тенденция обнаруживается как в развитии отдельных организационно-правовых форм коммерческих и некоммерческих организаций, так и в эволюции отдельных правовых механизмов, используемых корпоративным правом. Право, будучи рациональной системой, движется от сложных и громоздких конструкций, ориентированных на конкретную казуистическую ситуацию, к простым, но в то же время всеохватывающим правовым формам. При этом указанный выше принцип вовсе не направлен на искоренение множественности некоммерческих организаций, а является более тонким отражением правовой действительности, поскольку позволяет не только сосуществовать в рамках одного правопорядка многим коммерческим и некоммерческим организациям, но также и развиваться, эволюционировать в направлении более совершенного и рационального права.

103 К примеру, следует допускать реорганизации, направленные на преобразование саморегулируемой организации, построенной по признаку профессионального членства, в некоммерческие организации – союзы лиц, имеющие более универсальный статус, также, впрочем, как слияние и присоединение подобных саморегулируемых организаций, но не допускать обратной возможности преобразования либо реорганизации в форме разделения или выделения (за исключением случаев, когда такая потребность продиктована требованиями антимонопольного законодательства).

104 Основной капитал коммерческой организации в отечественных условиях одновременно служит критерием минимальной имущественной обеспеченности требований кредиторов подобного юридического лица, а также выступает механизмом фиксации и распределения корпоративного контроля между внутренними инвесторами. Именно при помощи использования основного капитала происходит передача и закрепление корпоративного контроля в рамках правовых институтов, вводимых законодательством о коммерческих организациях.

105 Определяющим моментом в данном случае выступает специфическая внутренняя корпоративная структура подобных организаций, предполагающая наличие известной правовой связи между внутренним инвестором (членом, участником) и некоммерческой организацией, выражающейся в закрепленной законом (прямо выраженной или имплицитной) возможности участвовать в управлении делами подобной организации, в том числе путем избрания органов, осуществляющих текущее управление. При этом признак отчуждаемости (способности к переходу к другому лицу) прав участия (членства) не является принципиальным для решения вопроса о том, основана ли данная некоммерческая организация на членских отношениях или нет. Другим специфическим признаком подобной организации является отсутствие основного капитала, разделенного на доли, что предполагает участие в управлении исходя из принципа «одно лицо - один голос», хотя возможно и отступление от подобного принципа, однако оно представляется экстраординарным, а потому подобные отступления от общего порядка должны пресекаться законодательством.

106 Конкретной правовой формой, позволяющей реализовать такую возможность, выступает либо процедура единогласного принятия решения о реорганизации некоммерческой организации, основанной на членстве, либо право на получение прав членства в создаваемом в результате реорганизации юридическом лице. В законодательстве, посвященном коммерческим организациям, первый подход реализован в отношении ООО, для принятии решения о реорганизации которых необходимо единогласие всех членов такого общества (п.1 ст. 92 ГК РФ), в то время как второй – характерен для АО (ст. ст. 18-19 ФЗ об АО). При этом автоматическое перенесение одного или другого подхода на реорганизации исключительно некоммерческих организаций невозможно по нескольким соображениям. Первый подход (единогласие всех членов на принятие решения о реорганизации) эффективен лишь для небольших по числу внутренних инвесторов организаций. С увеличением числа инвесторов прямо пропорционально возрастает проблема вето, ничем не обоснованного блокирования решений меньшинством [hold-up problem], что открывает возможность для корпоративного шантажа и неэффективных правовых норм. В то же время второй подход (представление pro rata прав членства ex lege) также не может быть реализован во всех ситуациях: в случае, если хотя бы одно из участвующих в реорганизации юридических лиц (реорганизуемых или создаваемых в результате реорганизации некоммерческих организаций) не основано на отношениях членства, то конструирование правового механизма по предоставлению прав членства в создаваемых в результате реорганизации некоммерческих организаций может оказаться парализованным.

Таким образом, оба указанных подхода должны быть либо синтезированы, либо использоваться дифференцировано. Если в результате реорганизации некоммерческой организации, основанной на отношениях членства, возможно создание некоммерческой организации, лишенной членских отношений (не предполагающей наличие участников, наделенных правом участвовать в управлении такой организацией), то решение о подобной реорганизации должно приниматься всеми членами такой организации единогласно (за исключением случаев, когда обязательность проведения реорганизации предусмотрена законом – в подобных ситуациях единогласие недопустимо). В то же время, если в результате осуществления реорганизации некоммерческой организации (организаций) все создаваемые некоммерческие организации базируются на членских отношениях (имеют участников, наделенных возможностью непосредственно участвовать в управлении юридическим лицом), то решение о реорганизации может приниматься квалифицированным числом голосов членов некоммерческой организации, а всем членам, не участвовавшим в голосовании по вопросу о реорганизации или голосовавшим против, должны предоставляться права членов (участников) во всех некоммерческих организациях, создаваемых в результате реорганизации.

107 Сокращение числа внутренних инвесторов юридических лиц, принимающих участие в реорганизации, возможно лишь при наличии согласия подобных инвесторов, а потому, во-первых, они должны принимать участие в голосовании, а, во-вторых, их голоса должны учитываться для целей принятия подобного решения. Соответственно, решение о реорганизации некоммерческой организации, предусматривающее сокращение числа внутренних инвесторов (в результате осуществления которой единственный внутренний инвестор (к примеру, собственник имущества учреждения) реорганизуемого лица не получает прав участия в юридическом лице, создаваемом в результате реорганизации), может быть принято только единогласно всеми членами (участниками) подобной организации (только при наличии согласия единственного участника участвующего в реорганизации юридического лица).

108 Иными словами, при реорганизации некоммерческих организаций, в результате осуществления которой создается потребительский кооператив, потенциальным внутренним инвесторам подобного кооператива (лицам, которые в соответствии с решением о реорганизации приобретают права таких инвесторов) должна предоставляться возможность внесения дополнительных вкладов в оплату основного капитала создаваемого в результате реорганизации потребительского кооператива в одинаковом для всех кратном соотношении. Отступление от этого порядка (внесение вкладов, в результате которого станет возможным получение доли в основном капитале отличающейся от прочих инвесторов) возможно лишь по единогласному решению всех членов (участников) реорганизуемого лица.

109 Примером подобных ограничений на входе в реорганизацию выступает проблема преобразования фондов. При существующем положении фонд может быть ликвидирован только в судебном порядке, а потому организационно-правовая форма фонда в принципе исключает возможность реорганизации в иное юридическое лицо. Иной пример: вопрос о допустимости реорганизации в форме преобразования НПФ, преобразования в профсоюз.

110 В приводимой ниже таблице расширен перечень некоммерческих организаций за счет разбивки группы “общественное объединение” на ряд отдельных организационно-правовых форм и дополнения таблицы строками и столбцами со следующими сокращениями: ООС – орган общественной самодеятельности, КПКГ – кредитный потребительский кооператив граждан, ПО – потребительское общество, ПТ - полное товарищество, КТ - коммандитное товарищество, АО – акционерное общество, ООО (ОДО) общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, ПК – производственный кооператив, ГУП (МУП) – государственное (муниципальное) унитарное предприятие.

Необходимо учитывать, что в местах пересечения строк и столбцов с идентичной организационно-правовой формой знак «+», если иное специально не оговорено, предполагает возможность осуществления реорганизации исключительно в рамках данной организационно-правовой формы (слияние, присоединение, разделение и выделение), исключая преобразование.

Кроме того, таблица позволяет рассмотреть смешанные формы реорганизации как по участвующим в ней видам некоммерческих организаций, так и по сочетанию элементов базовых форм реорганизации. При этом необходимо помнить, что слияние в юридическое лицо иной организационно-правовой формы (отличной от формы всех организаций на входе в реорганизацию) допускается лишь в случае, если все участвующие в подобной реорганизации юридические лица могут быть преобразованы в некоммерческую организацию, создаваемую в результате слияния, в противном случае реорганизация запрещена.

111 Постановление Президиума ВАС РФ от 13.07.99 №1259/99 // Документ получен из СПС “Гарант”, официально опубликован не был.

52