Экзамен зачет учебный год 2023 / Ценность частного права - Агарков М. М

Публичные права мы рассматриваем как установленные ради об­щественного блага. Но далеко не всегда они являются вместе с тем и правовой обязанностью. Например, избирательное право, если нет обязательного вотума, гражданин может и не осуществлять. Однако оно является публичным субъективным правом.

Для публичного права определяющим моментом является не не­пременно наличность сопутствующей обязанности, а представление о благе подвластных или социальной группы. Лица, входящие в ее со­став, могут и не быть субъектами прав на соответствующие действия, а только дестинаторами. Поэтому традиционная формула была слиш­ком узка и не охватывала характерной особенности публичного права. Для определения частноправовой или публично-правовой приро­ды того или иного правомочия иногда необходимо рассмотреть юриди­ческий институт в целом и в совокупности связанных друг с другом норм и найти те положения, которые покажут, выражает ли содержа­ние отдельного субъективного права начало социального служения или нет.

Разграничивая публичное право социального служения и частное лично-свободное право, мы все время говорим о правомочиях, о субъ­ективных правах. Между тем принято говорить об институтах частно­го и об институтах публичного права (даже об институтах граждан­ского, торгового, государственного, административного права и т. д.), т. е. распределять между тем и другим видом права не отдельные правомочия, а целые институты. Это было бы возможно, если бы всег­да все правоотношения, правомочия и обязанности, составляющие от­дельный институт, были построены или по типу социального служе­ния, или же по лично-свободному. В действительности дело обстоит не так. Можно a priori сказать, что должны иметься институты сме­шанные. Действительно, юридическим институтом мы называем сово­купность правоотношений, объединяемых общим бытовым назначением, общей социальной целью. Признаки, по которым мы объединяем' отдельные права и соответствующие им обязанности, лежат в совер­шенно других плоскостях, чем деление права на публичное и частное. Эти признаки носят чисто практический характер и обычно вытекают из тех заданий, которые преследует правовое регулирование тех или иных социальных отношений. Конечно, есть институты, в состав кото­рых входят только частные или же только публичные права. Но, кро­ме того, есть институты смешанные, которые являются причиной боль­ших затруднений и вечных споров при попытках отнести их к тому или другому отделу права. Ниже нам придется столкнуться с некоторыми примерами этого явления, взятыми из административного права, — из теории публичных служб. Напр., до настоящего времени еще оконча­тельно не ликвидирован спор о частноправовом или публично-право­вом характере страхования рабочих,¹⁵ хотя и одерживает безусловно верх публицистическая точка зрения. Мы считаем последний взгляд более правильным, однако с некоторыми оговорками, которые вытека­ют из необходимости рассматривать не институт в целом, а отдельные правомочия, на которые он разлагается. Ниже, в связи с некоторыми деталями, нам придется ближе подойти к этим примерам.

Делая сводку изложенного выше по вопросу о разграничении пуб­личного и частного права, можно установить следующие положения:

а) Традиционное распределение материала между публичным и частным правом не является лишенным принципиальных оснований результатом исторической случайности. Оно действительно в общем соответствует двум видам права, теоретически различным по своему характеру. Историческая случайность объясняет только те отклонения от правильной границы, которые имеются в традиционных взглядах.

б) Распределению между частным и публичным правом подлежат не институты, а субъективные права.

в) Частное право есть право лично-свободное. В его границах субъект может осуществлять его в любом направлении. Частноправо­вая мотивация ставит только известный предел действию других мо­тивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой. Наоборот, публично-правовая мотивация сама ука­зывает направление, в котором должно осуществляться право, и ис­ключает действие других мотивов.

г) Признак централизации и децентрализации является неопреде­ленным и излишним. Рядом с признаком социального служения он не дает ничего нового, но вносит неясность и противоречия.

д) Основная функция частного права заключается в распределе­нии идеальных и материальных благ и в прикреплении их за опреде­ленными субъектами. Частное право имеет и организационную функ­цию тогда, когда оно распределяет блага, заключающиеся в господ­стве над чужой личностью. Это господство может принимать различ­ные правовые формы, то подобные вещным правам (рабство), то обя­зательственным (власть частного предпринимателя над рабочими). Кроме того, частные права (напр., собственность на землю и орудия производства) могут служить предпосылкой определенной организации народного труда.

¹ К настоящей статье необходимо сделать два примечания: 1) статья писалась в условиях иркутского книжного голода; автор смог дать только схематическое раз­витие темы; сколько-нибудь точной сводки изученных мнений по затронутым вопро­сам в ней нет; 2) автор работал над ней еще до ознакомления с законодательством Советской власти, которое дает крайне интересный материал для иллюстрации цело­го ряда положений. Поэтому действующее гражданское право осталось незатрону­тым, несмотря на специальный интерес его разработки.

² Dicey, Lectures sur les relations du droit et de I'opinion public on Angleterre durant le 19-me siecle,. Trad de I'anglais; L. Duguit, Les transformations du droit public; M. Lerоу, Les transformations de la puissance public, les syndicate des fonctionnaires; его же, La loi, essai sur la theorie de 1'autorite dans la democratie; Новгородцев. Кризис современного правосознания; его же Общественный идеал.

³ Charmont, Les transformations du droit civil; L. Dupuit, Les transforma­tions generales du droit prive depuis le Code Napoleon; Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert; И. А. Покровский, Основные про­блемы гражданского права.Совершенно компилятивный характер имеет близкая им по заданиям книга F. Соsentini, La riforme della legislazione civile.

⁴ Радбрух. Введение в изучение права. Рус. пер. С. 35. 26

⁵ Цитирую по Петражицкому, — Теория права, 2 изд. Т. II. С. 718.

⁶ Покровский. Основные проблемы гражданского права. С. 8.

⁷ Покровский. Указ. соч. С. 13.

⁸ См. по этому поводу статью В. Н. Дурденевского «Субъективное право и его основное разделение» (Сборник О-ва исторических, философских и социальных наук при Пермском университете). Автор ее полагает, что у проф. Покровского формаль­ное деление опирается на материальное, так как для выяснения различия приемов регулирования он от права переходит на права. Мы полагаем, что различие приемов регулирования с неизбежностью кроется в содержании норм, в характере их пред­писаний. Неправильно указание, которое часто повторяется в литературе, что с точ­ки зрения объективного права всякая норма публична. Указание на то, что она из­дается для блага всех, не имеет значения, т. е. доказывает только, что законода­тельная деятельность есть публично-правовая функция. «Законодательство» относит­ся к публичному праву, но нормы как результат этой деятельности могут отно­ситься и к частному праву.

⁹ Петражидкий. Теория права. 2 изд.

¹⁰ С. 728. ю Указ. соч. С. 436.

¹¹ См.: Дурденевский Указ. соч. С. 98. 36

¹² См. по этому поводу — Л С. Таль. Власть над человеком в гражданском праве, и его же, Трудовой договор. Ч. П-ая.

¹³ П. Е. Михайлов Новое учение о публичном и частном праве (Юридиче­ские Записки 1912 г). См. также В. Н. Дурденевскии, указ, статья. С. 98.

¹⁴ См в новейшей литературе Меszlеnу, Das Privatrecht als Organisations-Techt (Zeit. f. d. vergleichende-Rechtswissenschaft. 1913 г.). Мешлени пользуется этим признаком для классификации институтов гражданского права.

¹⁵ См. литературные указания у Розина- Die Rechtsnatur der Arbeitver-sichcrungs.