II. Гражданско-правовое понятие услуг и смежные понятия

Вопрос о выделении применительно к услугам эффективной, результативной деятельности затрагивает новую проблему: как отделить результат, получаемый от услуги (их эффект), от результата работы, как вообще разграничить услуги и работы.

Различие между работами и услугами было зафиксировано еще в римском праве⁴². Выявленное в римском праве различие между работами и услугами не потеряло актуальности и на сегодняшний день. Отграничение работ от услуг путем указания на предоставление заказчику овеществленного результата [opus’a] есть основополагающий критерий разграничения двух видов объектов гражданских прав в современной цивилистике.

В настоящее время разграничение по указанному признаку, пожалуй, единственный бесспорный критерий разделения работ и услуг в цивилистической доктрине⁴³, нашедшего отражение в Гражданском кодексе РФ. Считается, что выполнение работы всегда имеет материализованный, овеществленный результат. Лицо, выполняющее работу, обязано произвести спецификацию и сдать результат заказчику (п. 1 ст. 702 ГК РФ). При недостижении результата работа не считается исполненной. Заказчик работы не вправе вмешиваться в деятельность лица, выполняющего работу (п. 1 ст. 715 ГК РФ), он может только проверять ход и качество выполняемой работы и, если предусмотрено договором, содействовать в ее выполнении (ст. 718 ГК РФ). Иначе говоря, заказчика интересует доброка-чественный результат.

Отменяя постановление апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал, что нижестоящие суды неверно определили правовую природу заключенного между сторонами договора, признав его договором возмездного оказания услуг. В соответствии с условиями договора АОЗТ обязалось в случае создания ему ОАО необходимых условий выполнить определенную работу и достичь конкретного результата, а именно обеспечить строительство и сдачу жилого дома. Документом, подтверждающим исполнение АОЗТ принятого на себя обязательства, согласно п. 3.3.1 заключенного договора является приемо-сдаточный акт жилого дома. Таким образом, правоотношения, возникшие между сторонами, суду следовало рассматривать применительно к нормам действующего законодательства, отраженным в главе 37 ГК РФ⁴⁴.

Услуга отличается от работы тем, что ее оказание не приводит к появлению овеществленного результата, услуга сводится к совершению ряда действий (операция) или осуществлению определенной деятельности (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Безусловно, услуга, как любая иная деятельность, имеет определенный результат, но не в форме вновь созданной или обработанной вещи, при этом результат услуги носит невещественный характер. Эффект услуги может не только восприниматься в процессе ее оказания или по его завершении, но также и выражаться в юридических последствиях, возникающих в ходе оказания услуг. В данном случае, как представляется, правильнее говорить об эффекте услуги, который можно воспринимать, в отдельных случаях — наблюдать, но не получать как вещь⁴⁵. Следовательно, фундаментальным критерием разделения работ и услуг является проведение необратимой спецификации (подряды на выполнение проектных и изыскательских работ, а также НИОКР имеют особую специфику).

При выполнении изыскательских и проектных работ подрядчик, как и при любом ином подряде, предоставляет объективированный результат, причем результат выражается в определенных документах; в случае с научно-исследовательскими, опытно-конструк-торскими и технологическими работами также предполагается возникновение некоего (идеального (идейного) или материального) результата, и только для НИОКР возможна ситуация, когда даже в отсутствие доброкачественного результата договор может считаться исполненным⁴⁶. Кроме того, результат таких работ зачастую выступает объектом исключительных прав, что наряду с указанной спецификой предопределило специальное правовое регулирование подобных договорных конструкций.

Следует отметить, что в настоящее время не все ученые-цивилисты признают разделение работ и услуг и de lege ferenda отрицают ценность подобного разграничения. Так, сложно согласиться с точкой зрения В. П. Мозолина, что "более правильно было бы в числе объектов гражданских прав называть не "работы и услуги", а "действия" (бездействие) субъектов гражданского права"⁴⁷.

Подобная позиция представляется неприемлемой, учитывая, что законодатель специально закрепляет на уровне закона различные термины для реализации различных правовых режимов. Это позволяет адекватно регулировать отношения, различающиеся по своей сущности, порождающие различные правовые последствия. Кроме того, деление действий на работы и услуги вовсе не является отечественным изобретением, оно существовало уже в Древнем Риме, известно оно и правовым системам современных зарубежных государств‚ в том числе странам общего права⁴⁸.

Между тем, учитывая, что для заказчика услуги важна сама операция, то есть деятельность, он может вмешиваться в осуществление деятельности исполнителя, чего нет в работах. Наряду с собственно деятельностью исполнителя заказчику услуги важен также эффект от услуги, однако право в таком случае (в отличие от подряда) не связывает вопрос достижения или недостижения эффекта с надлежащим исполнением соответствующего обязательства: есть множество договоров по оказанию услуг, в которых недостижение эффекта не влияет на исполнение обязательства. Таковы комиссия, поручение, договор оказания юридических услуг, образовательные, медицинские услуги. Стороны подобных обязательств могут только желать достижения эффекта, а будет он достигнут или нет — от их воли зачастую не зависит⁴⁹. Такой подход является общим для большей части услуг, соответственно оказание услуг по общему правилу сопряжено с обязательствами, которые направлены на проявление максимальных усилий, но не на достижение результата.

К такому мнению начинает склоняться и судебная практика. Так, арбитражный суд кассационной инстанции отметил: "…обязательством по оказанию услуг является такое правоотношение, в силу которого исполнитель (услугодатель) обязан совершить те или иные действия, результат которых не имеет овеществленного выражения и не может быть гарантирован, а заказчик (услугополучатель) обязан оплатить оказанные услуги"⁵⁰.

Обособление услуг на основании указанного критерия этим не исчерпывается. Услуги, сгруппированные по признаку отсутствия вещественного результата, можно условно обозначить как "чистые" услуги. К ним относятся все те услуги, которые могут оказываться по модельному договору возмездных услуг, в терминологии ГК РФ — договору возмездного оказания услуг (глава 39), среди которых Кодекс прямо называет услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские⁵¹, консультационные⁵², информационные, образовательные (услуги по обучению)⁵³, а также услуги по туристическому обслуживанию. Указанный перечень лишь примерный, но не исчерпывающий⁵⁴. Среди прочих поименованных в ГК РФ договоров на оказание услуг можно указать также на транспортную экспедицию, доверительное управление имуществом. Среди не поименованных в Кодексе (в смысле не закрепленных как особый договорный тип или вид), но получивших распространение на практике договоров можно также назвать договор, заключаемый с управляющим (управляющей компанией) на управление хозяйственным обществом⁵⁵, а также договор, заключаемый между эмитентом ценных бумаг и регистратором на осуществление функций по учету прав на именные ценные бумаги.

Вместе с тем существует группа услуг, оказание которых не сопряжено с достижением некоего вещественного результата, но исполнение которых (точнее, исполнение обязательства по оказанию услуг) связывается с достижением нематериализованного эффекта. Так, перевозки — это перемещение из одной точки пространства в другую предметов или людей, однако свойства предметов от такого перемещения не изменяются. Перевозки во многих гражданских правопорядках выводились за рамки собственно услуг (если за основу понимания услуг брать договорный тип личного найма, являющегося модельным договором для всей группы обязательств по оказанию услуг), обычно они занимали промежуточное место между работами и услугами. Таким образом, само существо договорного обязательства, направленного на осуществление перевозок, ориентировано на достижение указанного нематериального эффекта.

Аналогичная ситуация наблюдается и в отношении иных поименованных в Гражданском кодексе РФ договоров по оказанию услуг. Так, транспортная экспедиция (глава 41) в части исполнения обязанности экспедитора выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг (п. 1 ст. 801) есть ничто иное как обязательство результата, и только дополнительные услуги собственно экспедитора, а не привлеченных им для исполнения третьих лиц, будут относиться к услугам, вытекающим из обязательства по осуществлению максимальных усилий.

Понятие финансовых услуг в настоящее время — один из наиболее употребляемых терминов как в отечественной правоприменительной практике, так и в зарубежных правопорядках. При этом какого-либо устоявшегося понимания финансовых услуг до настоящего времени не сложилось. Как правило, под финансовыми услугами понимаются как действия, относящиеся собственно к услугам, так и опосредуемые прочими договорными типами, связанные с финансовыми рынками, то есть организованными рынками ценных бумаг и производных инструментов, а также банковскими операциями (включая факторинг и форфейтинг) и страхованием. В качестве примера использования подобного термина следует указать на Федеральный закон от 23 июня 1999 года № 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг". Он не относится к сфере гражданского законодательства, но в ст. 3 для целей указанного Закона дается определение термина финансовой услуги, под которой понимается деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц; в качестве примеров подобных финансовых услуг называются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. Таким образом, объединяющим признаком, позволяющим выделять подобные услуги, выступает не какой-либо юридически значимый момент, а лишь определенная сфера экономики, в рамках которой оказываются подобные услуги и осуществляется сопряженная с ними деятельность, даже не являющаяся с позиций гражданского права услугами. В отсутствие четкого критерия классификации подобные услуги далее, в разделе, посвященном классификации услуг, даже не выделяются в отдельную группу.

Понятие финансовых услуг известно также и Гражданскому кодексу РФ: к примеру, в силу п. 2 ст. 824 обязательства финансового агента по договору факторинга могут включать, среди прочего, финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, являющимися предметом уступки⁵⁶.

Большинство так называемых финансовых услуг, которые определяются соответствующими поименованными договорами в ГК РФ, также относятся к обязательствам, направленным на достижение некоего нематериального эффекта. К таковым относятся, в частности, услуги по финансированию под уступку денежного требования (глава 43), расчеты (глава 46), страхование (глава 48). Специальное правовое регулирование, вводимое для подобных услуг, очевидно, проистекает не только, а, возможно, не столько из особенностей таких услуг, но также и режима обязательства, направленного на достижение результата.

Между прочим, введение специального правового регулирования для отдельных видов услуг связано не с особенностями собственно услуг, то есть деятельности или операции, составляющей услугу, а с закреплением для известных услуг режима обязательства, направленного на достижение результата. Тезис, согласно которому обособление отдельных договоров по оказанию услуг в самостоятельные виды или подвиды проистекает именно из распространения на известные услуги режима обязательства результата, может показаться чересчур смелым, однако развитие договорного права указывает именно на подобную логику. Если предположить, что все услуги могли бы оказываться в рамках обязательства, направленного на приложение максимальных усилий, и при этом услуги по определению лишены материального результата, для них было бы вполне достаточно одной конструкции договора возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ). Регулирование отдельных видов услуг в таком случае строилось бы путем закрепления особенностей для отдельных видов услуг, то есть особенностей определенных операций или деятельности. Также исключалось бы в таком случае применение конструкции договора подряда для услуг, направленных на создание некоего объективированного результата, поскольку конструкция подрядного договора ориентирована на возникновение материального результата. Однако ряд услуг востребовал к жизни распространение на них режима обязательства результата, что и предопределило закрепление для них на уровне позитивного права специального правового регулирования. Это, в свою очередь, находит выражение в закреплении отдельных видов и подвидов договоров. При подобном понимании эволюции договоров по оказанию услуг закрепление на уровне закона (позитивного права) новых разновидностей договоров по оказанию услуг, как правило, представляет собой отражение специфики услуг в связи с наложением на них режима обязательства, направленного на достижение результата. Соответственно специфика собственно услуг как некой операции или деятельности по общему правилу не имеет какого-либо значения для выделения отдельного договорного вида или подвида (введения специального правового регулирования). Единственным исключением выступают услуги, имеющие юридический или юридико-фактический характер (об этом подробнее далее) — только подобная специфика собственно услуг может вызвать к жизни специальное правовое регулирование, в остальных случаях определяющим для обособления договорного вида выступает именно режим обязательства результата, распространенный на определенные услуги. Соответственно специальное правовое регулирование, получающее объективированное выражение в новых договорных видах или подвидах правовой конструкции обязательства по оказанию услуг, есть не более чем закрепление на уровне позитивного права особенностей оказания определенных услуг, на которые был распространен режим обязательства результата.

Режим обязательства результата применительно к обязательствам по оказанию услуг, в свою очередь, предполагает наличие критериев, по которым та или иная деятельность, лишенная a priori материального результата, будет оцениваться как доброкачественная для целей исполнения обязательства. Режим обязательства результата для услуг нередко связан с выработкой критерия качества услуг, а потому с выработкой критерия качества той или иной деятельности услуги, до того нормировавшиеся с использованием режима обязательства, направленного на приложение максимальных усилий, переходят в иной разряд, подчиняясь режиму обязательства, направленного на достижение результата. Это лишний раз подтверждает указанный тезис, поскольку, как отмечалось, развитие услуг есть постоянный поиск критериев их качества, соответственно нахождение критериев качества приводит к выделению обязательств, направленных на достижение результата. Или иначе: с закреплением минимальных критериев качества становится сложно провести разграничение между обязательством по оказанию услуг, связанным с приложением максимальных усилий, где определено качество услуг, и обязательством по достижению результата.

Вероятно, осознавая не только различные правовые режимы, но также и принципиально различное распределение рисков в соответствующих обязательствах, законодатель в п. 2 ст. 779 ГК РФ expresis verbis исключил применение даже в субсидиарном порядке правил главы 39 Кодекса к указанным договорным видам. Норма п. 2 ст. 779, носящая по большей части не нормативно-регулятивный, а юридико-технический характер, представляет собой пример непоследовательности законодателя, обусловленной недостаточным развитием общего учения об услугах и обязательствах по оказанию услуг.

В силу указанного в п. 2 ст. 779 правила главы 39 ГК РФ (возмездное оказание услуг) не применяются к услугам, оказываемым по договорам, которые предусмотрены глава- ми 37 (подряд), 38 (НИОКР), 40 (перевозка), 41 (транспортная экспедиция), 44 (банковский вклад), 45 (банковский счет), 46 (расчеты), 47 (хранение), 49 (поручение), 51 (комиссия), 53 (доверительное управление имуществом). Очевидно, что отнесение к услугам (а именно об услугах говорит Кодекс в приведенной норме) работ, исполняемых по договору подряда, НИОКР, а также банковского вклада, который вовсе не относится к группе обязательств по осуществлению действий [facere], является недоразумением. Вместе с тем, если следовать буквальному тексту указанной статьи ГК РФ, правила главы 39 могут применяться если не напрямую, то субсидиарно к иным поименованным договорам на оказание услуг, к примеру к договору финансирования под уступку денежного требования (глава 43), страхованию (глава 48), агентированию (глава 52). Согласно легальной дефиниции агентского договора (п. 1 ст. 1005 ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Как видно из приведенного определения, Кодекс допускает две конструкции агентского договора, причем из триады договоров, предусмотренных ГК РФ и включающих элементы делегирования полномочий, лишь в отношении агентирования допускается применение правил главой 39, содержащей общие нормы для всех договоров возмездного оказания услуг, что вполне разумно, поскольку агентский договор направлен на оказание не только юридических, но и фактических услуг, которые и нормируются в общем виде главой 39 ГК РФ. Однако почему законодатель не исключил субсидиарное применение правил главы 39 применительно к финансированию под уступку денежного требования или страхованию, остается загадкой, объяснение которой может состоять лишь в недопонимании законодателем природы указанных договоров как договоров по оказанию услуг.

Между тем подобная "оплошность" законодателя уже дает о себе знать. Так, при существующем положении становится возможным применение правил главы 39 к договору страхования, включая предусмотренное ст. 782 ГК РФ право заказчика в одностороннем порядке отказаться от договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов⁵⁷. Несмотря на то, что в указанном деле рассматривался вопрос о законности пресловутых отчислений в размере 5 процентов в пользу Фонда противопожарной безопасности, сам факт использования правил ст. 782 ГК РФ к отношениям, хотя бы отдаленно напоминающим страхование, показателен. Очевидно, что к договору страхования формула "заказчик вправе отказаться от договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов" не подходит, для подобного договора должна быть разработана специальная конструкция, учитывающая особенности страхования.

Однако при более углубленном анализе рассматриваемой проблемы возникает вопрос, который не находит какого-либо ответа ни в законодательстве, ни в текущей правоприменительной практике или юридической литературе.

Любое юридическое исследование так или иначе всегда связано с выявлением правовых конструкций, что предполагает не только поиск и обособление правовой конструкции, но также и соотнесение выявленной правовой конструкции с сопредельными правовыми сущностями. Приведенное изложение указывает на то, что основная часть "чистых услуг", лишенных какого-либо материального результата, урегулирована действующим правом с использованием правовой конструкции обязательства, сопряженного с обязанностью исполнителя услуг прилагать максимальные усилия. В данном случае с известной степенью условности можно говорить об урегулированности группы услуг, основанных на обязательстве по приложению максимальных усилий: обязательства по оказанию подобных услуг регулируются крайне малосодержательной конструкцией модельного договора возмездного оказания услуг [в отечественных условиях — договор возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в прочих континентальных правопорядках — договор личного найма], причем лишь до тех пор, пока определенные услуги не получают специального регулирования, как правило, сопряженного с противоположным режимом обязательства, а именно обязательства по достижению результата.

Вместе с тем существует ряд специальным образом выделенных договорных видов по оказанию услуг, которые хотя и не нацелены на достижение какого-либо материализованного, вещественного результата, но все же предполагают режим обязательства результата. Таким образом, в рамках "чистых услуг" можно выделить две правовые конструкции: "чистые услуги" из обязательства по приложению максимальных усилий и "чистые услуги" из обязательства результата. Наложение одной конструкции на другую приводит к постановке крайне интересных вопросов: а можно ли представить ситуацию, при которой те же самые услуги будут подведены под противоположный режим обязательства?

Такая ситуация может рассматриваться в двух аспектах: как отвлеченное теоретизирование de lege ferenda, не имеющее непосредственного выхода на действующее право, а также путем допущения возможности заключения на практике договора, предусматривающего (настолько, насколько это допускается диспозитивными нормами действующего позитивного права) условие, переводящее соответствующий договор под иной режим обязательства (из обязательства результата в режим обязательства, направленного на приложение максимальных усилий, и наоборот).

Очевидно, что "чистые услуги", основанные на конструкции обязательства по достижению результата, не могут быть переведены под режим обязательства, связанного с приложением максимальных усилий, поскольку в таком случае отпадает необходимость в специальном правовом регулировании. Если такое отступление от общего порядка было закреплено договором, подобное обязательство, вероятнее всего, будет лишено исковой защиты (если вообще из него могут вытекать в такой ситуации какие-либо права требования). Однако в случае с "чистыми услугами", не предусматривающими на уровне позитивного права достижения результата, возможность распространения на них режима обязательства результата не находит столь однозначного решения, как в предыдущем варианте. Соответственно наложение на "чистые услуги", изначально рассматриваемые позитивным правом как вытекающие из обязательства по приложению максимальных усилий, режима обязательства результата выявляет одну из наиболее интересных и спорных тем в современном обязательственном праве России.

Кодекс в качестве одного из основополагающих принципов гражданского права провозглашает в п. 1 ст. 1 принцип свободы договора, который находит свое развитие в ст. 421. Отдельные элементы, а также детальное понимание некоторых идей этого принципа закрепляются в пп. 2-3 ст. 421 ГК РФ, которые допускают заключение как предусмотренного законом или иным правовым актом договора, так и не предусмотренного ими, а также заключение договора, содержащего элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. В связи с этим возникает вопрос: вправе ли стороны заключить поименованный договор возмездного оказания услуг, который будет регулироваться одной из глав Кодекса, посвященных договорам на оказание "чистых" услуг (там, где ГК РФ презюмирует возникновение обязательства, направленного на приложение максимальных усилий), распространив при этом по воле сторон на такой договор режим обязательства результата?

К примеру, возможно ли заключение договора возмездного оказания медицинских или ветеринарных услуг (глава 39 ГК РФ), направленных не на лечение, а на излечение⁵⁸, или договора на оказание юридических услуг, ориентированного на достижение некоего результата в судебном процессе⁵⁹. Применительно к юридическим (правовым) услугам однозначно отрицательный ответ уже выработан судебно-арбитражной практикой⁶⁰, однако аргументация, выдвинутая в обоснование такого подхода, не выдерживает никакой критики⁶¹, тем более что ответ, данный судебной практикой применительно к правовым услугам, не может иметь значения общей позиции, распространимой на все договоры возмездного оказания услуг.

Решение данной проблемы видится в том, что, исходя из принципа свободы договора и диспозитивности правового регулирования, свойственной гражданскому праву, стороны вправе закрепить в договоре правовой режим обязательства, отличный от общей модели, предусмотренной в законе. Соответственно стороны вправе включить в договор возмездного оказания услуг, который рассматривается законодателем как договор на оказание "чистых услуг", сопряженный с обязанностью исполнителя по приложению максимальных усилий, положения, превращающие такой договор в обязательство, направленное на достижение исполнителем результата. Естественным ограничением, которое вытекает из рассмотренных свойств услуг, станет то, что соответствующие положения соглашения сторон не будут иметь силу, если они фактически неосуществимы, что применительно к конкретному договору на оказание услуг будет выражаться в противоречии природе данных услуг. Иными словами, ограничение на введение режима обязательства результата вытекает не из каких-либо внешне положенных критериев (например, целей государственного регулирования гражданского оборота, составляющих элемент вмешательства публично-правовых начал в частноправовые отношения, то есть деформирования логики гражданского права исходя из политических потребностей), а проистекает именно из характера деятельности, составляющей собственно услугу.

Таким образом, единственным ограничением свободы усмотрения сторон будет выступать сама природа конкретных услуг⁶²: если в отношении известной услуги можно допустить, что исполнитель обязуется не просто осуществить ряд действий, но и достичь некоего нематериального результата, при этом стороны предусмотрели такую обязанность (здесь же необходимо помнить, что включение такой обязанности в договор будет всецело предопределено волей исполнителя, соответственно если не только заказчик, но и исполнитель того желают, почему гражданское право должно запрещать такие соглашения⁶³), то подобное соглашение должно признаваться гражданским правом.

Возможно, что вслед за признанием таких соглашений на уровне правоприменительной практики они получают закрепление в позитивном праве сначала как специальные договорные условия (в форме императивной или диспозитивной нормы), а впоследствии в виде отдельного вида или подвида договора по оказанию услуг. Иными слова-ми, из незначительных на первый взгляд движений в практике складывается правовая эволюция.

При рассмотрении споров, связанных с договорами возмездного оказания услуг, судам необходимо определять, не распространили ли стороны договора обязанность достичь результата на свое обязательство. При указанном подходе режим обязательства, точнее, перевод обязательства по оказанию услуг, основанного на обязанности исполнителя по приложению максимальных усилий, в обязательство по достижению результата есть наделение такого обязательства causa сделки, что также согласуется с общими началами обязательственного права. Учение о causa обязательства составляет одну из наиболее запутанных и мало разработанных тем в цивилистике. Как известно, существует множество определений, что представляет собой causa, от экономического мотива до цели в обязательстве (сделке вообще). Между тем, как отмечает М. М. Агарков, в германской цивилистике вопрос о цели в обязательстве был поставлен следующим образом: направлено ли обязательство на совершение должником определенного действия (или воз-держание от действия) или же на достижение определенного результата⁶⁴. Очевидно, что если стороны вправе самостоятельно определять causa своего обязательства (в указанном смысле), то последовательное развитие принципа свободы договора предполага-ет также и возможность устанавливать по усмотрению сторон режим обязательства результата.

Кроме того, при решении вопроса об оплате оказанных услуг судам следует исходить из того, что если применительно к таким услугам допускается установление режима обязательства результата, а результат не был достигнут исполнителем, то оказанные услуги не могут быть оплачены исходя из вознаграждения, предусмотренного соглашением сторон. В зависимости от обстоятельств дела подобные услуги должны оплачиваться лишь в части или вовсе не оплачиваться. Если же на конкретные услуги не может быть распространен режим обязательства результата в силу противоречия природе услуг, услуги подлежат оплате исходя из фактически предпринятых исполнителем усилий.

Между тем формула "оплата услуг исходя из фактически предпринятых исполнителем усилий" представляет собой пример известного лукавства законодателя, проистекающего из невозможности закрепить простой и универсальный механизм оплаты услуг, представляющих собой операцию или деятельность по приложению максимальных усилий. Это опять-таки вызвано невозможностью выделения критериев полезной деятельности, то есть в конечном счете вытекает из проблемы определения качества услуг. При таких обстоятельствах исполнитель услуг обычно оказывается изначально в неравном положении с заказчиком услуг, поскольку для того, чтобы получить удовлетворение за "фактически предпринятые усилия", ему следует доказать, что подобные усилия не только имеют некую ценность, но и чего-то стóят. Как правило, доказать действительную стоимость данных усилий исполнителю невозможно, а потому его вознаграждение в таком случае ограничивается символической суммой.

Резюмируя, можно отметить, что услуги, которые не связаны с достижением исполнителем некоего результата, можно условно обозначить как "чистые услуги". Однако наряду с ними существуют услуги, не приводящие к появлению какого-либо материализованного результата, но вместе с тем сопряженные с обязанностью исполнителя достичь нематериального эффекта, причем такая обязанность может вытекать из существа услуг (а также обязательственно-правовой конструкции определенного договора), а может вводиться на основании соглашения сторон, когда такое соглашение не противоречит природе соответствующих услуг.

Развитие правовых построений, происходящее на линии "работы-услуги", сопряженное с анализом различных правовых режимов, приводит к появлению новых проблем, связанных с более тонким отграничением услуг от смежных институтов.

Недопустимо причислять разновидности работ к услугам, однако в практике существует ряд договоров на выполнение таких операций, которые с некоторой оговоркой могут быть отнесены к услугам. Работа — это, как правило, необратимая либо трудно обратимая спецификация. Другое дело — спецификация обратимая. Работа характеризуется достижением вещественного результата, в обратимой спецификации он фактически есть, то есть формально это работа. Однако если результат может легко (быстро) исчезнуть или тем более вещь может вернуться к первоначальному состоянию, существовавшему до переработки или изготовления, то будет ли операция, совершенная для достижения такого результата, полноценной работой?

При этом речь не идет о каких-то случайных исключениях, казуистике — таковы услуги салонов красоты, парикмахерских, услуги по заморозке продуктов⁶⁵ и т. п. Результат этих "работ" начинает уничтожаться сразу же после их производства (причем деградирование результата очень стремительно, в отличие от результата, к примеру, строительного подряда), поэтому из-за специфической дефектности результата данные операции можно отнести к услугам.

Следует отметить, что Гражданский кодекс РФ при разграничении предметного поля действий (деятельности), составляющих объекты обязательств из договоров по оказанию услуг и договоров на производство работ, воспринял решение, аналогичное тому, что закрепилось в период действия Свода законов гражданских, которое предполагает обособление работ и, соответственно, подрядного договора с одновременным распространением на всю оставшуюся область конструкции договора по оказанию услуг. Предметная область работ исчерпывается лишь изготовлением или переработкой (обработкой) вещи, выполнением иной работы, сопряженной с появлением [вещественного] результата, способного к передаче заказчику (п. 1 ст. 703 ГК РФ), а также проведением научных исследований, разработкой образца нового изделия, конструкторской документации на него или разработкой новой технологии (п. 1 ст. 769 ГК РФ). Таким образом, все иные операции и деятельность, осуществляемые в рамках операциональных сделок, будут относиться к договорам по оказанию услуг. Та же самая картина наблюдается и в области разграничения договорных видов, опосредующих оказание услуг: в отсутствие специальной договорной конструкции для отдельных услуг, построенной, как правило, по модели обязательства результата, все прочие услуги охватываются модельным договором возмездного оказания услуг.

Исходя из указанного разграничения предметного поля действий, относящихся к операциональным сделкам, представляется необоснованной позиция тех исследователей, ко-торые выступают за включение договоров по оказанию услуг в группу подрядных договоров. Так, Д. В. Мурзин отмечает: "…в нынешнем виде договор оказания услуг вообще не имеет права на выделение его в самостоятельный институт: было бы вполне достаточно, если бы ст. 779-783 оказались включенными в нормы, посвященные договору подряда. Чуть ли не единственным оправданием обособления договора возмездного оказания услуг выступает его нацеленность на будущее"⁶⁶.

Основополагающим критерием, позволяющим произвести некоторое обособление названных услуг, служит достижение неустойчивого вещественного результата. В силу слабой сохранности вещественного результата подобная деятельность может быть отнесена к услугам. Необходимо подчеркнуть, что здесь не следует принимать во внимание экономические критерии, а именно большую распространенность таких услуг, поскольку возникает опасность смешения экономического и юридического понятия раз подобная деятельность широко покупается на рынке, ее можно назвать услугами. Нет, указанное обособление проводится исключительно на основании формально-юридических (причем исконно цивилистических), а не экономических критериев.

Удивительно, но зачастую обязательства, направленные на оказание услуг с неустойчивым овеществленным результатом, регулируются как обязательства, сопряженные с проявлением максимальных усилий, а не как обязательства, основанные на обязанности исполнителя достичь результата, что объясняется спецификой рассматриваемых услуг.

Подобная регламентация услуг, направленных на достижение неустойчивого вещественного результата, предопределена главным образом различием в понимании уровня качества деятельности и критериев его оценки. В отношении таких услуг заказчик обычно желает получить услуги максимально возможного для данных услуг качества, в то время как исполнитель в состоянии оказать услуги если не худшего, то среднего качества (отвечающего требованиям, обычно предъявляемым к услугам такого рода). Гражданское право, будучи не в силах найти какое-либо положительное решение указанного конфликта интересов, которое бы существенно не умаляло интересы одной из сторон, просто снимает это противоречие и выводит обязательства по оказанию таких услуг из-под сферы действия режима, основанного на обязанности исполнителя достичь результата. Поскольку договор подряда по определению основывается на режиме обязательства результата, с утратой подобного элемента, но даже при наличии слабо устойчивого вещественного результата соответствующий договор начинает тяготеть к конструкции договора по оказанию услуг. Именно подобная специфика позволяет вести речь о принадлежности соответствующих действий (операций, деятельности) не к работам, а к услугам.

Вместе с тем возможны и отступления от такого подхода с распространением на соответствующий договор режима, основанного на обязательстве результата. Применение того или иного режима зависит от превалирования модели работы (обязательства результата и большей устойчивости вещественного результата) или "чистой услуги" (обязательства по приложению максимальных усилий и нематериальности эффекта) в конкретной операции или деятельности. Доктринальное разграничение операций и отнесение их к работам или услугам в данном случае определяется исходя из контекста рассматриваемого явления.

К указанным услугам, сопряженным с достижением неустойчивого материального результата, примыкают также услуги из договоров по выполнению ремонтных работ. Из двух легальных признаков работы (п. 1 ст. 703 ГК РФ) — изготовление или переработка (обработка) — к ремонту относится последний. Ремонт есть обработка вещи, выражающаяся в изменении вещи с целью придания ей новых или восстановления прежних свойств без изменения сути вещи. На ремонт зданий и помещений распространимы положения о строительном подряде (ст. 740-757 ГК РФ), это — работа в силу значительности выполняемой деятельности и особенностей возникающих отношений. Однако деятельность по ремонту оборудования, бытовой техники, инструментов, ювелирных изделий можно отнести к оказанию услуг.

Такой же точки зрения придерживается М. И. Брагинский, который применительно к ремонту ограничивает сферу действия договора подряда по ГК РФ лишь капитальным ремонтом зданий и сооружений. В то же время, учитывая близость ремонта как к работам, так и к услугам, его промежуточный характер, М. И. Брагинский предлагает в отдельных случаях участникам договорных отношений подчинять действие договора по осуществлению ремонта правилам Кодекса о договоре подряда, особенно когда речь идет о сложном ремонте⁶⁷. Это вполне понятно: если заказчик заинтересован в получении результата, то именно конструкция договора подряда может в наибольшей степени обеспечить его интересы, более того, эта конструкция более детально решает многие вопросы, связанные с исполнением обязательств.

Аргументация — примерно та же, что в случае с обратимой спецификацией. Фактически производство такого ремонта имеет материальный результат, формально это работа, но результат ее несовместим и несоизмерим с результатом спецификации, он зачастую столь незначителен, что с большой натяжкой можно говорить о переработке или обработке. При этом операции по ремонту бытовой техники и мелких приборов столь часто возникают в хозяйственном обороте, что их вполне можно отнести к услугам. В таком случае эти операции могут иметь два режима правового регулирования: один как работы, второй как услуги. Однако в отличие от услуг, где достигается неустойчивый вещественный результат, услуги по мелкому ремонту всегда оказываются на основании обязательства результата, при недостижении которого обязательство по оказанию услуг не может считаться исполненным.

Таким образом, следует отметить, что наряду с "чистыми услугами" выделяются "так называемые услуги", именно "так называемые", потому что термина для подобных услуг-полуработ цивилистика на сегодняшний день не выработала. В "так называемых услугах" можно увидеть, за редким исключением, все указанные свойства услуг, характерные для "чистых услуг". Поскольку при оказании "так называемых услуг" появляется неустойчивый вещественный результат, для таких услуг типично отсутствие признака неосязаемости, а в некоторых случаях — моментальной потребляемости.

Договоры на оказание "так называемых услуг" наиболее распространены в потребительской сфере, все они возмездные, отличаются указанной спецификой, не позволяющей отнести их исключительно к работам, и характеризуются повышенной ответственностью исполнителя⁶⁸. Договоры по оказанию "так называемых услуг" опосредуют поддержание известного качественного состояния вещей, а также внешнего вида людей или животных. Качественный уровень может изменяться, но данные услуги способствуют сохранению или восстановлению некоего среднеарифметического качества. Оценка качества этого уровня в большинстве случаев субъективна, поэтому о сдаче законченного вещественного результата в соответствии с четкими требованиями нормативных актов говорить не приходится.

Наконец, наряду с двумя указанными группами операций-услуг можно выделить еще одну — услуги из смешанных договоров. Специфический признак этих услуг состоит в том, что они оказываются на основе договора, включающего элементы различных договоров. Легальное определение смешанного договора приводится в п. 3 ст. 421 ГК РФ: договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами⁶⁹.

Смешанный договор следует отличать от комплексного договора: первый, сочетая в себе элементы разных договоров, служит основанием для возникновения единого обязательства, а второй порождает два и более обязательств, объединенных единой хозяйственной целью⁷⁰.

Соответственно смешанный договор будет иметь один объект обязательства, точнее, обязательство из смешанного договора будет иметь один объект, а комплексный — два и более, ибо порождает несколько обязательств. Поскольку услуга оказывается как единая операция, она может выступать как объект только одного обязательства, а потому возникновение лишь одной услуги из комплексного договора исключено: комплексный договор связан с оказанием количества услуг, соответствующего количеству порождаемых им обязательств.

Также нельзя путать смешанный договор и интегрированный договор⁷¹. Интегрированные договоры — результат эволюции гражданского права и слияния в органическое целое элементов различных договоров. Интегрированные договоры получают законодательное закрепление и собственное правовое регулирование, но к ним неприменимы даже в субсидиарном порядке (если иное не предусмотрено законодательством) нормы о договорах, элементы которых просматриваются в интегрированном договоре. Так, в договоре банковского счета есть некоторые элементы хранения, займа и поручения, в договоре доверительного управления имуществом — хранения, поручения и многих других возмездных договоров по оказанию услуг, но оба названных договора имеют свое собственное правовое регулирование.

Смешанный договор, если нет законодательного запрета⁷², допускает применение к нему норм, регулирующих различные договоры. Объем правового регулирования в таком случае соотносится с величиной влияния элемента или модели "чистого", поименованного⁷³ договора на смешанный.

Поскольку объект обязательства из смешанного договора един, в нем наряду с операцией-услугой могут содержаться как действия, направленные на осуществление иной деятельности, не относящейся к услугам [facere], так и действия, связанные с передачей имущества в собственность, в пользование и др. [dare]. В соответствии с установками общей теории систем объект подобных обязательств можно назвать комплекс-объектом, а обязательства с таким объектом могут одновременно относиться и к обязательствам по оказанию услуг, и к другим группам обязательств.

Очевидно, что чем больший объем в объекте обязательства из смешанного договора будет занимать услуга, тем более близко данное обязательство будет стоять к группе обязательств по оказанию услуг и тем легче будет назвать соответствующее "действие" — объект обязательства — услугой и наоборот.

Специфическая особенность услуг, оказываемых из смешанных договоров, состоит в возможности возникновения устойчивого овеществленного результата, что с очевидностью следует из самой природы смешанного договора, поскольку объект обязательств из подобных договоров может включать в себя действия, направленные на изготовление или переработку вещи. Появление овеществленного результата из смешанного договора, по которому, среди прочего, оказываются услуги, вовсе не приводит к смешению работ и услуг законченный результат есть следствие работы⁷⁴, а если выполняемые услуги из смешанного договора способствовали появлению такого результата, то он возник не напрямую из услуг.

Свобода договора, одно из проявлений которой состоит в возможности создавать и заключать смешанные договоры, не абсолютна, поэтому стороны не могут заключить непоименованный договор, предусматривающий выполнение любых услуг. Как следует из п. 1 ст. 784 ГК РФ, услуги по перевозке грузов, пассажиров и багажа осуществляются на основании договора перевозки, особенности содержания и заключения которого закрепляются ст. 785 и 786 Кодекса. Таким образом, перевозки в соответствии с действующим законодательством могут осуществляться лишь как "чистые услуги", основанные на режиме обязательства результата, и процесс их оказания не может опосредоваться смешанным договором. Аналогичные правила закрепляются п. 1 ст. 927 ГК РФ в отношении страхо-вания.

В случаях, когда заключение договора обязательно для сторон, законодатель обычно указывает на то, какая договорная модель должна при этом использоваться⁷⁵, таким образом, исключается возможность создания смешанного договора. В силу п. 1 ст. 445 ГК РФ обязательность заключения договора может вытекать из указаний Кодекса и иных законов. Так, согласно п. 1 ст. 43 Кодекса на основании решения суда имущество гражданина, признанного безвестно отсутствующим, может быть передано лицу, которое определяется органом опеки и попечительства и действует на основании договора о доверительном управлении, заключаемого с этим органом. Соответственно процесс оказания услуг будет подчиняться правилам главы 53 ГК РФ при этом указанный договор не может быть заменен смешанным договором на оказание услуг.

Кроме того, существуют также ограничения по субъектному составу лиц, заключающих смешанный договор, которые не позволяют оказывать определенные услуги по непоименованному договору⁷⁶. Так, положения пп. 1, 4 ст. 845 ГК РФ устанавливают, что контрагентом по договору банковского счета может быть только банк или иная кредитная организация, осуществляющая деятельность в соответствии с выданным разрешением (лицензией). Следовательно, законодатель исключает возможность оказания услуг банковского счета из смешанного договора, поскольку банк или иная кредитная организация без лицензии на совершение соответствующих операций не вправе предоставлять услуги банковского счета, а организация, имеющая такую лицензию, будет предоставлять услуги исключительно в рамках договора, предусмотренного главой 45 ГК РФ.

Можно согласиться с мнением⁷⁷, что существуют услуги общественного питания, договор на оказание которых включает в себя элементы договоров купли-продажи, найма вещей, хранения одежды и собственно услуг, но только с огромным количеством оговорок можно говорить о существовании гостиничных услуг⁷⁸, так как в основном эти "услуги" сводятся к краткосрочному найму жилого помещения и найму некоторых вещей, объем собственно услуг здесь очень незначителен. Другой пример услуг из смешанных договоров — распространение периодических печатных изданий по подписке (купля-продажа — периодическая доставка)⁷⁹.

Выделение "так называемых услуг" возможно только тогда, когда они ограничиваются исключительно рядом действий, если же при этом используются расходные материалы или устанавливаются запасные части, комплектующие, то есть передается имущество, принадлежащее исполнителю или третьим лицам, то "так называемые услуги" превращаются в разновидность услуг из смешанного договора. При этом для услуг из смешанных договоров, так же как и для "так называемых услуг", возможно создание некоего вещественного результата, а потому для них типично отсутствие признака неосязаемости, а в некоторых случаях — моментальной потребляемости услуг. В действительности собственно услуги, входящие в объект обязательства из смешанного договора, вообще не порождают какого-либо вещественного результата, за исключением случая, когда входящие в смешанный договор услуги относятся к "так называемым". Однако если в объект обязательства, вытекающего из смешанного договора, входят лишь "чистые услуги", то подобные услуги сами по себе не порождают никакого вещественного результата, а потому они отражают все описанные свойства услуг, без каких-либо исключений. Во всем остальном услугам из смешанных договоров присущи все те свойства, что уже описаны.

Следует отметить, что разделение услуг на "чистые", "так называемые" и из смешанных договоров не есть классификация (даже предварительная) услуг. Юридическое понятие услуги мыслится в единстве трех компонентов, а выделение трех групп помогает отграничить услугу от других понятий и лучше понять ее структуру. Рассмотрение услуг по трем направлениям не соответствует целям классификации, ибо в данном случае не выдерживается определенный критерий, основание деления. Рассмотрение по группам призвано показать сущностное звено, позволяющее выявлять услуги среди прочих действий.

Между тем реальность не исчерпывается услугами, о которых уже говорилось, особые сложности в доктрине гражданского права возникают из-за смешения экономического и юридического понятия услуги.

Услуги в экономическом смысле слова есть поступающие на рынок "потребительные стоимости, которые преимущественно не приобретают овеществленной формы"⁸⁰, услуга превращается в товар своего рода, поэтому, покупая услугу, лицо покупает сам труд, а не вещь, в которой воплощен труд⁸¹. Следовательно, если услуги могут самостоятельно обращаться на рынке, они могут рассматриваться как некие товары, что наводит на мысль о допустимости распространения на них режима купли-продажи. Как уже указывалось ранее, эволюция правопонимания услуг в настоящее время характеризуется отходом от понимания соответствующего договорного образования как основанного на модели предоставления в пользование деятельности одним лицом в пользу другого и движением в сторону понимания договора услуг как договора об обмене деятельности на вознаграждение. Однако параллелизм в экономическом понимании договора услуг и купли-про-дажи услуг не имеет какого-либо продолжения в догме частного права, поскольку является чрезвычайно грубым упрощением правовой действительности. Обязательственно-правовые конструкции договора возмездного оказания услуг и договора купли-продажи — самостоятельные договорные типы, не связанные каким-либо образом между собой.

Но смешение юридического и экономического понятия услуг имеет и иное проявление, наблюдающееся в частноправовой доктрине. Если услуга есть любая предлагаемая на рынке мера труда, то экономическое понятие услуги будет охватывать собой и работы, и услуги в юридическом смысле. Экономические идеи находят отражение в юриспруденции, так что цивилисты называют бытовой подряд услугой, а в ГК РФ (п. 2 ст. 779) говорится об услугах, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 44 Кодекса (соответственно: подряд, НИОКР, банковский вклад). Очевидно, нельзя допускать бездумного смешения различных понятий в гражданском праве если закон (причем не только отечественный позитивный закон, но также и континентальная правовая традиция) закрепляет две разновидности действий, осуществляемых в процессе исполнения обязательств, то и ученым, и практикам следует придерживаться этого разграничения.

Данная проблема находит отражение в вопросе о разграничении договора возмездного оказания услуг и договора подряда, а также выделении особой группы договоров, объединяющей как договоры по оказанию услуг, так и подрядные договоры. Так, Ю. Романец объединяет указанные договоры в группу обязательств, направленных на выполнение работы, разграничивая при этом услуги и подряд тем, что "…особенностью услуг, отличающей их от подряда, является то, что работа [курсив мой. — Д. С.], выполняемая по договору возмездного оказания услуг, направлена на достижение результата, который неотделим от процесса работы"⁸². Несмотря на правильную по существу идею, выраженную автором, не совсем корректное словоупотребление, расходящееся с установившейся в данной сфере доктрины традицией, вносит некоторую неясность. Буквальное прочтение указанных строк может привести к выводу, что термин работа — родовое понятие как для договора подряда, так и для возмездного оказания услуг. Однако необходимо помнить, что термин работа традиционно ассоциируется с договором на выполнение работ или подрядным договором, а в отношении договоров, направленных на оказание услуг, используются иные термины. Родовым понятием для работ и услуг может служить лишь термин действие (операция, деятельность), соответственно договоры по выполнению работ и оказанию услуг могут объединяться в группу договоров (обязательств), направленных на осуществление действий. В рамках экономической теории, а возмож- но, и для целей специальных законов, не относящихся к сфере гражданского права, к примеру таможенных⁸³ или налоговых, возможно применение одинаковых понятий и терминов.

Таким образом, в доктрине гражданского права необходимо проводить четкое разграничение юридического и экономического понятия услуга. Коннотация терминов не должна смущать юристов, а только побуждать к дальнейшим детальным исследованиям.

Также необходимо разграничивать гражданско-правовое понятие услуг и термин "услуги", используемый в других отраслях права. В учебной литературе гражданско-пра-вовые отношения по оказанию услуг отграничиваются от трудовых отношений, причем отмечается, что предмет как трудовых, так и гражданских отношений существует в физической форме труда⁸⁴. Данное разделение составляет большую теоретическую трудность, поскольку отграничить услуги в гражданском праве от трудовой деятельности на основе признаков поведенческой характеристики чрезвычайно сложно.

Если принять во внимание продолжительность деятельности соответствующего лица, как предлагает сделать М. В. Кротов⁸⁵, то не всегда длящаяся деятельность будет составлять трудовую деятельность. В отдельных случаях возможно оказание длящихся услуг и, наоборот, допускается трудовая деятельность на небольшой срок (по срочному трудовому контракту или по так называемым трудовым соглашениям). Не снимает проблемы введение экономического критерия, когда за основу разграничения трудовой деятельности и услуг принимается рыночная ценность деятельности: труд "приобретается" работодателем как некий ресурс, недостаточно индивидуализированный, а услуга — как определенная разовая операция, которая ценна для заказчика и не может быть исполнена самостоятельно заказчиком или его работниками.

С развитием рыночных отношений и углубляющейся специализацией в профессиональной сфере подобные рассуждения утрачивают значимость. Представляется, что на современном этапе развития российского частного права единственным критерием разграничения трудовой деятельности гражданина и гражданско-правовых услуг выступает формальный критерий известного подчинения личности работника работодателю⁸⁶, проявляющийся в наличии институтов трудовой дисциплины и локальных нормативных актов. Возможно, в будущем, если состоится воссоединение трудового договора с гражданским⁸⁷, отпадет и этот признак.

Аналогичный ход рассуждений может быть предложен для разграничения гражданско-правового понятия услуги и понятия "услуги", используемого в публичных отраслях права. Еще К. Маркс говорил об услугах государственных чиновников⁸⁸, однако и в настоящее время можно услышать о подобного рода услугах. Здесь единственным критерием, по которому можно произвести разграничение, служит характер регулируемых правом отношений, принадлежность норм права к той или иной отрасли права, в конечном счете правовой режим осуществляемой деятельности.

Подводя некоторый промежуточный итог, можно дать определение услуги. Далее при-водится развернутое определение юридического понятия услуги, образованное в результате диалектического синтеза поведенческой характеристики услуги и ее свойств с противопоставлением услуг смежным, граничащим с ними явлениям.

Услуга — разновидность объектов гражданских правоотношений, представляет собой определенную правомерную операцию, то есть ряд целесообразных действий исполнителя, либо деятельность, являющуюся объектом обязательства, имеющую нематериальный эффект, неустойчивый вещественный результат либо овеществленный результат, связанный с другими договорными отношениями, и характеризующуюся свойствами осуществимости, неотделимости от источника, моментальной потребляемости, неустойчивости качества.