Экзамен зачет учебный год 2023 / О действительности продажи чужого имущества - Скловский К. И

⁴⁶ Известна проблема невозможности понуждения должника к совершению волевого акта, составляющего его обязанность. Но эта проблема явным образом не затрагивает наш предмет, так как мы обсуждаем ситуацию фактической передачи вещи без права на нее: покупатель и не требует от продавца ничего иного. Теоретически возможная ситу­ация отказа продавца исполнить договор купли-продажи по мотиву обнаружившегося у него отсутствия права собственности также не является предметом нашего рассмотрения.

рено договором, но безрезультатно. Очевидно, что здесь нет ни случая невозможности исполнения (невоз­можность - объективная или субъек­тивная - всегда очевидна в момент исполнения), ни невозможности ис­полнения кредитором вместо долж­ника. Представим, что кредитор по­требовал исполнить распорядитель­ный акт (что бы ни понималось под этим) и должник, не имеющий права собственности, его совершил. Но обязанность передать право соб­ственности тем не менее оказалась неисполненной. Еще раз подчеркнем, что в этом пункте сходятся все суще­ствующие системы передачи соб­ственности: и реальный, и консенсуальный, и смешанный (если он возмо­жен⁴⁷) механизмы, и римская купля-продажа единодушно исключают из механизма правопреемства воз­можность получить право собствен­ности от того, кто ее не имеет, делая различия лишь между традентом (несобственником) и продавцом (несобственником). Специальные ис­ключения для доброй совести лишь подтверждают это правило. (Еще раз обратим внимание на то, что в соот­ветствующих нормах употреблен термин "действительность уступки признается" (статьи 3:86,3:88 Гражданского кодекса Нидерландов), указыва­ющий не на естественный, а на ис­кусственный способ создания права на стороне приобретателя. Нужно также отметить условность возник­новения этого права: оно отпадает в случае предъявления виндикационного иска собственником, утратив­

шим вещь вследствие кражи; отпада­ет оно и в том случае, когда приобре­татель уклоняется от предоставления информации об отчуждателе, и т.д. Между тем полученное при нормаль­ном правопреемстве право собствен­ности не утрачивается.)

Но если невозможно получить соб­ственность от того, кто ее не имеет -не важно, продавец это или традент, - то, по-видимому, мы сталкиваемся с фундаментальным принципом.

Приходится признать, что пробле­ма вовсе не связана с исполнением и, соответственно, не может быть решена ни путем противопоставле­ния договора об отчуждении и пере­дачи вещи (распорядительного акта) как акта исполнения, ни путем унич­тожения обязательства вследствие невозможности исполнения.

Оказывается, что рассматриваемая проблема вовсе не лежит в плоскости исполнения, поскольку исполнение -это все же внешнее, объективное действие (бездействие), материаль­ный феномен, "физический акт", по выражению Г. Шершеневича. А переход (точнее, конечно, - воз­никновение) права - явление идеаль­ное. Он может быть результатом ис­полнения, но не является самим ак­том исполнения обязательства.

Оказывается, что возможность рас­поряжения зависит лишь от двух об­стоятельств: наличия у отчуждателя права на отчуждение и воли на от­чуждение⁴⁸. Оба эти обстоятельства составляют содержание самого дого­вора купли-продажи как соглашения о судьбе вещи. Соответственно,

⁴⁷ В этом смысле можно привести замечание И.Н. Трепицына, анализирующего генезис constitutum possessorium, о том, что этот механизм (через представительство продавца для покупателя) занял "место между требованием traditio, с одной стороны, и отрицанием такого же действия за nudum pactum, с другой стороны" (Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 106.). Конечно, здесь не создана третья система передачи, но показана существующая между ними переходная сфера, подчиненная системе частных соглашений.

⁴⁸ Даже утрата собственником владения не является принципиальным препятствием к отчуждению (§931 ГГУ), хотя в ГК РФ и содержится иное решение в силу исключения цессии права на вещный иск.

96

"вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" nq 9/2003

в рамках купли-продажи и происхо­дит отчуждение. Перенесение момен­та перехода права на стадию испол­нения договора является уже част­ным техническим решением, продик­тованным прежде всего стремлением избежать разъединения собственно­сти и владения, которое всегда влечет "тяжелые осложнения"⁴⁹. Проявляет­ся роль, которую играет в обороте владение⁵⁰, в том числе - роль владе­ния как знака собственности. Теми же соображениями должна объясняться и система регистрации, и многочис­ленные исключения из правила традиции.

Действительно, если мы представ­ляем механизм правопреемства как цепь распорядительных актов (распо­рядительных сделок), то нет никаких оснований относить эти акты (сдел­ки) исключительно на стадию испол­нения, устранив их из состава догово­ров. Ведь и в качестве действия по исполнению обязательства распо­рядительный акт лишь мысленно присоединяется к традиции. Факти­чески этот акт (а по своей природе исполнение - это факт!) никогда не выделяется. Как мы убедились, ни­какой другой сделки, кроме традиции, продавец не осуществляет. Еще труд­нее ему найти место в тех сделках, в которых стороны отказались от традиции. Например, если право собственности переходит против пла­тежа покупателя - какой дополни­тельный акт требуется от продавца? Я уже не буду обсуждать случаи ре­гистрации права⁵¹ при обструкции

продавца, не желающего утраты соб­ственности, либо случаи передачи владения до купли-продажи.

Да и чистая традиция может быть заменена иском об истребовании вещи в порядке статьи 398 ГК РФ. Понятно, что объяснение, согласно которому продавец, не желающий выдать проданную вещь, совершает тем не менее распорядительный акт по наделению покупателя собствен­ностью в момент, когда вещь отбира­ется у него судебным приставом, было бы крайне неубедительным.

На самом деле все перечисленные факты доказывают, конечно, доста­точность купли-продажи для перехо­да собственности и без всякого допол­нительного волеизъявления продав­ца. Но если это так, то у продавца и не было обязанности по "передаче права собственности", кроме переда­чи самой вещи.

Наконец, возникает вопрос: а мог бы традент не совершить распоряди­тельного акта в процессе традиции? Например, в том случае, если, пере­давая вещь в силу совершенной куп­ли-продажи, традент уже не имеет воли на отчуждение. Мы приходим к поразительному выводу, что это не­возможно: поскольку традиция дей­ствительна сама по себе, никакой акт, исключающий отчуждение, невозмо­жен. Следовательно, не только поку­патель лишен возможности потре­бовать совершения распорядитель­ной сделки, но и традент лишен воз­можности не совершить эту сделку. Итак, мы обнаруживаем, что обязан"

⁴⁹ См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 110.

⁵⁰ Известно, что любые решения, которые так или иначе дают приоритет владению, тем самым так или иначе ухудшают позиции собственника. Исходя из этого, мы можем квали­фицировать систему абстрактной традиции, в отличие от консенсуальной передачи соб­ственности, как решение, ограничивающее права собственника в угоду обороту.

⁵¹ Здесь нет традиции, но теория абстрактной распорядительной сделки универсальна: она не может не предполагать, что распоряжение происходит при совершении традиции именно потому, что оно происходит при любом распоряжении (отчуждении), что распоря­дительная сделка совершается всегда для перехода права. Впрочем, "имплицитно" согла­шение об отчуждении действительно всегда наличествует в продаже; проблемы возника­ют лишь тогда, когда его пытаются отделить от договора купли-продажи.

ность по передаче права собственно­сти, выделенная из содержания куп­ли-продажи, сама по себе не может быть не только исполнена, но и не может быть нарушена. После этого вывод об иллюзорности обя­занности "по передаче права соб­ственности" - и, соответственно, о чисто техническом, условном характере абстрактной традиции -оказывается вполне естественным.

Остается одно предположение: от­каз от собственности в пользу поку­пателя совершается посредством са­мой продажи как волеизъявления, направленного на отчуждение вещи⁵². Постольку поскольку затрагиваются интересы третьих лиц как участников оборота (но, конечно, не как возмож­ных нарушителей⁵³), положительный закон вводит правило о моменте пе­рехода собственности, увязывая рис­ки сторон договора с отклонениями от этого правила, при том, что само правило устанавливает пределы рис­ка собственника.

Но общим принципом, из которого исходит любой закон, остается прин­цип исключения продажи (отчужде­ния) чужого, так как это обстоятель­ство противоречит самим основам права - недопустимости лишения пра­ва лица, которое на это не выразило своей воли. Ведь продажа чужого, не без оснований квалифицировав­шаяся римскими юристами как кра­жа, невозможна не по техническим причинам, а по причинам принципи­альным - в силу запрета на лишение права против воли обладателя права. Если этот фактор существует в мо­мент продажи - ничтожна продажа. Если он возникает в момент переда­чи " ничтожна передача.

Если стороны (или хотя бы одна из них - покупатель) ошибочно пола­гают⁵⁴, что владение товаром под­тверждает собственность продавца, то уже исчезает всякая почва для дей­ствительной продажи. Такая продажа сама по себе ничтожна, так же как и продажа заведомо чужой вещи, до всякого исполнения; а исполнение уже ничего не может ни добавить, ни отнять у ничтожного акта.

Условие - все равно какое, отлага­тельное или отменительное, - способ­но лишь дополнить юридический со­став, но никак не заменить в нем один факт на другой, да еще без осознания этой замены сторонами сделки. Иными словами, если сделка совер­шается без собственности на товар у продавца, то это обстоятельство

⁵² Именно создание механизма, делающего возможным несовпадение момента соглаше­ния и момента перехода собственности, и явилось громадным достижением классического права, давшим торговле невиданный простор и неисчерпаемые возможности; но несовпа­дение моментов продажи и перехода собственности отнюдь не означает, что переход соб­ственности всегда требует еще одного специального волеизъявления. Более того, само развитие традиции, превращение ее из "бесцветной фазы" (метафора принадлежит М. Казеру) в юридический факт, переносящий собственность, происходило как раз на по­чве сохранения традицией значения исполнения обязательства. Дальнейшее развитие уже выступало как система исключений из правила традиции; таким образом возникла и кон-сенсуальная система. Но вот к дополнению традиции еще одной сделкой, притом точно совпадающей с ней по содержанию, никакое развитие пока еще не привело.

⁵³ Эта часто употребляемая ссылка на третьих лиц, обязанных воздерживаться от нару­шения абсолютного права, неверная сама по себе, не имеет отношения к нашему вопросу и потому, что нарушать нельзя не только собственность, но и владение, в том числе - неза­конное.

⁵⁴ Я рассматриваю именно эту гипотезу, как наиболее распространенную. Но с позиций статьи 454 ГК РФ, как это было показано выше, не важно, насколько точно стороны осве­домлены о принадлежности вещи, если только сам факт принадлежности не приобрел качество условия договора (продажа вещи, которая будет приобретена в будущем, и т.п.).

"Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ" № 9

(отсутствие права собственности), на­ряду с прочими, и является предметом соглашения. Тогда стороны вправе оговорить последствия возникнове­ния или невозникновения собственно­сти у продавца. Но вот если стороны (хотя бы одна сторона) полагают, что собственность у продавца есть, а ее нет, то нет и соглашения о переходе собственности. Именно в этом пунк­те обнаруживается принципиальная ничтожность отчуждения чужого имущества.

Как уже говорилось, можно сред­ствами юридической техники услов­но вычленить из соглашения об от­чуждении вещи распорядительную сделку и таким образом отделить до­говор от отчуждения (хотя при этом неизбежно наблюдается упомянутое выше "удвоение"⁵⁵ волеизъявления об отчуждении) - тогда ничтожность отчуждения не будет затрагивать до­говор, а будет отодвинута на стадию передачи (исполнения).

Резоны такого приема очевидны: продавец несет ответственность за отсутствие реального эффекта, а покупатель получает иск об убыт­ках, - таким образом риск отсутствия правомочия на отчуждение возлага­ется на продавца, что совершенно оправданно и справедливо; приобре­татель имеет титул, основанный на действительной сделке, что созда­ет ему устойчивую легальную пози­цию и помимо механизма приобрета-тельной давности, - таким образом сохраняется, факультативная впро­чем, возможность продажи только спокойного владения с теми удоб­ствами этого механизма, которые известны из римского права⁵⁶. Мож­но указать и другие преимущества.

Именно несомненные удобства этого решения оправдывают его, но при этом его никак нельзя считать точной юридической интерпретацией купли-продажи.

Напротив, точное следование базо­вым принципам права, заставляющее признать ничтожность купли-прода­жи чужой вещи и оставляющее тра­диции свойства лишь исполнения договора, а не абстрактного распоря­дительного акта, создает большое ко-

⁵⁵ Понятно, что удвоение создает теоретические осложнения, сильно угрожающие строй­ности конструкции. Поэтому довольно часто его стремятся не заметить либо так или ина­че затушевать. Видимо, именно этим можно объяснить замечание Я. Шаппа о том, что "упоминание особого правопритязания (здесь - требования. - К.С.) о передаче владения в § 433 ГГУ выполняет лишь разъяснительную функцию для того случая, когда с перехо­дом права собственности передается и владение" (Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учеб. М., 1996. С. 67). Для теоретика, излагающего германскую модель, более важным оказывается спасение чисто юридической обязанности - о "передаче права соб­ственности". Тогда приходится жертвовать совершением традиции и описание ее в законе квалифицировать не как норму права, а как "разъяснение".

Тем не менее, когда автор рассматривает "соглашение о переходе собственности" как вещный договор, он заявляет, что при этом "одна из сторон делает другой стороне соот­ветствующее предложение о заключении договора и другая сторона принимает такое пред­ложение" (Там же. С. 66). Однако, учитывая, что и акцепт, и оферта - это внешние дей­ствия, "физические акты", желательно было бы узнать, в чем же они проявляются вовне. Но об этом автор умалчивает. Приходится признать, что даже пожертвование традицией ничего не смогло исправить: конструкция все же осталась вполне иллюзорной, хотя ее прак­тические удобства вполне очевидны, и о них Я. Шапп рассказывает все, что обычно гово­рится об этом в учебниках.

⁵⁶ При этом сохраняется и защита собственника, ограниченная только известным меха­низмом доброй совести приобретателя. Еще раз отмечу, что действие этого механизма прямо не связано с абстрактностью традиции (реального договора), а вытекает из нужд оборота; добрая совесть так или иначе действует в любом варианте переноса собственно­сти как средство примирения конфликта между субъективным правом и нуждами оборота.

Свободная трибуна

99

личество осложнений. (Принципи­альность, как известно, чаще всего создает именно неудобства⁵⁷.) Часть из них устраняется посредством норм о действии доброй совести. Но неко­торые тем не менее остаются - на­пример, ограничение действия эвикции (хотя купля-продажа, требующая от продавца передать не только вла­дение, но и собственность, уже толь­ко этим вступает в противоречие с механизмом эвикции, созданным для защиты одного владения).

Изложенное позволяет, по-видимо­му, заключить, что представленная в ГК РФ модель приобретения соб­ственности по купле-продаже являет­ся довольно последовательной в защи­те прав собственника⁵⁸ при заметном пренебрежении оборотом и защитой незаконного владения. Заметно, что при своей последовательности эта мо­дель по сравнению с иными неудобна, порождает много практических труд­ностей. Можно и нужно обсуждать пути и средства смягчения этих про­блем⁵⁹. Но нужно при этом представ­лять, что потребуются непременные и довольно существенные изменения ГК РФ, который исходит все же из традиционной для отечественного права ничтожности купли-продажи чужого имущества⁶⁰. Поэтому попыт­ки обнаружить в ГК РФ то, чего в нем нет, лишь дискредитируют саму идею совершенствования механизма отчуж­дения имущества.

К. СКЛОВСКИЙ, доктор юридических наук

⁵⁷ Приведу здесь оценку Д. Мейера германского права, в котором, по его словам, "юри­дический интерес нередко берет перевес над нравственными соображениями". Автор срав­нивает некоторые частные правила купли-продажи по русскому и германскому праву (до ЗТУ, естественно) (МейерД.И. Русское тражданское право. В 2-х ч. Ч. 2. М., 1997. С. 228.).

Что касается несправедливости, порождаемой абстрактным вещным договором, то в германском праве она устраняется с помощью кондикционных исков, предоставлен­ных потерпевшему собственнику. Таким образом, кондикция, в которой заключено "самое святое" в праве, по выражению О. Гирке, восстанавливает нравственность, нару­шенную куплей-продажей.

⁵⁸ Но не идеальной и в этом отношении. Например, право продавца чужого имущества предъявить иск о признании заключенного им договора недействительным по мотиву на­рушения прав собственника независимо от последнего мало соответствует идее защиты собственности. Сама эта возможность, пока еще допускаемая ГК РФ, говорит, скорее, о неразвитости механизма купли-продажи, чем о подчинении его неуклонной защите соб­ственности, пусть и вопреки интересам оборота. Имеются, стало быть, ситуации, когда страдают и оборот, и собственник. Впрочем, весьма эффективным средством устранения этого частного следствия могло бы быть строгое применение статьи 166 ГК РФ в части толкования права на иск (подробнее см.: Скловский К. Замечания на проект закона о воз­никновении права собственности у добросовестного приобретателя недвижимости // Вест­ник ВАС РФ. 2003. № 2. С. 90).

⁵⁹ Мне кажется весьма уместным начать с обсуждения не отчуждения вещей, а отчужде­ния прав. Абстрактность цессии сама по себе гораздо более естественна, чем абстракт­ность традиции. А более короткий срок жизни прав требования сравнительно с вещами дает и больше причин пренебречь этими правами в угоду обороту.

⁶⁰ Русское дореволюционное право, как уже было сказано, исходило из ничтожности про­дажи чужой вещи. В ГК РСФСР 1922 года была прямо установлена консенсуальная мо­дель: право собственности на индивидуально определенную вещь переходило на основа­нии договора между отчуждателем и приобретателем (ст. 66). Продажа чужого имущества была тем самым исключена. При следующей кодификации хотя и была избрана система традиции (каузальной), продажа чужой вещи тем не менее не допускалась. Продавцом мог быть только собственник с исключением для продажи имущества в силу судебного реше­ния (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С.