Экзамен зачет учебный год 2023 / И это только начало_Д.И. Степанов

И Это только начало

Рецензия на статью Генри Хансманна и Рейнера Кракмана

«Конец истории корпоративного права»¹

© 2002 г. Д.И. Степанов

Все права защищены.

Опубликовано в кн.: Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып.4. – М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2005, с.564-585.

Одна из последних по времени опубликования к настоящему моменту совместная работа Генри Хансманна и Рейнера Кракмана «Конец истории корпоративного права» вызвала большой отклик в зарубежной литературе корпоративного права и корпоративного управления. Авторы Генри Хансманн^ являющийся профессором Йельской школы права и Рейнер Кракман^ преподающий в Гарварде - имеют мировую известность благодаря активной исследовательской деятельности ведущейся ими в области корпоративного права и управления корпоративных финансов а также теории организационного права и вещных прав.

Статья несколько претенциозно озаглавленная авторами как «Конец истории корпоративного права» является вторым за последние несколько лет совместным творением этих исследователей² которое привлекло такое внимание научной общественности хотя профессора Хансманн и Кракман известны и другими работами выполненными как совместно³ так и по отдельности⁴ а также в соавторстве с другими учеными.⁵

Рецензируемая статья явилась плодом исследования которое берет свое начало в выступлениях авторов на конференции посвященной конвергенции систем корпоративного управления которая состоялась 05.12.97 в Колумбийской школе права⁶ а также конференции организованной Тильбургским университетом (Нидерланды) в ноябре 1999 г. на которой обсуждались вопросы конвергенции и диверсификации систем корпоративного управления и корпоративных финансов.⁷ Предварительные проекты статьи неоднократно размещались на различных интернет-сайтах, тогда еще с запретами на цитирование в начале 2000 г. статья была представлена в окончательном варианте как проект для обсуждения перед публикацией working paper причем в распространении проекта приняли участие все ведущие школы права США, наконец, в 2001 г. работа была опубликована официально.⁸ Необычная множественность источников опубликования проекта статьи во многом была предопределена тем какое значение придавалось идеям изложенным в статье а также авторитетом авторов. Сейчас уже можно сказать что научная общественность не обманулась в своих ожиданиях поскольку в настоящее время не найдется вероятно ни одной англоязычной публикации посвященной сравнительному корпоративному праву и управлению в которой бы не упоминалась рецензируемая работа.

Вторая половина девяностых годов двадцатого столетия в англо-американской юридической литературе, относящейся ко всему, что ассоциируется с «экономическим подходом» (law & economics, economic approach), ознаменовалась большим интересом к сравнительно-правовому изучению систем корпоративного управления при этом особое внимание было уделено сопоставлению корпоративного управления в США Великобритании Германии и Японии, реже Италии, Франции, Южной Кореи и России. Подобный выбор был обусловлен тем, что США и Великобритания представляют собой типичный пример корпоративных юрисдикций, в которых интересам акционеров отдается максимальный приоритет. Германия здесь выступает как представитель системы корпоративного управления, в которой учитываются интересы трудящихся, а Япония – как уникальная страна, где реальное влияние на корпорацию могут оказывать банки, при этом существенным элементом в корпоративном управлении выступают пожизненно преданные корпорации работники.

Проводя сравнительный анализ различных юрисдикций, исследователи, занимающиеся указанной проблематикой, не могли не пройти мимо очевидных выводов: между различными системами корпоративного управления и распределения корпоративных финансов (корпоративной собственности), под которыми в западной доктрине понимается распределение акционерного капитала и долгов корпорации, имеется множество схожих черт, причем несмотря на все различия, наблюдающиеся в отдельных правопорядках, просматриваются тенденции к гармонизации правовых систем и заимствованию развитыми правопорядками отдельных построений друг у друга. Именно поэтому начинает развиваться литература вопроса, проводятся конференции, в том числе указанные выше. В такой ситуации выводы, к которым пришли авторы рецензируемой статьи, лежали на поверхности, необходимы были лишь тонкие мыслители, которые могли бы мастерски взять их и донести до научной публики. Такими глашатаями и выступили профессора Хансманн и Кракман.

После предварительного вступления, приведенного выше, становится понятным символизм положения, вынесенного в качестве заглавия статьи: если можно говорить о наличии глобального сближения (конвергенции) в области корпоративного управления, то современные юристы являются свидетелями того, как корпоративное право, понимаемое как часть, причем уникальная часть, отдельного внутригосударственного правопорядка, сходит с исторической сцены.⁹ Следовательно, при глобальном сближении систем корпоративного управления и, соответственно, корпоративного права, развитие корпоративного права в дальнейшем должно пойти в едином русле.¹⁰

Буквальный анализ правовых построений и правоприменительной практики в области корпоративного права, даже если он ограничивается указанными выше юрисдикциями, не дает оснований для того, чтобы вести речь о сближении правопорядков, а скорее, наоборот, указывает на множество принципиальных, контрадикторных различий. Однако профессора Хансманн и Кракман пытаются определить конвергенцию корпоративного управления не по форме, а по существу, то есть выявить в различных развитых правопорядках специфические черты, в которых в концентрированной форме проявляются сходства. В этом пункте, если оставить в стороне тех, кто вообще скептически относится к конвергенции корпоративного права,¹¹ авторы расходятся с другими исследователями,¹² придерживающимися концепции функциональной конвергенции, которая предполагает, что сближение корпоративных правопорядков достигается не за счет гармонизации или рецепирования тех или иных правовых построений (формальная конвергенция), а благодаря тому что разными по существу правовыми средствами отдельные системы права приходят к сходным результатам.

В доказательство тезиса о конвергенции корпоративного управления и корпоративных финансов авторы приводят ряд аргументов, которые группируются в отдельные подсистемы, при этом наиболее значимым выступает идея о глобальном превалировании модели корпоративного управления, ориентированной на учет интересов акционеров (участников) [shareholder-oriented model], и крушении всех прочих, «альтернативных» моделей корпоративного управления.¹³

По мнению авторов, истоки унификации корпоративного права, если не буквально, то по существу, уходят корнями в конец XIX в., когда в большинстве экономически развитых стран наиболее крупные субъекты предпринимательской деятельности организуются в корпоративной форме, причем во всех юрисдикциях, несмотря на различие в формах организации бизнеса, корпоративные образования характеризуются общими принципиальными чертами. Среди таких черт выделяются, прежде всего: 1) полная юридическая самостоятельность фирмы [full legal personality], включая строго определенную возможность связывать именно фирму контрактами и четко отделять имущество фирмы от имущества ее владельцев, 2) ограниченная ответственность владельцев фирмы и ее менеджеров, 3) долевое распределение капитала между инвесторами, 4) делегирование полномочий по управлению менеджерам, а также 5) передаваемость акций.¹⁴

В конечном итоге к началу ХХ в. каждая экономически развитая держава вводит как минимум одну организационно-правовую форму юридического лица, которая бы сочетала одновременно все пять указанных признаков, однако, унифицировав формы организации бизнеса, различные правопорядки не предусмотрели, каким образом должны соблюдаться интересы лиц, которые в широком смысле участвуют в деятельности фирмы, а к таковым можно отнести не только акционеров, но также наемных работников, кредиторов, поставщиков, потребителей и даже общество в целом.¹⁵ Именно здесь и возникает центральный вопрос для любой системы корпоративного управления: во благо кого функционирует фирма (корпорация), в интересах какого лица (лиц) осуществляется ее управление?

Обращаясь к историческому рассмотрению эволюции систем корпоративного управления, Хансманн и Кракман последовательно прослеживают крушение в основном на доктринальном и меньшее на практическом уровне ряда концепций корпоративного управления. Среди таких альтернативных (по отношению к традиционной проакционерной модели) концепций авторы предлагают выделять променеджерскую [manager-oriented] модель, концепцию управления в интересах работников [labor-oriented], и, наконец, прогосударственную концепцию [state-oriented].¹⁶

Зарождение променеджерской концепции в американской литературе относится к тридцатым годам ХХ в., а ее развитие – к пятидесятым-шестидесятым годам. Однако уже к началу семидесятых годов ХХ в. данная концепция сходит на нет, так как показывает свою полную теоретическую несостоятельность, поскольку оказывается не в силах определить границы дискретного усмотрения менеджеров при осуществлении ими своих полномочий. Даже если менеджеры скованы фидуциарными обязанностями¹⁷ или несут ответственность перед обществом,¹⁸ здесь приходится выстраивать сугубо умозрительные связи между менеджерами и обществом, в связи с чем обязательства менеджеров перед обществом, чувство «социальной ответственности», очень эфемерны. Возможно, что корпоративное управление, осуществляемое преимущественно в интересах менеджеров, может показать большую эффективность, но такая эффективность сопряжена с большими затратами, поскольку при распределении экономических благ от деятельности корпорации значительную их часть будут получать менеджеры (в форме компенсационных пакетов или скрытого, незаконно присваиваемого дохода), соответственно, акционеры в таком же объеме будут обделяться.

Однако данная концепция не отошла в мир теней окончательно, ей было суждено возродиться на более высоком уровне в наиболее развитых корпоративных правопорядках, основанных на дисперсной системе корпоративной собственности (о чем ниже), которые ограничиваются США и Великобританией. В этих юрисдикциях доктрина дошла до осознания особого этапа развития корпоративного права, отделения контроля от собственности,¹⁹ что предполагает получение менеджерами права реально контролировать корпорацию в том числе принадлежащее ей имущество, акционеры же оказывают влияние на корпорацию лишь на расстоянии «вытянутой руки» [arm-length provisions].

Концепция корпоративного управления в интересах работников (далее для краткости – концепция работников) ассоциируется в англоязычной литературе прежде всего с Германией. К анализу концепции работников пытались подойти с позиций двух противоположных подходов: первый сводился к попыткам выстроить модель корпоративного управления исходя из рассмотрения взаимодействия, наблюдаемого внутри организованных союзов работников, а второй связан с так называемым совместным определением решений. Первый подход авторами сознательно отвергается в принципе как лежащий за пределами собственно корпоративного права,²⁰ в то время как второму уделяется большое внимание.

Зарождение модели совместного определения решений [co-determination]²¹ относится к началу пятидесятых годов ХХ в., когда в послевоенной Западной Германии с целью ее демилитаризации сначала в угольной и сталелитейной промышленности (1951 г.), а затем и в других отраслях промышленности (1952-1976 г.г.) законодательно устанавливается право работников избирать до половины членов наблюдательного совета во всех крупнейших немецких фирмах.²² При подобной структуре наблюдательного совета, получившей также наименование Рейнской модели, происходило существенное ослабление влияния акционеров на управление корпорацией, при которой совет разделялся на два уровня, при этом места в так называемом верхнем ярусе [upper-tier] занимали представителя работников. Впоследствии энтузиазм, внушенный Рейнской моделью, распространился и на другие западноевропейский страны, которые начали экспериментировать с введением совместного определения решений. Данные попытки имели свое продолжение даже на межгосударственном уровне в Европе,²³ что вылилось в разработку проекта пятой Директивы ЕС, по которой предлагалось распространить немецкий опыт на все публичные европейские корпорации.²⁴

Еще несколько лет назад казалось, что движение в этом направлении остановлено,²⁵ поскольку указанный проект так и не стал директивой, обязательной для компаний, инкорпорированных в Европейском Союзе.²⁶ Однако в Европе тенденция привлечения работников к принятию корпоративных решений нашла проявление в другой наднациональной сфере в связи с недавним введением Европейской Компании SE.²⁷

Согласно замыслам разработчиков SE подобная компания будет осуществлять деятельность как юридическое лицо, инкорпорированное не в отдельном Государстве – Участнике, а созданное в рамках именно Европейского Союза. При этом акционерам подобной компании предоставляется право выбрать одно- или двухуровневую систему совета директоров. Подобный подход, основывающийся на распространении немецкой модели совета директоров сначала во Франции, а затем в Италии, позволит инвесторам выбирать наиболее оптимальную структуру органов корпорации. Более того, в SE привлечение работников к корпоративному управлению является необязательным, что выгодно отличает подобную форму от немецкого подхода (обязательность привлечения работников для всех компаний, число работников которых превышает установленный законом размер), который приобретает черты анахронизма, нуждающегося в исправлении.²⁸ Таким образом, введение SE если не прямо, то косвенно будет способствовать дальнейшему распространению в Европе института совместного принятия решений.

Особый интерес при рассмотрении концепции работников представляет Япония, характеризующаяся наличием пожизненного найма перекрестного участия в советах директоров и большой концентрацией акционерного капитала в руках банков. В отличие от системы совместного определения решений, в японской корпоративной практике сложилась так называемая система кейретцу,²⁹ для которой типично отсутствие прямого влияния на управление корпорацией со стороны ее акционеров и, напротив, неискоренимость модели корпоративного управления, при которой функционирование корпорации определяется особым сообществом менеджеров, тесно связанных с работниками.³⁰ При этом для того, чтобы дослужиться до уровня менеджера, работник должен показать преданность корпорации, отработав 8-10 лет в должности мелкого клерка, лишь затем, возможно, он начнет движение по карьерной лестнице. Менеджер, в свою очередь, может добиться карьерного роста лишь при условии пожизненного служения одной корпорации.

Подобная система обеспечивает ее самосохранение и преемственность поколений, при этом структура либо изменения акционерного капитала не оказывают какого-либо существенного влияния на управление японской корпорацией. Поскольку в этом случае важным становится так называемый человеческий капитал, для того, чтобы получить влияние на бизнес подконтрольных компаний в Японии развивается система перекрестного или дружественного участия в советах директоров и правлениях корпораций.

Удивительно, но несмотря на огромную англоязычную литературу, появившуюся в последнее время по вопросу исследования кейретцу, профессора Хансманн и Кракман обходят молчанием этот удивительный феномен и не указывают его место в своей классификации моделей корпоративного управления.

Следующей концепцией, разбираемой авторами, является прогосударственная модель корпоративного управления. Данная концепция не оказала какого-либо влияния на развитие американского корпоративного права, где она выступает не более, чем идеально-типическим построением, смысловой реконструкцией имеющей большее значение для стран Юго-Восточной Азии, а в недавнем прошлом также для Франции и Японии в связи с развитием в 70-80 г.г. ХХ столетия так называемого индикативного планирования экономикой.³¹ Несмотря на то, что авторы ограничиваются анализом лишь юрисдикций с рыночной экономикой, возможно, данная модель могла бы быть проиллюстрирована советской практикой, если вообще возможно вести речь о корпоративном управлении применительно к советской действительности. Прогосударственная модель корпоративного управления, однако, утратила свою привлекательность даже в глазах ее сторонников после того, как показала свою неэффективность в период экономических кризисов 80-х г.г. ХХ в.

Наконец, последней по времени развития в доктрине англо-американского права концепцией корпоративного управления является модель доли влияния [stakeholder model].³² Данная концепция явилась ответом американской правовой доктрины на традиционную проакционерную модель, а также на указанные выше концепции, в результате чего была создана синтезированная теория, соединившая в себе элементы различных концепций.

С точки зрения этой концепции корпоративное управление осуществляется не только в пользу отдельной группы лиц, которым данная корпорация принадлежит в экономическом смысле слова, то есть акционерам, но при управлении корпорацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана, и которые, тем самым, могут оказывать на нее влияние.³³ Круг таких лиц, которые являются держателями некого актива влияния на корпорацию, может быть чрезвычайно широким, в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на корпорацию.³⁴ При подобном понимании бенефициариев, в интересах которых осуществляется корпоративное управление, менеджеры компании становятся подотчетными не только акционерам (участникам юридического лица), но также и всем влияющим на нее лицам, что на практике предполагает соотнесение действий, совершаемых от имени корпорации менеджерами, с интересами всех этих лиц.

Однако авторы выявляют здесь одно очень существенное внутреннее противоречие: если влияющие на управление корпорацией лица, не относящиеся к числу акционеров (инвесторов), не представлены в совете директоров или правлении (так называемая фидуциарная разновидность модели влияния), то менеджеры компании, несмотря на то, что они якобы обязаны действовать с учетом интересов таких лиц, получают чрезвычайно широкую дискрецию, то есть они вольны действовать так, как они посчитают необходимым.³⁵ В подобной ситуации утрачивается какая-либо связь, точнее, юридическая связанность менеджеров с влияющими на корпорацию лицами. Таким образом, данная концепция лишь подводит к выводу, что менеджеры при осуществлении своих функций несут ответственность перед ее внутренними инвесторами (акционерами), но не перед другими лицами.

Другой разновидностью данной концепции является представительская модель влияния, предполагающая, что лица, не входящие в число инвесторов, но имеющие существенное влияние на деятельность корпорации, при определенных обстоятельствах могут получить места в совете директоров и тем самым оказывать влияние на корпорацию. Однако в таком случае разбираемая концепция (в зависимости от превалирования тех или иных групп влияния) склоняется либо к променеджерской модели, либо к концепции работников, и как следствие, начинает приобретать свойственные им недостатки.

Тем самым авторы подводят читателя к выводу, который уже нетрудно сделать: если указанные концепции проявили свою несостоятельность, а влияние инвесторов (акционеров, участников) на деятельность корпорации не может быть элиминировано, то корпоративное управление должно осуществляться в интересах именно их, а потому наиболее значимой концепцией следует признать проакционерную модель [shareholder-oriented or “standard” model].

Постулируя ведущую роль данной концепции, Хансманн и Кракман придают ей универсальный, глобальный характер, именно в этом моменте они усматривают наиболее значимое, с сущностной точки зрения, сближение систем корпоративного права и корпоративного управления.

В наиболее сжатом виде авторы определяют проакционерную концепцию корпоративного управления как такую конструкцию, при которой корпоративные менеджеры становятся строго подотчетными интересам акционеров, причем (в буквальном смысле слова) только таким интересам.³⁶

Здесь же возникает вопрос, имеющий чрезвычайно важное значение для любой системы корпоративного права: мало сказать, что корпоративное управление осуществляется в интересах акционеров, и менеджеры должны строго их придерживаться, необходимо также указать, в интересах каких акционеров осуществляется управление. Авторы со всей определенностью отвечают на этот вопрос – управление осуществляется в интересах всех акционеров, включая миноритарных.³⁷ Практическим следствием такого подхода является то, что миноритарные или неконтролирующие акционеры должны получить крепкую защиту от нарушений их интересов со стороны контролирующих акционеров, а применительно к публичным корпорациям, акции которых свободно обращаются на рынке, это означает реально обеспеченную возможность каждого акционера на равный доступ к распределению корпоративных доходов и активов.³⁸

Выявив наиболее значимый момент, указывающий на основу сближения систем корпоративного права, авторы далее переходят к иллюстрированию данного тезиса отдельными, менее значимыми с сущностной точки зрения юридическими построениями. Однако прежде чем продолжить дальнейший разбор статьи профессоров Хансманна и Кракмана следует сделать небольшое отступление.

Тезис авторов о превалировании проакционерной модели управления с необходимым в таком случае указанием на управление в интересах всех акционеров (если же указывать не всех, а лишь некоторых акционеров, то получается уже совершенно иная концепция) является наиболее важным и существенным в данной работе. Вместе с тем, данный тезис является и самым слабым, с точки зрения верификации и доказуемости, местом работы. Модель корпоративного управления, при которой управление корпорацией осуществляется в интересах всех акционеров, типична лишь для дисперсных систем корпоративной собственности, к которым на сегодняшний день в мировой экономике относятся лишь США и Великобритания.

Для дисперсной (распыленной) системы корпоративной собственности и корпоративных финансов в качестве общей черты типичной для большей части корпораций отдельного государства характерно то что вторичный рынок корпоративных эмиссионных ценных бумаг ориентирован на распределение акций и облигаций среди как можно большего числа собственников соответственно такая система имеет чрезвычайно развитую инфрастуктуру фондового рынка за что ее нередко именуют как рыночную модель.³⁹ Напротив, концентрированная система корпоративных финансов выделяется тем, что основная часть эмитентов имеет ряд крупных акционеров или кредиторов определяющих судьбу корпорации при этом воля миноритарных акционеров учитывается постольку поскольку это прямо не противоречит интересам мажоритарных собственников акций.⁴⁰

Соответственно, там, где акционерный капитал распылен среди множества инвесторов, невозможен в принципе конфликт интересов контролирующих и миноритарных акционеров, а потому менеджеры, если они по определению не подвержены влиянию основных акционеров, должны осуществлять свои функции в равной степени одинаково в отношении всех акционеров. Напротив, если корпорация имеет ряд контролирующих акционеров, то очевидно, что подобные акционеры так или иначе будут влиять на менеджеров, следствием чего произойдет выравнивание интересов менеджеров и мажоритарных акционеров, а отсюда логично проистекает конфликт интересов менеджеров и контролирующих акционеров, с одной стороны, и миноритарных – с другой.

Гипостазируя a priori проакционерную модель управления в интересах всех акционеров, Хансманн и Кракман исходят из того, основой для подобного подхода служит тезис о движения все большего числа правопорядков в сторону распыленной системы корпоративной собственности. Но данный тезис является не более чем допущением, принимаемым на веру, причем допущением, с опровержением которого рушится вся конструкция. Многочисленные данные, которые приводятся авторами на протяжении всей работы, действительно свидетельствуют о том, что все больше и больше акций распределяется среди широкого круга лиц. Однако, указывая на тенденцию, авторы не могут не игнорировать существующий status quo, который, вероятно, еще очень не скоро изменится. Статистические же данные⁴¹ свидетельствуют о том, что в большинстве правопорядков, в том числе экономически развитых, за рамками США и Великобритании, до сих пор господствует концентрированная система корпоративной собственности. При таком положении дел говорить о дисперсности корпоративной собственности как глобальной характеристике не приходится. Соответственно, исчезают и основания для того, чтобы вести речь о всемирном распространении проакционерной модели управления в интересах всех акционеров.

Таким образом, выводы, к которым приходят Хансманн и Кракман могут быть использованы лишь для указания на определенные тенденции развития систем корпоративного права, причем тенденции крайне спорные и характерные лишь для наиболее развитых в экономическом плане юрисдикций, испытывающих под влиянием глобализации мирового хозяйства сильное воздействие со стороны США. Только в этом смысле можно говорить об импорте структуры корпоративной собственности.⁴²

В качестве более частных проявлений конвергенции систем корпоративного управления авторы проводят анализ отдельных организационных корпоративно-правовых построений и предпосылок для конвергенции.

В качестве причин, способствующих сближению систем корпоративного права и управления, авторы указывают на рассудочную логику, к которой прибегает любой правопорядок при конструировании отдельных правовых построений, на показательность примера, когда удачливые в экономическом отношении США и Великобритания становятся примером для подражания в том числе в правовой сфере, а также на известную конкуренцию,⁴³ в том числе и в области правовых форм, которая подталкивает отдельные правопорядки к реципированию и унификации корпоративного законодательства.⁴⁴ Однако с позиций сегодняшнего дня, после ряда скандалов, вызванных корпоративными мошенничествами,⁴⁵ данный тезис также кажется не столь убедительным.