Экзамен зачет учебный год 2023 / Гражданское право и гражданское законодательство_Ю.К. Толстой

Гражданское право и гражданское законодательство

[Журнал "Правоведение"/1998/№ 2]

Толстой Ю.К.

Вполне возможно, что многие из читателей не пойдут дальше заголовка этого очерка, не без раздражения подумав: сколько можно «доить» одну и ту же тему, в разработке которой вроде бы все точки над «i» поставлены. Не лучше ли заняться исследованием вполне конкретных «земных» проблем, которые облегчили бы переход нашего общества к цивилизованной рыночной экономике, чем высасывать из пальца точки и «кочки» зрения, давным-давно навязшие у всех в зубах? Не боясь прослыть ретроградом, хотел бы напомнить известное положение, прозвучавшее (впрочем, далеко не впервые) с трибуны одного из съездов партии, который предшествовал так называемой перестройке: нет ничего практичнее, чем хорошая теория.

Попытаемся убедить читателя в том, что определение четких границ гражданского права и гражданского законодательства и соотношения между ними представляет не столько чисто умозрительный интерес, сколько может принести ощутимые практические плоды, необходимые как для решения стратегических задач в области экономики, политики и права, так и для применения конкретных правовых норм в соответствии с их буквой и смыслом.

Но вначале одно попутное замечание. С конца 80-х — начала 90-х годов проблема соотношения права и закона стала предметом многочисленных спекуляций оказавшихся на гребне волны политиков, которые широко жонглируют ею в чисто популистских целях для подрыва устоев нормального функционирования общества и расшатывания институтов власти. не имея сколько-нибудь четкого представления о путях перехода общества на более высокий виток политического, социально-экономического и нравственного развития, стремясь одним махом решить проблемы, которые накапливались десятилетиями, они стали ниспровергать «все и вся», в том числе и сложившуюся в обществе правовую систему, вещая, что она не соответствует высшим принципам права и справедливости, носителями которых как раз и являются реформаторы. Систему эту нужно до основания разрушить, а затем построить новую, в которой будут реализованы принципы, живым воплощением которых являются наши «герои». К сожалению, дело не ограничилось чисто пропагандистскими упражнениями. Оказавшись во власти, эти господа неоднократно вставали и встают на путь нарушения как ранее действовавшей конституции, клеймя ее как «брежневскую», так и ныне действующей конституции, которую они вроде бы делали под себя и которой они всякий раз считают возможным пренебречь, когда она их не устраивает.

Вспомним Беловежские соглашения, которые были подписаны вопреки воле народа, выраженной на референдуме; политику шоковой терапии, которая попрала конституционные принципы основных прав граждан, в том числе и принцип неприкосновенности собственности; наконец, разгон законно избранного парламента под дымовой завесой того, что действующая Конституция, на основе которой парламент был избран и которая не наделяла Президента правом его роспуска, а тем более насильственного разгона, якобы вступила в противоречие с основными принципами права и справедливости, а потому следует положить ее под сукно. Эти примеры можно было бы продолжить вплоть до трагедии, разыгравшейся в Чечне.

Словом, нужно крайне осторожно относиться к размежеванию права и закона, помня, что всегда могут найтись демагоги, которые объявят, что только им одним ведомо, что такое право, и предадут анафеме действующее законодательство, которое худо-бедно, но все-таки вводит поведение людей в русло обязательных правовых предписаний, обеспечивая их соблюдение принудительной силой государства. При ином подходе мы попадаем в объятья правового беспредела, когда едва ли не каждый бандит, вооруженный взрывным устройством или автоматом, совершает поступки, которые изначально противоречат природе человека и отбрасывают общество в эпоху варварства, а то и каннибализма.

Вернемся теперь к магистральной теме очерка. Он мыслится состоящим из трех разделов: понятие гражданского права; понятие гражданского законодательства; соотношение гражданского права и гражданского законодательства. Приступая к его написанию, мы, разумеется, имеем сложившееся на данном этапе исследования мнение по этим трем проблемам и не собираемся от него отступать. А это создает соблазн для перехода от одной проблемы к другой, тем более, что действующее законодательство неизбежно служит основным источником сведений о гражданском праве. Будем стремиться к тому, чтобы проводить демаркационную линию между этими тремя разделами, по возможности не вклиниваясь из одного из них в другой. Итак, начнем с понятия гражданского права.

Под гражданским правом, как и всякой другой отраслью права, принято понимать совокупность или систему правовых норм, регулирующих определенную область фактических общественных отношений с помощью присущих данной отрасли права специфических юридических приемов, способов, средств.

Приведенное определение, будучи предельно абстрактным и приложимым едва ли не к каждой отрасли права, функционирующей в системе права, должно быть развито, обогащено и конкретизировано применительно именно к гражданскому праву. конкретизация достигается путем указания на то, какие отношения регулирует гражданское право с раскрытием их содержания, равно как и путем выявления тех приемов, способов, средств, которые в этих целях применяются. Для фокусирования этих приемов, способов, средств используются такие обобщающие категории, как метод правового регулирования, механизм правового регулирования, правовой режим и ряд других. Немалая роль в раскрытии специфического юридического содержания отрасли права отводится и таким понятиям, как принципы права, функции права, а если речь идет о регулятивных отраслях права, то и аналогия. Дабы не растекаться мыслью по древу, приступим к выявлению регулируемых гражданским правом отношений и раскрытию их содержания.

В предвоенные годы предмет гражданского права обычно ограничивали имущественными отношениями, кроме тех из них, которые возникали в сфере государственного управления. Это мнение высказывал А.Я. Вышинский, выступления которого носили установочный характер и с которым в то время едва ли кто-либо отваживался спорить. Постепенно, однако, к предмету гражданского права, хотя и достаточно скупо, стали подключать личные неимущественные отношения. При этом содержание ни тех, ни других отношений никто толком не определял. В лучшем случае ограничивались указанием на то, что имущественные отношения — отношения экономические, а личные неимущественные — отношения, воплощающие индивидуальные качества, свойства, черты и характеристики личности.

В послевоенные годы разработки в этом направлении усилились, что во многом было продиктовано необходимостью обосновать такое понятие гражданского права, которое можно было бы воплотить в гражданском законодательстве. А надо сказать, что подготовительные работы в области кодификации гражданского законодательства велись, хотя и с разных позиций и с довольно длительными перерывами, с конца 20-х до 60-х годов. Они стали особенно интенсивными в послевоенные годы, когда были подготовлены три проекта общесоюзного гражданского кодекса и множество проектов общесоюзных основ гражданского законодательства и гражданских кодексов союзных республик.

Разумеется, не стояла в стороне от этих работ и юридическая наука. В 40—60-е годы появляются фундаментальные монографии Е.А. Флейшиц, С.И. Аскназия, О.С. Иоффе, С.С. Алексеева, О.А. Красавчикова, С.Н. Братуся. Позднее к ним присоединяются труды С.В. Полениной, В.Ф. Яковлева, Г.А. Свердлыка, Ю.Х. Калмыкова и других авторов. Публикуется множество статей, целиком либо в большей своей части посвященных той же проблематике. Достаточно напомнить статьи М.М. Агаркова, Д.М. Генкина, А.В. Венедиктова, Г.Н. Амфитеатрова, Е.А. Флейшиц, А.Л. Маковского, Л.А. Лунца, Г.К. Матвеева, О.С. Иоффе, С.С. Алексеева, О.А. Красавчикова, С.Н. Братуся, О.Н. Садикова, В.П. Грибанова, С.М. Корнеева, В.В. Лаптева, В.К. Мамутова, В.А. Тархова, А.В. Дозорцева, Р.О. Халфиной, В.К. Райхера, А.Я. Паварса, Ж.К. Ананьевой и многих других. Перечислить всех, кто стремился раскрыть содержание понятия гражданского права, нет ни малейшей возможности.

К сожалению, в этот период оказываются начисто забытыми плодотворные исследования отечественных цивилистов 20-х годов, в том числе фундаментальные очерки М.М. Агаркова о ценности частного права и Б.Б. Черепахина о частном и публичном праве. Эти труды получили второе рождение в наши дни и могут служить наглядным подтверждением того, что новое есть хорошо забытое старое.

При всех издержках, вызванных и непомерными амбициями спорящих сторон, и тем, что общественная атмосфера далеко не всегда способствовала развертыванию свободной дискуссии, юридическая наука к середине 50-х — началу 60-х годов, т. е. к тому времени, когда вплотную подошли к подготовке Основ гражданского законодательства 1961 г. и гражданских кодексов союзных республик, в определении понятия «гражданское право», получившего воплощение в кодификационных актах 60-х годов, во многом продвинулась вперед.

Здесь нет возможности, да и необходимости подробно исследовать тернистые пути, по которым проходила дискуссия. Вкратце отметим лишь ее итоги, получившие закрепление в законодательстве.

к предмету гражданского права были отнесены имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, складывающиеся между всеми субъектами гражданского права в любом их сочетании. Что же касается личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, то они были признаны входящими в предмет гражданского права лишь в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом к предмету гражданского права были отнесены имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной формы. Косвенным образом был закреплен и такой сущностный признак метода гражданско-правового регулирования, как равноправие участников регулируемых гражданским правом отношений. В то же время как в ходе кодификационных работ, так и после их проведения предпринимались, причем с самых неожиданных сторон, попытки либо сузить, либо расширить предмет гражданско-правового регулирования.

Наиболее известные попытки сузить предмет гражданско-правового регулирования, хотя и с диаметрально-противоположных позиций, были предприняты такими антиподами в цивилистической науке, да, пожалуй, и в юридической науке вообще, как В.В. Лаптев и О.С. Иоффе.

Выступив лидером возрожденного после длительного перерыва, вызванного, главным образом, искусственными факторами, хозяйственно-правового направления, В.В. Лаптев предложил ограничить предмет гражданского права лишь отношениями с участием граждан, отдав на откуп особой отрасли права — хозяйственному праву — отношения между органами хозяйственного руководства, хозяйственными организациями и их внутренними подразделениями, возникающие как по вертикали, так и по горизонтали. иными словами, к предмету хозяйственного права было предложено отнести отношения по руководству и осуществлению хозяйственной деятельности, причем граждане субъектами таковой не признавались. Эта концепция вызвала решительные возражения большинства цивилистов и не была поддержана законодателем.

С иных позиций к сужению предмета гражданско-правового регулирования подошел О.С. Иоффе. Исходя из различия понятий правового регулирования и правовой охраны, он пришел к выводу, что гражданское право способно регулировать лишь такие личные неимущественные отношения, которые связаны с имущественными. Что же касается личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, то в их нормальном состоянии, т. е. до момента нарушения, гражданское право эти отношения только охраняет, но не регулирует. После же нарушения они оказываются связанными с имущественными и в пределах указанной связи гражданское право личные неимущественные отношения также начинает регулировать.

По пути расширения предмета гражданско-правового регулирования пошел О.А. Красавчиков. Признав, вслед за административистами, наличие организационных отношений не только по вертикали, но и по горизонтали, О.А. Красавчиков решил, что административное право регулирует организационные отношения лишь по вертикали. Что же касается организационных отношений по горизонтали, то он отнес их к предмету гражданско-правового регулирования. В дальнейшем О.А. Красавчиков еще более расширил предмет гражданского права, включив в него, помимо традиционно охватываемых им отношений, имущественных и личных неимущественных, организационные отношения по горизонтали, а кроме того и творческие отношения, которые, по его мнению, представляют сплав всех предыдущих.

Этот экскурс понадобился для того, чтобы показать, какое преломление получили данные взгляды в последующих кодификациях гражданского законодательства, ни одна из которых не была (по крайней мере к настоящему времени) завершена. Первая из них относится к началу 90-х годов и завершилась принятием 31 мая 1991 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.

Дальнейшего развития она не получила ввиду распада Союза ССР, юридически (хотя и неграмотно) оформленного Беловежскими и Алма-атинскими соглашениями. Правда, основы 1991 г. начали действовать на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 г. в пределах, очерченных постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы». Однако сфера применения основ на территории Российской Федерации непрерывно сужается, главным образом, ввиду принятия первой, а теперь и второй части гражданского кодекса, что прямо отражено в федеральных законах о введении их в действие.1 

Что же касается кодификации гражданского законодательства, которая происходит на наших глазах и также еще не завершена, то она пока нашла свое воплощение в первой части Гражданского кодекса, принятой государственной думой 21 октября 1994 г., и во второй части, принятой, что называется, под занавес, на последнем пленарном заседании Государственной Думы пятого созыва 22 декабря 1995 г. сразу и во втором, и в третьем чтении.

И вот что любопытно. Подход к понятию гражданского права в указанных кодификационных актах (в данном случае мы имеем в виду Основы 1991 г. и первую часть ГК 1994 г.) во многом отличен не только от того, который был закреплен в кодификационных актах 60-х годов, но и в них самих. Указанное обстоятельство свидетельствует, насколько сложен подход к выработке устойчивого понятия гражданского права и как хрупки и эфемерны достигнутые в этом вопросе подвижки, если от них через какие-то три года можно отказаться.

Как же подошли к определению предмета гражданского права Основы 1991 г.? В этом законодательном акте к предмету гражданского права были отнесены, во-первых, товарно-денежные имущественные отношения и, во-вторых, иные имущественные отношения, основанные на равенстве их участников. Что же касается подхода законодателя к определению круга личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом, то он претерпел поворот на 180°, по сравнению с кодификационными актами 60-х годов. Напомним, что в этих актах к предмету гражданского права были отнесены, во-первых, личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, и, во-вторых, личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, но лишь в случаях, предусмотренных законом. В Основах 1991 г. круг личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом, был существенно расширен. В нем остались личные неимущественные отношения, связанные с имущественными. Кроме того, в него были включены личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, поскольку иное не предусмотрено законодательными актами Союза ССР и республик либо не вытекает из существа личного неимущественного отношения. Таким образом, если при решении вопроса, регулируется ли личное неимущественное отношение, не связанное с имущественным, гражданским правом или нет, опираясь на акты 60-х годов, нужно было найти закон, который бы это отношение регулировал, то при решении того же вопроса на базе Основ 1991 г. следовало исходить из обратного, а именно из того, что указанное отношение регулируется гражданским правом, если оное не предусмотрено законодательными актами либо не вытекает из существа самого отношения. Вводилась, таким образом, законная презумпция регулирования гражданским правом не связанных с имущественными личных неимущественных отношений, причем обязанность доказать, что указанное отношение гражданским правом не регулируется, возлагалась на того, кто на таком исключении настаивал.

В Основах 1991 г. было предусмотрено также применение гражданского законодательства к семейным, трудовым отношениям и к отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, если указанные отношения отвечают признакам отношений, регулируемых гражданским правом, и не урегулированы в специальных отраслях законодательства. Наконец, в Основах указывалось, что гражданское законодательство не применяется к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Союза ССР и республик.

Казалось, что этим положениям уготована долгая жизнь. Но, как говорится, человек предполагает, а Бог располагает. Ввиду распада Союза ССР положения Основ при разработке гражданских кодексов республик перестали быть для республик обязательными, а это привело к отступлению от целого ряда положений, закрепленных в Основах. К сожалению, такая участь постигла прежде всего положения Основ о понятии гражданского права, хотя в целом Основы сыграли весьма положительную роль при разработке как модельных гражданских кодексов, рекомендованных республикам, так и гражданских кодексов самих республик.

Какие же метаморфозы понятие гражданского права претерпело в части первой ГК РФ, принятой в 1994 г.? Отметим, что соответствующие положения сформулированы куда менее четко и почему-то оттеснены на задний план после довольно расплывчатых и мало к чему обязывающих общих фраз об основных началах гражданского законодательства. Но это еще полбеды. Главное состоит в том, что предмет гражданского права2  сужен не только по сравнению с тем, как он определен в Основах гражданского законодательства 1991 г., но даже по сравнению с тем, как он был закреплен в кодификационных актах 60-х годов.

Если в Основах 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г. к предмету гражданского права были отнесены имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, а также, хотя и в случаях, предусмотренных законом, иные, т.е. не связанные с имущественными личные неимущественные, отношения, то в ГК РФ 1994 г. указание на последнюю группу личных неимущественных отношений вообще опущено. Гражданское право, говорится в ч. 1 п. 1 ст. 2 ГК, регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Такой подход едва ли оправдан и диссонирует со многими нормами того же ГК, предусматривающими регулирование гражданским правом личных неимущественных отношений, независимо от их связи с имущественными, причем не только тогда, когда личные неимущественные отношения нарушены, но и в их нормальном ненарушенном состоянии. Достаточно обратиться хотя бы к ст. 150 ГК, в которой речь идет не только о защите, но и об осуществлении нематериальных благ, а следовательно, и о регулировании отношений, воплощающих эти блага, независимо от того, нарушены ли указанные отношения или нет.

Трудно сказать, чем вызвано изменение позиции разработчиков ГК в вопросе о включении в предмет гражданского права личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Это изменение тем более странно, поскольку и проект Основ 1991 г., и проект ГК 1994 г. разрабатывали, в сущности, одни и те же лица. Возможно, что в основе этих метаморфоз, происшедших за столь короткий срок, лежат факторы чисто субъективного характера, о которых можно только догадываться. Но к личным неимущественным отношениям, как, впрочем, и к имущественным отношениям, мы еще вернемся.

В круг отношений, регулируемых гражданским правом, новый ГК прямо включает отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием и дает определение этой деятельности. Из определения предпринимательской деятельности и ее субъектного состава, как и субъектного состава отношений, регулируемых гражданским правом вообще, следует вывод, что для отнесения соответствующей деятельности к предпринимательской достаточно, чтобы хотя бы один из ее участников занимался ею как предприниматель, будучи зарегистрирован в таком качестве в установленном законом порядке. Не имеет при этом значения, выступает ли он в маске юридического лица или как индивидуальный предприниматель. Выделение в структуре предмета гражданского права предпринимательской деятельности не означает, что границы гражданско-правового регулирования расширены, поскольку сама эта деятельность охватывает все те же имущественные и личные неимущественные отношения, о которых речь идет в ч. 1 п. 1 ст. 2 ГК. Но к понятию предпринимательской деятельности мы также еще вернемся.

Пожалуй, одним из наиболее сложных продолжает оставаться вопрос об определении круга имущественных и личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом, и о нахождении общего сущностного признака, присущего обеим группам этих отношений. Если он не может быть найден, то объединение в предмете одной отрасли права таких, на первый взгляд, далеко отстоящих друг от друга отношений, как имущественные и личные неимущественные отношения, является сугубо искусственной операцией, не имеющей прочного научного обоснования.

Не менее сложен вопрос об отграничении имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, от имущественных отношений, составляющих предмет других отраслей права, поскольку в силу прямого указания закона к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, если иное не установлено законодательством.

По-видимому, для того чтобы снять с повестки дня первый вопрос, в свое время вносилось предложение замкнуть предмет гражданского права исключительно на имущественных отношениях, выделив личные неимущественные отношения, безотносительно к тому, связаны ли они с имущественными или нет, в предмет особой отрасли права. Это предложение вносил В.А. Тархов, однако развернутого обоснования оно не получило.

Очевидно, теми же соображениями было продиктовано предложение провести размежевание гражданского и административного права в зависимости от того, какие отношения ими регулируются, признав, что гражданское право регулирует имущественные, а административное право — организационные отношения, хотя последние и могут быть направлены на имущественные цели. С его обоснованием выступал С.Н. Братусь, к нему тяготели М.М. Агарков и С.И. Аскназий.

Оба предложения поддержки законодателя ни на одном из этапов кодификационных работ не получили. К тому же, не включая имущественные отношения в предмет административного права, С.Н. Братусь признавал, что они могут регулироваться не только гражданским правом, но и иными отраслями права. В частности, к имущественным он относил земельные отношения, наряду с этим признавая их предметом самостоятельной отрасли права — земельного права.

Не меньшие трудности возникли при отыскании общего признака, присущего хотя бы имущественным отношениям, регулируемым гражданским правом. Мы говорим «хотя бы» потому, что даже если этот признак и удастся найти, то после этого необходимо перейти ко второму, еще более сложному этапу исследования — отысканию признака, который мог бы быть распространен как на имущественные, так и на личные неимущественные отношения. Впрочем, до этого нужно найти и тот признак, который присущ выделяемым в предмет гражданского права личным неимущественным отношениям.

Что касается имущественных отношений, то предлагались самые различные критерии для вычленения их в качестве предмета гражданско-правового регулирования: это и имущественная самостоятельность их участников, а иногда их имущественно-распорядительная самостоятельность; и то, что они возникают на базе обособленного в сфере оборота имущества; и эквивалентность складывающихся отношений; и присущая им стоимостная форма, и многое другое.

Напомним, что Основы гражданского законодательства 1991 г. относят к предмету гражданского права, во-первых, товарно-денежные имущественные отношения и, во-вторых, иные имущественные отношения, основанные на равенстве их участников. В качестве примера последних обычно приводят отношения по передаче имущества в дар, в безвозмездное временное пользование или по наследству. Вычленение указанных отношений наряду с товарно-денежными отношениями не вполне корректно. В свое время О.С. Иоффе правильно отметил (на международной конференции, состоявшейся в Венгрии), что предмет не утрачивает присущие ему качества товара и тогда, когда он переходит от одного лица к другому безвозмездно. Поэтому отношения по передаче имущества и в дар, и в ссуду, и по наследству являются товарными, как и отношения купли-продажи, подрядные, арендные и множество других. К тому же во многих случаях дается и денежная оценка передаваемого имущества, например, при исчислении налогов, взимаемых при дарении имущества или переходе его по наследству. Можно поэтому присоединиться к О.С. Иоффе, который к предмету гражданского права относил имущественные отношения в их стоимостной форме или, что то же самое, имущественно-стоимостные отношения. При всей уязвимости указанного признака он все же обладает известными преимуществами, по сравнению с другими критериями вычленения имущественных отношений в качестве предмета гражданского права, дефектность которых сразу же бросается в глаза.

Что же касается личных неимущественных отношений, то их обычно определяют как отношения, воплощающие индивидуальные качества личности, которым в силу их социальной значимости дается морально-политическая и правовая оценка.

Вернемся теперь к выявлению общего признака, который позволил бы объединить имущественно-стоимостные и личные неимущественные отношения в предмет одной отрасли права — гражданского права. Некоторые маститые ученые от выявления этого признака по существу отказываются, считая достаточным указание на то, что имущественные отношения, составляя основной предмет гражданского права, «притягивают» к себе личные неимущественные отношения (С.С. Алексеев), или на то, что гражданское право регулирует не все личные неимущественные отношения, а лишь такие, которые связаны с имущественными (О.С. Иоффе). Этого, однако, для обоснования предметного единства гражданского права явно недостаточно.