Экзамен зачет учебный год 2023 / 1999 Марченко М.Н. О понятии общее право

Марченко М.Н.,

доктор юридических наук, профессор,

президент Ассоциации юридических вузов России

О понятии «общее право»

Источник информации: Правоведение. 1999. № 4.

Англосаксонская правовая семья, или система общего права, является одной из самых распространенных, старейших и влиятельных правовых систем современного мира. По основным параметрам, включая географические (охват национальных правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные (распространение на страны с различной политической и правовой культурой), исторические и иные факторы, и по степени своего влияния на другие правовые системы данная правовая семья, по общему признанию исследователей, может сравниться лишь с системой романо-германского права¹. Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права в настоящее время находится почти 1/3 населения Земного шара². Общее право уже в течение длительного времени действует на территории Австралии, Великобритании, Индии, Канады, Новой Зеландии, США и целого ряда других государств. Причем по мере развития мирового сообщества и расширения экономических, политических и иных связей между различными странами сфера «приложения» общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а, наоборот, постоянно росла. Как при рассмотрении истории возникновения и развития общего права, так и при анализе других его сторон во избежание терминологической путаницы термин «общее право» следует, строго говоря, отличать от других соотносящихся с ним терминов, и в частности «английское право» или «англосаксонское право». На основе изучения документов и других материалов, касающихся ранней истории развития государства и права Англии и более поздних этапов ее эволюции, исследователи приходят к выводу, что термин «англосаксонское право» в строгом его понимании относится только к самому раннему - англосаксонскому - периоду развития феодального государства и права в этой стране, в то время как термином «общее право» обозначается правовая система Англии на последующих этапах развития данной страны³. Поэтому, исходя из необходимости четкого терминологического разграничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин «общее право» не следует отождествлять и с термином «английское право», или «британское право».

Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Р. Давид, термин «английское право» применим только касательно Англии и Уэльса. Оно не является ни правом Объединенного Королевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн, не подчиняются английскому праву⁴. Тем более оно не распространяется на другие государства, находящиеся за пределами Объединенного Королевства, но воспринимающие общее право и действующие на его основе. Но следует иметь в виду, что в целях глубокого и разностороннего понимания общего права весьма важно и нужно рассматривать английское право не только в «узко-концептуальном» плане как систему вполне определенных юридических актов и норм, действующих в Англии и Уэльсе, но и в более широком - как исторически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в течение многих столетий далеко за пределами Великобритании⁵.

Английское право, несомненно, всегда было и есть доминирующей частью, ядром правовой системы общего права. Это своеобразный фундамент, на котором стоит все здание общего права. Кроме того, английское право всегда было и остается неким образцом, моделью для правовых систем подавляющего большинства стран английского языка (за исключением Шотландии и Южно-Африканской Республики), от которой, «конечно же, можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается»⁶.

Исходя из сказанного, вслед за авторами, занимающимися проблемами общего права, можно сделать вполне закономерный вывод: изучение общего права непременно должно начинаться с изучения английского права, ибо общее право - это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского права, а эта история вплоть до XVIII в. является ничем иным, как исключительно историей английского права. Данное обстоятельство является определяющим, даже если учесть, что некоторые правовые системы, как, например, правовые системы Канады и США, в настоящее время глубоко отличаются от английского права и что в других странах (Индия, Судан и др.) право лишь частично подверглось английскому влиянию, поскольку там реципировали только отдельные институты и категории английского права⁷.

Рассматривая общее право в соотношении с английским правом, весьма важно, во-первых, проводить четкое различие между общим правом, с одной стороны, и международным правом (основными субъектами которого являются государства), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым церковью и применяемым ее же судами) - с другой⁸, а во-вторых, учитывать очевидный для многих компаративистов факт, что, несмотря на длительное существование, неоспоримую значимость и широкую распространенность, термин «общее право» выступает как не до конца сложившийся, неоднозначный.

Данный термин употребляется и в широком, и в узком смысле слова. В широком смысле слова «общее право» означает «тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права». При этом общее право рассматривается как правовая семья, не только не совпадающая с другой не менее влиятельной в современном мире правовой семьей континентального права, или романо-германского права, но и в известной мере противостоящая ей⁹. В узком смысле слова «общее право» рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В изначальном значении общее право противостоит исходящему от парламента страны так называемому статутному праву и праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими «судами справедливости»¹⁰. Термин «общее право» употребляется и в других смысловых значениях. В частности, общим правом иногда называют всю правовую систему Великобритании, чем подчеркивают, что речь идет именно об «общей» системе всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных нормативно-правовых актах или локальных нормах и обычаях¹¹. Смысловые значения термина «общее право» иногда органически дополняют друг друга, а нередко противоречат друг другу, что вносит сумятицу в процесс исследования общего права и не способствует эффективному использованию унифицированной терминологии. На наш взгляд, во избежание путаницы целесообразно в процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых проблем использовать термин «общее право» лишь в качестве синонима термина «англосаксонская правовая семья».

Обозначив авторское отношение к термину «общее право», обратим внимание на основные особенности общего права, выступающего в качестве правовой семьи, отличающие его от других правовых семей. Речь идет не о каких бы то ни было частных особенностях общего права, касающихся, например, его отдельных источников или форм права, принципов или традиций, структуры или отдельных сторон его содержания, а лишь об особенностях, которые относятся к англосаксонской правовой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной правовой семьи и принципиально отличают ее от всех других правовых семей¹², и прежде всего от наиболее близко к ней примыкающей, соотносящейся с ней по целому ряду параметров романо-германской правовой семьи. Разграничение между этими правовыми семьями можно провести далеко не всегда и не по всем аспектам, учитывая сходство их родовых и иных признаков и черт. Но тем не менее принципиальное различие между данными правовыми семьями существует и его не следует недооценивать, а тем более игнорировать.

Рассматривая многочисленные проявления признаков сходства и различия между двумя доминирующими в современном мире правовыми семьями, как справедливо отмечают западные компаративисты, нельзя не заметить следующие признаки их сходства: а) общность «культурного развития», ибо в течение многих веков, вплоть до настоящего времени, система общего права и система романо-германского права «имели и имеют общие ингредиенты цивилизованной жизни»; б) определенная общность религиозной основы, каковой для Англии и континентальной Европы является христианство (в период средневековья Англия находилась под духовной властью и сильным влиянием римской церкви; в более поздние века она официально признавала протестантизм, который исповедовала значительная часть населения Западной Европы; наконец, в настоящее время в Англии, как и на всей территории Западной Европы, установился «религиозный плюрализм»); в) сходный уровень развития в Англии и континентальной Европе науки, техники, искусства, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей; и т.д¹³.

Это и многое другое породило фундаментальное сходство двух основных, доминирующих в мире правовых семей. Но вместе с тем географические, исторические, политические, национальные и иные особенности стран и народов, воспринявших данные правовые системы, не могли не породить и множества различий между ними. Еще в 70-е годы западные исследователи справедливо отмечали, что каждая из рассматриваемых правовых семей в силу природных и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чертами «настолько яркие и значимые особые черты», что это позволяет каждой из них «обретать свою собственную индивидуальность»¹⁴. Конечно, оговариваются вместе с тем авторы, это не только не исключает, а, наоборот, всячески предполагает, что каждая из данных правовых систем может перенимать и инкорпорировать нормы, институты, идеи и иные «традиционные черты», свойственные другой правовой системе, что, однако, не изменяет ни первоначальной природы, ни основных параметров и «фундаментальных черт» каждой из систем, остающихся самими собой¹⁵, тем, чем они были всегда¹⁶.

Какие же «фундаментальные черты» и особенности общего права придают ему как правовой семье специфический характер? В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского, права от континентального, или романо-германского, права?

Отвечая на эти вопросы, многие исследователи общего права выделяют следующие его особенности.

Во-первых, общее право по своей природе и содержанию является «судейским правом». Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются в нем до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного Суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных (текущих) законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах. «Судейский» характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями - практическими работниками, имеющими дело с различными институтами общего права. Это право, замечают английские авторы Р. Сим и П. Пэйс, в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Судебные решения по самым различным вопросам составляют основу общего права и в настоящее время¹⁷.

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что именно судьи, а не кто-либо иной в процессе применения права официально оценивают практическую значимость актов парламента. В силу этого, подчеркивается в английской литературе, «сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего права»¹⁸.

По поводу «судейского» характера общего права в США бывший председатель Верховного Суда США Э. Уоррен говорил, что «ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права». Правотворческая деятельность суда не является его основной целью и функцией. Суд творит право по ходу своей основной деятельности. Он не подменяет Конгресса и не имеет никаких намерений узурпировать его власть. Но «мы (судьи. - М. М.) создаем право, и иначе быть не может»¹⁹.

Следует заметить, что ряд американских авторов считают, что «судейский» характер общего права в США является практически даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое американскими судьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями» ²⁰.

«Судейский» характер общего права и его огромная практическая значимость признается не только американскими и английскими юристами, но и теоретиками права и юристами-практиками других стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают даже, что «судейское» право в ряде аспектов «может быть охарактеризовано» как «полностью независимое от статутного права или самой конституции», как «конституционное право». В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Короны (практически - исполнительной власти), которые «берут свое легитимное начало» не в статутах парламента, а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается на то, что с помощью «судейского» права во многом определяется статус государственных служащих Канады, осуществляются конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность «правительственных чиновников» и «административных агентств» в рамках закона²¹. Широко распространенное мнение о «судейском» характере общего права, а тем более о приоритете «судейских» норм перед статутными и конституционными нормами некоторые авторы подвергают сомнению и не разделяют²².

Во-вторых, общее право, по сравнению с другими правовыми семьями, имеет ярко выраженный «казуальный» характер (case law) и является системой доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права, точнее - кодифицированного законодательства. Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени «судейского» права над статутным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовало, а, напротив, объективно даже препятствовало процессу его унификации и кодификации. Однако это не только не мешало, а, наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов²³.

В силу прежде всего указанных, а также и других причин в Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, создавались и публиковались наиболее квалифицированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются «Еженедельные судебные отчеты», «Всеанглийские судебные отчеты», «Судебные отчеты по Северной Ирландии» и другие им подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего права английское статутное законодательство, по справедливому замечанию российских исследователей, вплоть до начала XIX в., находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся исторических условиях»²⁴. Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная рядом причин - экономическими (бурный рост промышленного производства и торговли), политическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации. Как следствие этого в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламентских актах, например, законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации. В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов получила особую остроту, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация. Кодификация как форма систематизации законодательства в Великобритании практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными. Так было с попытками разработать и принять уголовный кодекс во второй половине XIX в²⁵.

Несколько иначе развивается процесс кодификации законодательства в других странах общего права, и в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативно-правовых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, и многое другое обусловило то, что законодательство США приобрело в отличие от Великобритании в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер. Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты «отраслевые» кодексы²⁶. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В дальнейшем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов - субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Пик ее приходится, если можно говорить о таковом, на XX в. В результате этой работы в 1909 г. подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс; в 1926 г. разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых» разделов («Война и национальная оборона», «Патенты», «Сельское хозяйство» и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть лет; в послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права²⁷.

Несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества, по справедливому замечанию ряда исследователей, всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны решения²⁸. Кроме того, резонно подмечает Р. Давид, всегда следует иметь в виду, что американские кодексы «не идентичны» европейским. «Их и толкуют иначе». Кроме того, в этих кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удачной», а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи. Предполагается, что законодатель воспроизводит в кодексе нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока не истолкован судами. Судебные решения, которые не ссылаются на судебные прецеденты, а только применяют законы, носят исключительный характер²⁹.

В-третьих, важная особенность общего права, по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями, заключается в том, что в процессе возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права. Английские исследователи пишут по этому поводу, что если право «наших европейских партнеров» вместе с правовой системой Шотландии подверглось весьма заметному по глубине, масштабу и последствиям воздействию со стороны римского права, подобного не случилось с английским правом³⁰.

Причин слабого влияния римского права на общее, и прежде всего английское, право усматривается довольно много. Наиболее важные из них сводятся к следующему: а) преимущественно частный характер римского права, которое не могло быть использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; б) существовавшие препятствия на пути рецепции норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) особенности эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшие необходимости выхода за рамки общего права. Конечно, замечает в связи с этим английский исследователь К. Эдди, причин незначительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право несколько; но главные из них заключаются в «непрерывном (unbroken), исторически последовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права справедливости»³¹. Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей собственной социально-экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, вовсе не было необходимости перенимать и адаптировать применительно к новым историческим условиям издавна сложившиеся и подтвержденные юридической практикой многих стран нормы, институты, доктрины и принципы римского права. Таково мнение большинства ученых-юристов, занимающихся проблемами соотношения различных правовых систем и вопросами рецепции римского права.

Исследователи традиционно усматривают одну из особенностей общего права в слабом влиянии на него, по сравнению с романо-германской правовой семьей, римского права. Вместе с тем по поводу «слабой связи» и, соответственно, «слабого влияния» римского права на общее право есть и иные не совпадающие с традиционными мнения. Суть их сводится к следующему: «несмотря на то что общее право не вытекает и не подвергается влиянию со стороны римского права... это касается лишь позднего периода развития последнего». Что же касается раннего («древнего») периода развития римского права, то оно «в отдельных его юриспруденческих аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому (цивильному) праву»³².

В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом. Эта особенность проявилась уже на самых ранних стадиях становления и развития общего права и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одна из причин ее появления и столь длительного сохранения - перманентное доминирование в системе общего права «судейского» права. Относительно слабое развитие законодательства - статутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в процессе повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права³³, уделять повышенное внимание не только и даже не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения³⁴.

По мере развития общего права такое положение дел все больше сказывалось не только на судебном и административном процессах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело с данным правом. Сравнивая образ мышления и традиции юристов, работающих в сфере общего права, с образом мышления и традициями юристов континентального права, Р. Давид довольно точно подмечает, что если «по традиции юристов Европейского континента больше всего интересует материальное право», а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот³⁵. Они не признают традиций «ставить право выше процесса», сложившихся еще в древности и получивших дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента, «благодаря университетской подготовке юристов». Юристы общего права не разделяют взглядов на право как на «нечто подобное моральной теологии». Им чуждо представление о юристе как о человеке, «изучающем образец разума - римское право» и тем самым принципиально отличающемся от практика, который знает «правила судопроизводства, местные акты, но не имеет общей правовой культуры»³⁶. Однако такого практика, не без ехидства в адрес англичан замечает Р. Давид, на континенте «немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов»³⁷.

Английское право по самой своей природе, продолжает Р. Давид, - «это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков». Крупный юрист в Англии - не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изучение материального права и принципов права в университетах «не дало бы этим юристам ничего нового»³⁸.

Как показывает анализ научных исследований, главным для английского юриста вплоть до XIX в. было умение найти форму иска для обращения в Королевский суд и для избежания препятствий процедурного характера, которые могли встретиться ему на данном пути. Большая трудность при этом состояла в возбуждении самого судебного процесса, а также в выработке «строгих правил о доказательствах» с тем, чтобы вердикт участвующих в процессе «невежественных и впечатлительных присяжных был разумным»³⁹. Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой развития государственно-правовой жизни в Англии и других странах общего права все больше выдвигались на первый план. Кроме того, по мнению Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, это объясняется еще и тем, что английские юристы как весьма благоразумные люди хорошо понимали, что «быть правым - это еще мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения», а также тем, что английское материальное право, будучи вплоть до XIX в. «чрезвычайно бесформенным и нечетким» по всем параметрам, не могло не уступать процессуальному праву⁴⁰.