Экзамен зачет учебный год 2023 / 1920 Агарков М.М. Ценность частного права

Агарков М.М.,

Ценность частного права.

Источник информации: Сборник трудов профессоров и преподавателей Иркутского университета. Иркутск, 1920.

Перепечатка: Правоведение. 1992. № 1-2.

Сайт: pravoved.jurfak.spb.ru

Публикуя статью Михаила Михайловича Агаркова (1889-1947) «Ценность частного права», которая впервые увидела свет в 1920 г. в «Сборнике трудов профессоров и преподавателей Государственного Иркутского университета» (вып. 1), редакция открывает сразу два новых раздела: во-первых, рубрику «Листая пожелтевшие страницы» и, во-вторых, дискуссию о соотношении публичного и частного права.

В рубрике «Листая пожелтевшие страницы» редакция намерена помещать статьи, рефераты, библиографии и иные материалы, которые были опубликованы так давно или столь малым тиражом, что выпали из сферы внимания юридической общественности. Между тем ценность этих произведений, будучи проверенной временем, порой не только не уменьшилась, но даже возросла. Вновь ввести их в научный оборот — дело чести всякого ученого. Поэтому редакция обращается к читателям с просьбой присылать интересные материалы (со вступительными статьями, комментариями или без них), которые в свое время были основательно забыты, но не утратили значения для правоведения.

Дискуссия о соотношении публичного и частного права давно назрела. Переход к рынку, возрождение частной собственности, выведение органов государственной власти из экономики с особой отчетливостью оттенили дуализм системы права. Эта проблема сейчас не может не волновать не только цивилистов, но и представителей практически всех отраслей права, а также общей теории права.

Дискуссия открывается статьей М.М. Агаркова по нескольким причинам: во-первых, чтобы почтить память крупнейшего русского цивилиста XX в.; во-вторых, чтобы изначально задать дискуссии высокий теоретический уровень, наконец, в-третьих, чтобы дать обобщенное изложение взглядов на проблему соотношения публичного и частного права, сложившихся в литературе к 1917 году, и избавить авторов, выступающих в рамках дискуссии, от необходимости их повторения. Возвращение к проблеме соотношения публичного и частного права означает закрытие определенного этапа развития нашей юриспруденции, когда это деление игнорировалось. Одновременно перед автором открывается новая чистая страница, на которой можно поместить самые смелые и оригинальные суждения. Будем рады получить их и представить на суд научной общественности.

Редакция журнала «Правоведение»

P. S. Особенности орфографии, пунктуации, словоупотребления и цитирования оставлены в статье М. М. Агаркова «Ценность частного права» практически без изменений. В конце публикации (в № 2) будет дана расшифровка сносок, если они того требуют, а также приведены использованные в тексте литературные источники, если в статье указаны только фамилии их авторов.

М.М. Агарков

ЦЕННОСТЬ ЧАСТНОГО ПРАВА

Памяти проф. А. А. Симолина

I.

В конце XIX и в XX веке юриспруденция расширила свои границы. Наряду с догматическим изучением действующего положительного права и историко-юридическим исследованием, она поставила еще и разрешение политико-правовых задач критики существующего правопорядка и указания необходимых изменений в нем. Однако недаром истекшее столетие было проникнуто духом историзма и идеей эволюции. Идеальный правопорядок рисуется нам теперь не как рационалистическое настроение, основанное на том или ином представлении о природе человека, наподобие теории прежней школы естественного права, а как закономерный результат развития, как следующая ступень после современности. Поэтому мы ищем и стараемся отделить в настоящем то, что послужит семенем, из которого вырастает новое право, от того, что останется в прошлом, закончив круг своего развития существования.

Начало двадцатого столетия, как бы предчувствуя великие социальные потрясения, старательно подводит итоги и внимательно заглядывает в будущее.

Целый ряд исследователей пытаются найти среди многочисленных ручьев современной правовой жизни тот основной поток, который проложит свои пути в предстоящей общественной эволюции. В области публичного права известны труды Л. Дюги, М. Леруа, Новгородцева и др.³ Наука частного права также столкнулась с этой проблемой в лице Шармона, того же Л. Дюги, Гедемана и И.А. Покровского.³

Конец девятнадцатого и начало двадцатого века давали цивилистам немало поводов задуматься над основными идеями своей науки. Особенно наводило на размышление сравнение с началом прошлого столетия, когда составлялся Code Napoleon. В последнем отразилась свобода личности, собственности, труда привела к экономической зависимости бедных от богатых, свободная конкуренция создала эксплуатацию, и начало свободы не только не получило фактического осуществления, но было устранено в отношении тех, которых судьба не сделала владельцем капитала. На этой почве вырос социализм. Социализм в области права, по мнению проф. И. А. Покровского, равнозначен публично-правовому началу и поэтому исключает возможность существования частного права. Частное право с его индивидуализмом представляет из себя систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует отношения между людьми «исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть». «Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями». В этой юридической централизации и заключается основная сущность публичного права, с одной стороны, и социализма, с другой. По мнению автора, перестройка всех правоотношений по принципу централизации не является немыслимой. Однако рассмотрение тенденций современного частного права заставляет его различать два противоположных, но не исключающих друг друга направления: одно в области духовной жизни, другое — экономической. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйственной жизни, и автор определенно признает ее более желательной, чем многочисленные паллиативы, которыми пестрят молодые гражданские уложения, германское и швейцарское, вроде принципа конкретной справедливости, права суда уменьшать размер неустойки или аннулировать ростовщическую сделку и т.п. Эти полумерк нисколько не устраняют реального общественного зла и являются только незначительным украшением в социальном духе. Французы называют такие законы «lois de facade». Вместо них нужна определенная перестройка общественной жизни, и первым этапом должно являться признание права на существование, которое является публичным субъективным правом.

Таковы в самых общих чертах основные идеи и выводы книги И.А. Покровского. В целом она является попыткой ответить на вопросы о ценности частного права и об его пределах. Выводы его утверждают культурное значение правового индивидуализма. Но вместе с тем он не скрывает опасности, которая заложена в стремлении к обобществлению. Социализация по инерции ли движения или по другим причинам может зайти слишком далеко и посягнуть на те права человеческой личности, которые являются залогом прогресса и культурного творчества. И.А. Покровский сочувственно цитирует по этому поводу то место из «Нового учения о государстве» Антона Менгера, где последний указывает на то, что государство будущего может злоупотреблять своей громадной экономической властью для подавления личности, подобно тому, как современное государство подавляет политическую свободу личности. Ценность частного права взята жизнью под сомнение. Ему вменяется в вину изнанка современной цивилизации, ее социальные недуги. От обвинения или оправдания зависит его бытие в будущем, когда общество найдет средства избавиться от своих внутренних противоречий и конфликтов.

Очень заманчива попытка, откинув вопрос о ценности, предугадать будущее, продолжив вперед линию развития права XIX в. Но она совершенно неосуществима. Право не является самодовлеющей и за минутой системой явлений, которая живет и изменяется по своим собственным внутренним законам. Учесть все возможные факторы немыслимо. Мы их не знаем. Самое большее, что нам доступно, — это установить некоторые возможности. Поэтому неизбежно встает вопрос о ценности тех общественных начал, между которыми идет и предстоит еще борьба. Вопрос о ценности одинаково важен как при полной победе одного из них, так и при компромиссе между ними. В первом случае та или иная оценка определит наше отношение к совершившемуся факту, во втором — поможет нам установить желательные пределы для каждого из них.

Вопрос об оценках подводит нас к самой опасной теме в общественных науках. Мы вступаем в область методологических споров, которыми так богата эта область знания. Кроме того, мы сталкиваемся с неопределенным субъективизмом этических, религиозных и других убеждений, которые служат критерием для оценки. Мы не можем здесь останавливаться на методологических контроверзах и ограничимся только краткой формулировкой своей точки зрения.

Прежде чем произвести оценку, необходимо точно установить предмет оценки. Эта работа носит чисто объективный, научный характер. На ней не должно отражаться личное миросозерцание исследователя. Влияние субъективных взглядов было бы только отклонением от научной истины, психологически объяснимым ввиду специфических особенностей объекта обществоведения.

Последовательно проведенное изучение предмета оценки, строго говоря, исчерпывает объективно-научную проблему. Далее вступают в свои права иррациональные моменты, дающие в результате положительное или отрицательное отношение к тому или иному объекту. Эти иррациональные моменты проявляются в форме различных этических миросозерцании, несводимых Друг ко другу и несоизмеримых никакими общеобязательными критериями. Впрочем, пет надобности слишком пессимистически смотреть на неизбежный субъективизм оценок. Как правильно отмечает Ф.Жени в своей «Science et technique en droit prive positif» (2-й вып.), глубокие расхождения сказываются главным образом на вершинах мысли, при формулировании самых общих, основных принципов миросозерцания. Когда дело доходит до отдельных практических проблем, с которыми преимущественно имеет дело юрист, эти разногласия часто теряют свою остроту. В этих случаях дает себя знать та общность человеческой психологии, которая и вырабатывается на разрешении конкретных практических вопросов общественной жизни.

Задачей настоящей статьи является главным образом скромная попытка способствовать выяснению проблемы с ее объективно научной стороны, с точки зрения анализа фактов и понятий. Для этого нам нужно будет остановиться на следующих пунктах. Во-первых, — на вопросе, которому так посчастливилось в науке по количеству и качеству посвященной ему литературы и не посчастливилось по части общепринятого его разрешения, — на определении частного права и разграничении его с правом публичным. Во-вторых, — на вопросе о содержании частного права. Связано ли оно по существу с теми основными началами, которые даны нам как исторический факт рецепцией римского права и законодательством XIX-го века, или же мыслимо частное право с другим содержанием и другими границами. В-третьих,— на вопросе о частном праве, как особом способе регулировать отношения между людьми, и о возможных пределах этого способа. Наконец, четвертым вопросом, на котором необходимо остановиться, является проблема соотношения частного права и социализма. Есть ли ему место в социалистическом строе или нет. Социализм, по мнению целого ряда авторитетных представителей цивилистической науки (И. А. Покровский, Шершеневич и др.), отрицает частное право как принципиально несовместимое со своими идеалами. Для выяснения ценности частного права этот четвертый пункт имеет первостепенное значение, так как социализм является в настоящее время основным водоразделом общественных течений, и размышление над частными вопросами социалистического строя лежит уже не в плоскости утопических построений, а составляет необходимый фундамент для критического отношения к тому, чем живет наше время.

Только заняв определенную позицию в указанных вопросах, можно спокойно производить оценку. Она будет психологически необходимым дополнением к анализу фактов, и ее субъективизм не будет опасен для разрешения проблем, которые сами по себе нисколько не зависят от неизбежного произвола этического миросозерцания отдельного лица.

II.

Нет надобности рассматривать вопрос о разграничении частного и публичного права путем изложения и критики многочисленных теорий, предложенных в литературе. Это было сделано бесконечное число раз. Неудача попыток установить искомое различие значительно усилила за последнее время нигилистическую точку зрения на проблему, которая отрицает самую возможность разрешить ее в теоретической плоскости. Всякая попытка теоретического обоснования дуализма права, говорят сторонники этого взгляда, является безнадежной. Разделение на публичное и частное право покоится не на принципиальных основаниях, а на исторически сложившейся традиции. По мнению проф. Д. Д. Гримма (Курс римского права I, 1904), оно представляется иррациональным, объединяет разнородные и разъединяет однородные явления. Служит оно для удовлетворения чисто практических целей. Догматик должен с ним считаться как с чисто утилитарным делением и строить классификацию при помощи метода перечисления, а также руководствуясь тем признаком, что объединяющим фактором для частного права является гражданский процесс.

Эрлих (Beitage zur Theorie der Rechtsquellen, 1902), обстоятельно проследив историю разделения, тоже пришел к выводу, что логическая необходимость его отсутствует. Оно — результат традиции, поддержанный программами университетского преподавания.

Какие бы причины ни вызвали современное разделение правового материала, в какую бы эпоху оно первоначально ни установилось,— вопрос о теоретическом объяснении отпасть не может. Успокоится на выяснении фактической стороны исторического процесса нельзя. Надо дать ответ, как же оно все-таки установилось и почему так прочно держится— факты совершенно необъяснимые, если принципиальной разницы между частным и публичным правом нет.

Мнение, что дуализм объединяет разнородные явления и разъединяет однородные, с логической неизбежностью приводит к попыткам заменить традиционное распределение правового материала совершенно новыми классификациями. Такова теория Кавелина и некоторые другие. Относительно их, конечно, необходимо ставить вопрос о том, удачно ли выбрали они principium divisionis. В частности, признак «имущества», которым оперировал Кавелин, оказался неудачным и тоже объединяющим разнородное. Однако и в случае безупречного критерия разделения, если он совершенно не связан с традиционным распределением материала между публичным и частным правом, мы не получим необходимого ответа. Можно заменить «ветхую храмину» гражданского права чем-нибудь более современным, если признать, что оно отжило свой век, но нельзя видеть в этом объяснение существующего факта.

Материальная теория, которая от Ульпиана и до наших дней в различных формулировках и с различными оттенками собирает вокруг себя наибольшее число приверженцев, не удовлетворяет своих противников, да порой и сторонников (напр., Шершеневича) неопределенностью своих очертаний. Этим она вызвала течение, направленное на отыскание такого ответа, который обладал бы полнотой и точностью догматического определения. К этому стремился Рогэн (La regie de droit), который считал публичным всякое правоотношение, одним из субъектов коего является государство. К этому же стремится и другая формальная теория, которая ведет свое начало от Иеринга, сперва как комбинация материального и формального момента, в значительной степени теряет связь с материальной теорией у А. Тона, своего признанного родоначальника, и наконец, в качестве чисто формальной выступает у Муромцева. Определяя частное право как субъективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке гражданского процесса, она несомненно имеет, как на это и указывал Шершеневич, вид догматического определения. Этому не противоречит та социологическая аргументация, которую мы встречаем у Муромцева (определение и основное разделение права), так как у него социологический материал определялся традиционно-догматической точкой зрения на право.

Между тем определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых правопорядок связывает наступление определенных последствий. Но в нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связаные частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те особенности спора, которые делают его подсудным определенному суду и и которые могли бы образовать differentiam specificam в определении частного права, закон не указывает. Поэтому попытка определить понятие частного (или публичного) права посредством способа судебной защиты неизбежно должна привести к определению х через х: гражданское право есть право, охраняемое гражданским иском, а гражданский иск есть способ охраны гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева.

Не поможет и отыскание других формальных признаков, так как сам правопорядок их не содержит. Поэтому неправильна теория Рогэна. Положительное право несомненно знает частноправовые отношения, одним из субъектов которого является государство. Рогэн, таким образом, меняет обычную границу. Между тем всякая формальная теория, чтобы быть пригодной, должна указать точное понятие частного права, которое в точности совпадало бы с традиционным делением. В противном случае отыскание формальных признаков как преследующее догматически практическую цель теряет свой смысл.

Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному. Если правоотношения «относятся к сфере единого общественного целого —государства, общины и т. д., — то это публичное право. Такова, напр., вся организация этих общественных союзов; но сюда же относятся и такие отношения отдельных лиц к общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других обязанностей и прав государственных подданных, как таковых, и членов коммунальных союзов: избирательных прав, прав на жалование и т. п.). Напротив, относятся к частному праву правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, напр, право собственности, долговые требования, семейственные права» (К. Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts I, 1900, 14).⁵ Приведенная цитата не дает определения, по является характеристикой двух ветвей права. Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще невозможно. Но она может указать юридический принцип, т. е. в содержании права выявить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, связанные с представлением о публичном и частном праве. Она переносит проблему из области догматики в область коллективно-психологических фактов. Для нее поэтому не опасны частичные расхождения с традиционными рамками публичного и частного права. Материальная теория не может ставить себе целью объяснить каждую извилину и отклонение, обусловленные происходящими моментами истории права. Ей надо только по возможности точно наметить основное направление водораздела двух великих течений юридической эволюции. За последнее время сделаны попытки внести в эту область больше определенности. Мы и переходим к их рассмотрению.

Во втором томе своей немецкой работы «Die Lehre vom Einkommen» проф. Петражицкий предложил в качестве критерия для деления права признак юридической децентрализации или централизации правоотношения. Эта точка зрения была в России поддержана проф. И. А. Покровским (см. «Историю римского права», «Основные проблемы гражданского права»), который характеризует ее следующим образом.⁶ Право регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается глубокая разница. «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к отдельным лицам». «Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти)». Наиболее типичным примером публично-правовых отношений может служить, по мнению автора, организация военных сил страны, построенная на началах обязательной воинской повинности. Тут все урегулировано, ничего не может быть изменено. «Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру; все здесь централизовано». Особенности, которые мы находим в области военного права, «представляют общую характерную черту всех отраслей права публичного—права государственного, уголовного, финансового и т. д.».

Иначе обстоит дело с частным правом. «Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты права». Эти субъекты прав, люди или же различные искусственные образования — корпорации или учреждения, обладают автономией в правовом регулировании своих взаимоотношений. Государство устанавливает свои частноправовые нормы лишь как вспомогательные на случай отсутствия частных определений. Нормы частного права по общему правилу составляют jus dispositivum. «Вследствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться; неосуществление права не составляет никакого правонарушения».

Таким образом, публичное право «есть область власти и подчинения», гражданское — «область свободы и частной инициативы».

Эта характеристика, которую мы старались изложить возможно ближе к подлиннику, чаще всего цитируя слова самого автора, исчерпывает, по его мнению, принципиальную разницу между частным и публичным правом. Граница между ними в истории права менялась. Отношения, построенные по типу юридической децентрализации, перестраивались по началам централизации, и наоборот. В каждый данный момент пограничная линия не является резко определенной. По мнению И. А. Покровского, критерий, который он указывает, является не материальным, а формальным, «хотя и в совершенно ином смысле, чем это предполагалось до сих пор», так как различие лежит не в разных интересах или отношениях, а в разных приемах правового регулирования. Вопреки этому мнению мы полагаем, что теория централизации и децентрализации правовых отношений должна быть поставлена наряду со взглядами Ульпиана ввиду того, что искомый признак разделения она находит не в формально-юридических моментах процессуальной охраны прав и не в формальных особенностях субъекта отношения (государство), а в содержании правовых норм. Централизацию правоотношений через государство проф. Покровский рассматривает как признак публичного права. Но ударение ставится не на государство, а на централизацию, что видно из того, что отношения казны к подрядчику он считает частноправовыми; равным образом как частноправовые он рассматривает отношения между государственной властью и вольнонаемной дружиной какого-либо кондотьера.⁷ Таким образом, мы с полным основанием можем причислить взгляды проф. Покровского к материальным теориям, подчеркнув, конечно, все отличие их от традиционных формулировок.⁸

Выше мы указывали, что впервые изложенная теория была предложена Петражицким в «Die Lehrc vom Einkommen». Во втором издании его «Теории права и государства» (т. II) он указывает тот же признак разделения, но прибавляет к нему другой, по его взглядам, очевидно, совпадающий с критерием централизации или децентрализации. По крайней мере проф. Петражицкий нигде не отказывается от своих прежних взглядов, даже защищает их от критики Г. Ф. Шершеневича, и постоянно упоминает оба критерия одновременно, как равнозначные. Этот другой признак, обоснованию и объяснению которого главным образом и посвящена соответствующая глава «Теории, права», заключается в разграничении прав социального служения и лично-свободного права. Различие между ними, совпадающее с отличием централизованных от децентрализованных правоотношений, заключается в различии объективных представлений, связанных с теми и другими. Права социального служения имеют своими объектами «соответственные повеления или иные действия на благо подвластных или социальной группы».⁹ Поэтому в своем осуществлении эти права связаны с обязанностями заботиться о благе подвластных или об общем благе социальной группы.

Права социального служения бывают или правами власти, или правами участия «в управлении общими делами путем известных заявлений, которые должны быть приняты во внимание другими (правомочие делать заявления + притязания на принятие их во внимание), напр. право голоса в области составления коллективных решений (в народных собраниях, парламентах, законодательных комиссиях, судах, административных учреждениях, права законодательной или иной инициативы, избирательные права в области народного представительства, местного самоуправления, в университетах и т. п.)».

Если объектами социально-служебных прав являются действия на благо социальной группы, то дестинаторами могут быть и сами обязанные. «Напр., в области действия служебных и социальных властей, субъектам подлежащих властей принадлежит право па исполнение со стороны подвластных их велений, издаваемых ими не ради себя, а ради самих подвластных, подчас с особым указанием на это обстоятельство; во избежание опасности для жизни пассажиров им запрещается выходить на площадку вагона и т. п.».¹⁰