Экзамен зачет учебный год 2023 / О понятии договора в гражданском праве_Гольцов В. Б._2005_4_4

ЧАСТНОЕ ПРАВО

О понятии договора в гражданском праве

В. Б. ГОЛЬЦОВ*

Договор — это одна из наиболее древних правовых конструкций, ко торая имеет своим источником обязательственные отношения по поводу деликтов (в настоящее время понимаемых как гражданское правонаруше ние). Сначала появляется понятие об ответственности (Haftung) как о мще нии потерпевшего обидчику, затем зарождается понятие долга (Schuld) — и тем самым общество все более удаляется от мести по принципу талиона («око за око, зуб за зуб») и все ближе продвигается к цивилистическим по нятиям, замене кровной мести имущественным долгом и, в конце концов, имущественными обязательствами.1

Договор (лат. сontractus) в общеязыковом, экономическом и юриди ческом его значении понимается по разному:

—по В. И. Далю, договор — это «уговор, взаимное соглашение»;2

—в экономическом значении договор — наиболее оперативное и гиб кое средство связи между производством и потреблением, немедленного реагирования на возникновение потребностей со стороны производства, он способен обеспечить баланс между спросом и предложением;3

—в юридическом понимании договор — это и юридический факт, ле жащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и доку мент, в котором закреплено установление обязательственного правоотно шения.4

Договор служит универсальной формой взаимодействия участников гражданского оборота и, несмотря на изменения его социально экономи ческого содержания в ходе развития общества, конструкция договора, как порождение юридической техники, остается в своей основе весьма устой чивой. С развитием системы общественных отношений, опосредствуемых договорами, эта конструкция все более широко используется во всех без исключения областях экономики, социальной, культурной жизни, в политике.

* Кандидат юрид. наук, доцент Санкт Петербургского университета МВД России.

© В. Б. Гольцов, 2005

КПСС // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. В. Ф. Яковлева, М. Я. Ши

миновой, Т. И. Илларионовой и др. Свердловск, 1986. С. 11.

4 Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. СПб., 1998. С. 495; Договор в народном хозяйстве. Алма Ата, 1987. С. 13; Советское гражданское право Т. 1. М., 1965. С. 440; Советское гражданское право. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 355.

46

Гол ь ц о в В . Б . О понятии договора в гражданском праве

Она применяется не только в гражданском праве, но и в других правовых отраслях. Понятие международного договора закреплено в Конституции России (ст. 15, 71, 72 и др.). Здесь же упоминаются договоры между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ (cт. 125). В трудовом законодательстве содержатся нормы, относящиеся к коллективному договору, соглашению и трудовому договору. Детально уре гулированы договоры в семейном, жилищном законодательстве и т. д.5

Остановимся более подробно на гражданско правовом понимании договора.

Внастоящее время основное его назначение состоит, согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ, в регулировании свободного волеизъявления субъектов права путем указания на пределы их возможного либо должного поведения, а равно на последствия нарушения соответствующих требований.

Внауке гражданского права по поводу того, что лежит в основе договора, имеются различные мнения. Одни полагают, что договор — это волевой акт контрагентов, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю (волевая теория). Другие, наоборот, исходят из того, что договор обладает производ ным от закона правовым эффектом (теория приоритета закона). Третьи счи тают, что воля сторон при заключении договора направлена всего лишь на экономический интерес, последствия заключенного договора мыслятся как средство для его осуществления, причем стороны могут и не иметь доста точно ясного представления, что за этим стоит (эмпирическая теория).6

Следует согласиться с мнением М. И. Брагинского, что решающей при заключении гражданско правового договора является воля сторон, она позволяет провести четкую грань, отделяющую гражданско правовой дого вор от нормативного акта: во первых, договор выражает волю сторон, а нор мативный акт — волю издавшего его органа; во вторых, договор всегда рас считан на конкретное регулирование поведения сторон, а нормативный акт «может и не определять такой конкретности, указывая на желаемое поведение для всех и каждого»; в третьих, гражданско правовой договор предполагает возможность выбора, вступить в конкретное правоотношение с определен ным субъектом либо не вступать, и этим также отличается от императивных велений нормативно правового акта.7

На некоторые из перечисленных различий указывает и Ю. А. Тихоми ров, отграничивая так называемые публично правовые договоры (которые практически сливаются с нормативно правовыми актами) от договоров гражданско правовых.8

Легальное определение гражданско правового договора сформулиро вано в п. 1 ст. 420 ГК РФ, гласящем, что договор представляет собой согла шение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекра щении гражданских прав и обязанностей. Подобный подход к пониманию сущности договора традиционен для российской цивилистики, о чем свиде тельствуют, в частности, труды известных ученых дореволюционного времени:

47

ЧАСТНОЕ ПРАВО

Г. Ф. Шершеневич определял договор как «соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений»;9 Д. И. Мейер — как «соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имуществен ный интерес»;10 К. П. Победоносцев — как «сознательное соглашение не скольких лиц, в котором они совместно изъявляют свою волю для того, чтобы определить между собой юридическое отношение, в личном своем интересе по имуществу»;11 И. А. Покровский — как «способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным инте ресам и потребностям, где зиждущей силой всякого договора является со глашение сторон, т. е. их воля».12

Отмеченная традиционность в понимании сущности договора как со глашения характерна не только для гражданского, но и для международного права. Например, Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 101 ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» договор определя ется как соглашение, «регулируемое международным правом» (cт. 2).13

Несмотря на давнюю традицию, в законодательном определении до говора, на наш взгляд, скрываются существенные недостатки.

Во первых, в юридическом смысле нельзя отождествлять термин «дого вор» и «соглашение», хотя бы потому, что для них характерны разные юриди ческие последствия. Соглашение фиксирует всего лишь волю (желание) лица вступить в будущем в договорные отношения, чего может и не случиться, поскольку оно не порождает каких либо прав и обязанностей у сторон. При достижении соглашения меняется лишь «оценка» стороной своих предпола гаемых действий, того, что может произойти в будущем при установлении гражданских прав и обязанностей, такая «оценка» и есть соглашение.

Лишь тогда соглашение становится договором, когда «оценка» соот ветствующего поведения участника правоотношения соединяется с пред полагаемыми действиями. Причем такое соединение «оценки» и действий может быть отсрочено во времени, когда, например, контрагент хочет обду мать свои действия (что либо уточнить, внести что то новое т. п.), либо, наоборот, произойти сразу: когда контрагент ясно видит конечную цель и последствия своих действий, тогда «оценка» и действия действительно сов падают и трансформируются в юридический факт заключения договора.

На несовершенство определения договора, данного в ст. 420 ГК РФ, указывает и А. Д. Корецкий. Он усматривает в нем методологический де фект, который состоит в отождествлении понятий «договор» и «соглаше ние»: значение первого раскрывается через второе, а поскольку эти слова синонимичны,14 нарушается основополагающее правило построения научной

С. 146.

48

Гол ь ц о в В . Б . О понятии договора в гражданском праве

дефиниции, где не должно быть «порочного круга», в нашем случае — тав тологии «договор — это договор о...». Юридический же дефект, по мнению

А.Д. Корецкого, связан с тем, что в легальном понятии договора «акцент перемещается не на договор, а на соглашение об установлении правоотноше ния, которое само по себе может и не приобрести качества договора».15 Из этого высказывания не совсем понятно, в чем собственно заключается юриди ческий дефект. Сначала автор, ссылаясь на В. В. Меркулова16 и М. М. Агарко ва,17 соглашается с ними и указывает на то, что «договор» и «соглашение» — это все же разные вещи и договор нежелательно сводить к соглашению с методологических позиций.18 Различие между договором и соглашением

А.Д. Корецкий усматривает в «оценке легитимности со стороны суда и тре тьих лиц». В качестве примера приводится то обстоятельство, что боль шинство недействительных договоров на этапе своего заключения пред ставляют собой соглашения, а не договоры. Если суд признает подобный договор недействительным из за дефекта формы, содержания, порока воли, порока в субъекте либо по иным причинам, то данное признание трансформирует заключенный сторонами договор в другой институт граж данского права — недействительную сделку, порождающую прямо проти воположные ожиданиям сторон юридические последствия, т. е. договора не состоялось, а состоялось только «соглашение об установлении граждан ских прав и обязанностей, где ничего не изменилось — изменилась лишь его оценка со стороны суда, либо иных правоприменителей».19 Затем автор, опираясь на слова М. И. Кулагина,20 указывает, что «современное англо американское право вообще уже отказалось от трактовки договора как обе щания либо одностороннего волеизъявления и определяет его так же, как и право западноевропейских континентальных стран, а в последних договор рассматривается, прежде всего, как соглашение».21 По всей видимости,

А.Д. Корецкий предполагает отказаться от термина «договор», заменив его «соглашением».

Если с отмеченным автором методологическим дефектом еще можно согласиться, то с так называемым юридическим — никак нельзя.

Во первых, договор хоть и относится к той разновидности юридиче ских фактов, которые именуются сделками, представляет собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ) и обыч

но трактуется как двух или многосторонняя сделка,22 — сводить договор

15Корецкий А. Д. Договорное право России. Основы теории и практика реали зации. М., 2004. С. 20.

16Меркулов В. В. Гражданско правовой договор в механизме регулирования то варно денежных отношений. Рязань,1994. С. 18.

17Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Избр. труды по гражданскому праву. М., 2002. С. 345.

18 Корецкий А. Д. Договорное право России. С. 20–21.

19Там же. С. 20.

20Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избр. труды. М., 1997. С. 258.

1986. С. 443.

49

ЧАСТНОЕ ПРАВО

лишь к сделке едва ли правильно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав либо обя занностей, а договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых в нем и закрепляется с помощью той или иной формы. Договор определяет, какие конкретно действия должны быть совершены и какие требования предъявляются сторонами к их совершению. Отсюда роль и функции договора значительно шире, нежели у сделки.23

Особое значение договора отмечает и Н. Д. Егоров: «Только немного численные односторонние сделки не относятся к числу договоров. Основная же масса встречающихся в гражданском праве сделок — договоры».24

Во вторых, указание на оценку легитимности со стороны суда либо третьих лиц не может служить основанием для утверждения, состоялся до говор или нет. Если договор признан судом недействительным, он не транс формируется в недействительную сделку, а к такому договору всего лишь применяются правила о недействительности сделок (п. 2 ст. 420 ГК РФ).

В третьих, совершенно недопустим отказ от термина «договор» в пользу «соглашения», так как речь идет об абсолютно разных вещах. По добные попытки уже имели место в международном праве. Так, Дж. Браерли, выступая докладчиком в Комиссии международного права по праву догово ров, обратил внимание на тот факт, что не любое соглашение даже между государствами является международным договором.25 Присутствующими были высказаны и иные точки зрения, в том числе прямо противополож ные озвученной Дж. Браерли.26

Вдальнейшем этот вопрос не раз обсуждался. Но в итоге Комиссия не согласилась с мнением тех членов, которые полагали, что сама природа дого варивающихся сторон делает межгосударственные соглашения объектом меж дународного права при любых условиях.27 Соответствующие мнения встреча лись и в практике межгосударственных связей с участием России, например, в памятной записке Советского правительства, переданной правительству ФРГ

вянваре 1968 г., говорилось: «Известно ведь, что любое урегулирование, дос тигнутое суверенными государствами, должно иметь обязывающую силу и, следовательно, ту или иную международно правовую форму...».28

Впоследнее время широкое распространение получили неправовые со глашения, о чем свидетельствуют акты ОБСЕ, ставшие главным инструмен том перестройки системы международных отношений в Европе. Положения таких соглашений обладают не юридической, а морально политической обя зывающей силой. Относительно подобного рода актов госдепартамент США высказал следующую точку зрения: «Политические обязательства не регули руются международным правом, и правила, относящиеся к их соблюдению, изменению или отказу от них, отсутствуют. До тех пор пока сторона не отка жется от своего “политического” обязательства, что она может совершить без

25Yearbook of the ILC. 1950. Vol. II. P. 227.

26Ibid. Vol. I. P. 81–86.

27Ibid. 1966. Vol. II. P. 189.

28Известия. 1968. 14 июля.

50

Гол ь ц о в В . Б . О понятии договора в гражданском праве

юридического возмездия, она считается давшей обещание уважать это обяза тельство, а другие стороны имеют полное основание считать себя заинтересо ванным в соблюдении такого рода обязательств».29

Вышесказанное не только свидетельствует о недопустимости отказа от от термина «договор» в пользу «соглашения» в ныне действующем зако нодательстве, но и демонстрирует существенные различия между этими категориями. Следует согласиться с мнением И. И. Лукашука, который ут верждает, что «соглашение не может регулироваться правом. Это все равно, что сказать, что закон регулируется правом».30

В литературе высказывались различные мнения о понятии и интер притации договора. Так, И. Б. Новицкий указывал, что договор в его пер вом значении — основания возникновения прав и обязанностей — состав ляет ступень в классификации юридических фактов. Соответственно он должен отвечать основополагающим признакам этих последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности).31 Вместе с тем с этой точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, деликтами, административными актами, юридическими по ступками и др.32

В. В. Иванов предлагает рассматривать договор как договорный акт в широком и в узком смысле, как совместный правовой акт.33 Однако отно сительно понятий «правовой» и «юридический» акт в литературе имеются справедливые критические замечания: эти понятия практически отождест вляются и становятся синонимами, поэтому использование термина, обла дающего несколькими значениями, нельзя признать удачным.34

Л. В. Соцуро определяет гражданско правовой договор как «много уровневую и многоплановую систему юридических обязательств, в которой свободно выражается воля сторон, облеченная в предусмотренную законом форму, направленную на установление, изменение и прекращение граж данских прав и обязанностей в общественно полезных целях».35

Данное определение договора также сближает его с правовым актом, а значит, неизбежно ведет к смешению различных понятий. Договор направлен на реализацию прежде всего личных интересов сторон, а не общественных. Например, заключение договора перевозки личных вещей на дачу с коммер ческой организацией никак не связано с общественно полезными целями.

А. Д. Корецкий предлагает считать договором «выраженные в установ ленной законом форме намерения нескольких лиц совершить друг в отно шении друга гражданско правовые сделки в целях реализации личных, как

29 International Acts Not Constituting Agrecments // ASIL. 1994. N 1. Р. 518.

30Лукашук И. И. Современное право международных договоров. В 2 т. Т. 1. М.,

2004. С. 77.

31См., напр.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.,

1995. С. 94–95.

Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Государство и право. 2001. № 5.

С. 11; Храпанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 319.

35 Соцуро Л. В. Гражданско правовой договор как объект толкования // Арбит ражный и гражданский процесс. 2000. № 1. С. 51.

51

ЧАСТНОЕ ПРАВО

правило, имущественных интересов».36 Но это — определение «соглашения о намерениях», которое, как известно, договором не является, в нем лишь фиксируется желание сторон вступить в будущем в договорные отношения. Соглашение о намерениях не порождает каких либо прав и обязанностей у сторон, так как намерение (т. е. воля) лица еще не реализовалось в его воле изъявлении на заключение договора. Поэтому отказ одного из участников соглашения о намерениях заключить предусмотренный таким соглашением договор не влечет для него каких либо правовых последствий.

С учетом всего вышеизложенного, хотелось бы предложить свое опре деление гражданско правового договора.

Договор — это особая обязательственная форма правоотношения, ос нованная на взаимной свободной воле сторон, заключающаяся в оценке и реализации своих фактических действий в целях достижения юридических последствий в собственных интересах.

Разберем первую посылку предлагаемого определения: «договор — это особая обязательственная форма правоотношения».

О. А. Красавчиков, являясь противником многопонятийного пред ставления о договоре, указывал, что «в нашем гражданском законодатель стве, а равно в науке права при употреблении термина “договор” смешива ются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения». «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка».37

В свою очередь, О. С. Иоффе, будучи, напротив, сторонником множе ственности значений договора, отмечал, что договор для всестороннего озна комления с его сущностью «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение».38

Несмотря на разнообразие позиций, никто из исследователей не от рицал того, что договор — это все же правоотношение, причем достаточно своеобразное, где есть и юридические факты и должна быть какая то форма. О. С. Иоффе писал, что «слово “договор” употребляется в трояком смысле.

Договором называют и документ, оформляющий соглашение сторон,

исамо соглашение как определенный юридический факт гражданского права,

игражданские правоотношения, которые из этого факта возникают».39 Со гласимся с этим мнением: речь действительно идет о правоотношении, выраженном в особой форме. Попытаемся объяснить это на примере договора купли продажи недвижимости, например квартиры. Форма данного договора установлена ст. 550 ГК РФ: он должен заключаться в письменной форме, путем составления одного документа, подписанного сторонами. Однако начнется такой договор задолго до его письменного оформления и закрепле ния посредством государственной регистрации перехода права собственности

52

Гол ь ц о в В . Б . О понятии договора в гражданском праве

на недвижимость. Начало договора — разнообразные фактические дей ствия, которые подтверждают, что согласование произошло.

Эти действия могут варьироваться в широчайших пределах, и каждый раз подобное «насыщение» договора купли продажи будет разным у различ ных субъектов, заключающих такие договоры. Договоры будут воплощаться в разнообразных формах, но с обязательными элементами — письменной фор мой и государственной регистрацией перехода права собственности на не движимость, которые являются обязательными для договоров данного вида (ст. 550–551 ГК РФ). Конечно, стороны могут сразу прибегнуть к уста новленной законодателем форме, и тогда договор будет иметь определенный штамп, но в любом случае для того, чтобы прийти к этому штампу, сначала нужно договориться, например, о том, кто будет собирать необходимые до кументы, оплачивать расходы и т. д. Это означает, что в каждом конкретном случае договор купли продажи квартиры будет обладать особой формой, имеющей свое, индивидуальное «насыщение», состоящее из различных фак тических действий, которые могут быть и не отражены в законодательстве, но иметь место в договоре. Как видим, невозможно просто ограничиться не кой формой заключения такого договора, которую предоставляет нам закон. Фактические действия, от простого согласия до государственной регистра ции, — в совокупности и есть особая индивидуальная форма обязательствен ного правоотношения в купле продаже квартиры, именуемая договором.

Вторая посылка предложенного нами определения заключается в том, что эта особая форма обязательственного правоотношения должна быть «основана на взаимной, свободной воле сторон и заключаться в оценке и реализации своих фактических действий».

Договор действительно должен быть основан на свободной воле субъек тов гражданского права, вступающих в такое особое обязательственное пра воотношение. Стороны должны свободно взвесить и оценить возможные последствия заключения и исполнения договора, просчитать наиболее вы годные и удобные способы реализации условий договора. Проявление сво бодной воли заключается и в собственной инициативе сторон, вступающих

втакое правоотношение и осуществляющих в нем свои фактические дей ствия, которые должны быть согласованы и которые образуют условия до говора с правами и обязанностями участников.

Влитературе высказывается мнение, что договор, как и любая сделка, представляет собой обладающий специфическими особенностями волевой акт, не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъяв ление, выражающее их общую волю.40 С этим вряд ли можно согласиться

вполной мере. Своеобразная оценка приведенному суждению дана Р. О. Хал финой. Она выступила одновременно и против утверждения, будто договор — взаимная сделка, и против того, что договор — согласие сторон, направлен ное на возникновение, изменение или прекращение гражданского право отношения. Р. О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согла сования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой стороной, как правило,

40Гражданское право. Учебник. В 3 ч. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого.

Ч.1. 3 е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 495.

53

ЧАСТНОЕ ПРАВО

различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей сово купности дать единый правовой результат».41

Соглашаясь с Р. О. Халфиной, оговоримся: во первых, договор дейст вительно отличается от сделки, так как это не акт, а особое обязательствен ное правоотношение (о чем уже говорилось) с правами и обязанностями сторон, «насыщение» которого состоит из различных фактических дейст вий (разнообразных юридических фактов, многообразных сделок и догово ров), действительно ведущих к единому правовому результату.

Во вторых, договор, как особое обязательственное правоотношение, в отличие от сделки, может включать и разрозненные волевые действия — так, в приведенном выше примере стороны, достигнув соглашения о куп ле продаже квартиры, могут условиться о том, что покупатель финанси рует затраты по сбору документов, необходимых для продажи квартиры, а продавец должен собрать такие документы. При этом абсолютно не важно, как и при каких обстоятельствах будет собирать документы продавец: сам или через посредника, заключив один или несколько договоров об оказании услуг (чтобы не стоять в очереди и ускорить процесс сбора бумаг) и т. п. Все эти фактические действия — волевые, но абсолютно разрозненные, и как справедливо было замечено, ведущие к единому правовому результату. Сошлемся на пример из практики: в арбитражный суд обратилось акцио нерное общество с иском к товариществу с ограниченной ответственно стью о расторжении договора купли продажи нежилого помещения. По утверждению истца, покупатель не перечислил на его расчетный счет в определенный договором срок соответствующую сумму за указанное поме щение. Суд отклонил требование истца, исходя из следующего. Согласно материалам дела, продавец уклонялся от получения денег. Покупатель внес предусмотренную договором сумму в депозит нотариуса в соответ ствии с представленным ему ст. 327 ГК РФ правом, совершая тем самым абсолютно независимые, свободные действия, но стремясь к единому пра вовому результату.42

Особо следует упомянуть о «фактических действиях» в предложенном нами определении договора. Именно с фактических действий будет начи наться сам договор — когда стороны приступили к исполнению чего либо, — но не с соглашения.

Беда в том, что в определении, содержащемся в ст. 420 ГК РФ, договор отождествляется с «соглашением». Однако этот термин необходимо упот реблять в сочетании с «о чем либо», иначе сам по себе он теряет всякий смысл. Так, «соглашение о продаже вещи», выразившееся в подписании договора, будет означать начало договора купли продажи, а «соглашение о намерении продать вещь» — вовсе не означает начало такого договора. В пер вом случае правоотношение будет носить относительный характер, во вто ром — абсолютный.

41Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом

гражданском праве. М., 1952. С. 50.

42Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражно

го Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А. П. Сергеев. 3 е изд.

М., 2004. С. 344–345.

54