Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

АБСТРАКТНЫЕ  И  КАУЗАЛЬНЫЕ  ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И  СДЕЛКИ  В  РОССИЙСКОМ  ПРАВЕ

12.04.04

О  МНОГОЗНАЧНОСТИ  ТЕРМИНА  “CAUSA”

В российской правовой науке существует большое число научных споров по поводу самых различных теоретических проблем гражданского права как фундаментального, так и частного характера. Некоторые из них имеют длительную историю. Например, дискуссии по поводу объекта правоотношения, понятия и условий гражданско-правовой ответственности, фигуры юридического лица существуют несколько десятилетий. Другие дискуссии имеют сравнительно небольшую историю. Например, спор по поводу правовой природы безналичных денег ведется не более семи лет. Появление разнообразных дискуссий является нормальным механизмом дальнейшего развития отечественной правовой науки.

Между тем имеются некоторые проблемы, которые уже достаточно долго не обсуждались в литературе либо о которых современные публикации в целом не меняют ранее сложившегося мнения. В настоящей работе речь пойдет об одной такой проблеме – понятии “causa”, его правильном применении и значении для теории и практики, а также о понятии абстрактных и каузальных сделок и абстрактных и каузальных обязательств. Как известно, термин “causa” переводится с латыни как “цель, причина, основание”.

Традиционно causa рассматривается как цель гражданско-правовой сделки. Обычно она определяется как тот непосредственный правовой результат, для достижения которого устанавливается, изменяется или прекращается правоотношение¹ и который должен наступить, как правило, после совершения сделки и ее исполнения². Причем практически все исследователи оказываются единодушными в том, что правовым последствием отсутствия или незаконности каузы является недействительность каузальной сделки³.

Между тем известно, что цель сделки (causa) не входит в число элементов сделки как юридического факта. Элементами сделки следует считать только волю и волеизъявление⁴. Соответственно, цель сделки находится за пределами этой сделки и уже только поэтому не может влиять на ее действительность. Возможны ситуации, когда цель сделки не достигнута, а сделка между тем продолжает оставаться действительной. Например, стороны заключили договор купли-продажи жилого дома, который впоследствии сгорел. Соответственно, продавец не может передать право собственности на этот дом. Цель сделки не достигнута. Однако никто, вероятно, не будет утверждать, что договор купли-продажи недействителен, противоречит законодательству и т.п. Мы не найдем в Гражданском кодексе Российской Федерации ни одного соответствующего случаю состава недействительной сделки. В указанной ситуации наступают другие правовые последствия, отличные от признания договора купли-продажи недействительным. О них речь пойдет ниже.

Причина появления описанной выше правовой позиции объясняется многозначностью термина “causa”, который (так исторически сложилось) употребляется в различных источниках в разном значении. На указанное обстоятельство в свое время обращал внимание А.С. Кривцов⁵. Из всех возможных вариантов употребления термина “causa” в том или ином смысле указанный автор выделил три, о которых можно вести речь и которые имеют правовое значение. Термин “causa” может обозначать: во-первых, те юридические последствия (цели), которые преследуют различные сделки; во-вторых, “предположение об эквиваленте или его сознательное отрицание у той или другой стороны без всякого отношения к нормам объективного права” и, в-третьих, “всякое предположение стороны, которому в каждом отдельном случае придается решающее значение, хотя бы это предположение и не относилось к эквиваленту”⁶. Анализ сочинения А.С. Кривцова позволяет сделать вывод, что в указанных случаях речь фактически идет о трех правовых явлениях, которые на языке современного юриста называются: цель сделки, основание обязательства и мотив, который в силу специального согласования в договоре приобрел характер условия.

В современной правовой литературе названные различия нередко игнорируются, что приводит к путанице в понятиях и выводах. Например, самая многочисленная группа исследователей определяет causa как цель сделки, то есть тот правовой эффект, которого стремятся достигнуть путем совершения предоставления или действия, те правоотношения, которые должны возникнуть, измениться или прекратиться⁷. На первый взгляд эта позиция аналогична точке зрения авторов, изложенной выше. Но когда она подвергается более детальному анализу, становится очевидным, что фактически имеется в виду не цель сделки, а основание обязательства. Так, в учебнике гражданского права 1944 года под “causa” понимается цель сделки, которая трактуется как встречное предоставление, то есть фактически – как основание обязательства. Например, в этом труде указано, что цель сделки может заключаться в том, чтобы совершающий предоставление в свою очередь получил предоставление (causa credendi), или в намерении совершить безвозмездное предоставление (causa donandi), или в прекращении правоотношения (causa solvendi)⁸. Иногда смешение понятий “цель сделки” и “основание обязательства” происходит не так очевидно, как в приведенном выше примере. Иногда тот или иной автор утверждает, что дает определение основанию сделки, а фактически пишет об основании обязательства⁹. И наконец, имеется немногочисленная группа исследователей, которая понимает под основанием сделки те мотивы, от наличия которых зависит юридическая природа этой сделки¹⁰. В отдельных работах используется понятие “основание сделки”, но оно в них никак не определяется¹¹.

Представляется, однако, что цель сделки и основание обязательства –разные правовые явления. Поэтому нельзя допускать смешение указанных явлений и терминов, их обозначающих, как нельзя путать юридический факт (сделку) и обязательство, которое он порождает. Учитывая показанную разницу, отсутствие causa будет иметь разные правовые последствия для сделки и для обязательства.

В настоящей работе речь пойдет о двух значениях термина “causa” – о цели сделки и об основании обязательства, учитывая, что проблема мотива при заключении сделки не представляется столь актуальной.

Под целью сделки (правовой целью) предлагается понимать тот непосредственный правовой результат, который рассчитывают получить стороны, заключающие эту сделку. Цель сделки может быть достигнута разными способами в зависимости от особенностей самой сделки. Иногда желательный правовой результат возникает непосредственно в результате совершения сделки, например в случае заключения так называемого вещного договора¹². В указанной ситуации конечный правовой результат происходит на стадии возникновения, а не исполнения договора. Однако в большинстве случаев в результате заключения сделки возникает обязательственное правоотношение, объектом которого является действие обязанного лица. Так, в результате заключения договора купли-продажи по общему правилу право собственности переходит не в результате заключения договора, а в результате его исполнения. Следовательно, конечный результат сделки проявляется только в результате ее исполнения.

Обычно цели сделок находят выражение в их содержании. Так, целями сделок могут быть: передача права собственности на вещь (право) (купля-продажа, дарение); передача имущества во временное пользование (аренда, ссуда) и т.п. Правовое значение понятия “цель сделки” заключается в следующем: цель каждой каузальной сделки позволяет определить ее правовую природу и служит одним из критериев для разграничения договорных конструкций. Вместе с тем очевидно, что не во всех случаях проблема разграничения договорных типов может быть решена только с помощью цели сделки. Во-первых, это невозможно в отношении абстрактных сделок, цель которых не выражена. Во-вторых, известно, что имеются отдельные каузальные договоры, которым присуща одна и та же цель. Классическим примером сделок второй группы являются договоры поручения и комиссии. Они заключаются для достижения одной и той же цели – совершения сделок в интересах третьего лица. Договоры купли-продажи и дарения также имеют одну и ту же правовую цель (передача права собственности на вещь), поэтому она не может быть использована в качестве критерия для их разграничения.

В этих ситуациях ощущается потребность в выявлении дополнительного критерия, которым может стать способ достижения цели сделки. Например, в договорах комиссии и поручения способы достижения правовой цели различны: поверенный совершает такие сделки от имени доверителя, а комиссионер – от своего имени. Аналогичная ситуация наблюдается в отношении договоров купли-продажи и дарения. Их общая правовая цель также достигается разными способами: передача права собственности на вещь (право) при купле-продаже осуществляется возмездно, а при дарении – безвозмездно. Поэтому, когда цель сделки совпадает у нескольких договорных конструкций, должен быть использован дополнительный критерий для их разграничения – способ достижения указанной цели.

Causa как основание обязательства имеет совершенно иную природу. Определяясь с этим термином, А.С. Кривцов писал: “Под именем “causa” мы будем разуметь... предположение об эквиваленте или его сознательное отрицание у той или другой стороны...”¹³. Таким образом, понятие “основание обязательства” позволяет объяснить, почему субъект обязательства должен выполнять взятую на себя обязанность. Именно поэтому основание обязательства иногда называется в литературе “основанием долга”¹⁴.

Аналогичное понимание основания обязательства можно встретить у Евгения Годэмэ. Он ссылается на две теории, по-разному решающие проблему основания обязательства, и предлагает третью, построенную на достижениях первых двух.

Первая, каузальная, теория является классической. Ее разделяют почти все известные представители французской правовой науки. Согласно этой теории causa есть ближайшая цель, непосредственно объясняющая обязательство. Таким образом, основание обязательства противопоставляется более или менее отдаленным соображениям, не имеющим правового характера, которые могли повлиять на волю обязанного лица. Эти соображения являются мотивами, causae remotae (отдаленными основаниями), называемыми иногда побудительными причинами. Согласно каузальной теории основание обязательства определяется по-разному в двустороннеобязывающих и в одностороннеобязывающих договорах, в возмездных и безвозмездных.

В двустороннеобязывающих договорах, порождающих сложное обязательство, состоящее из двух простых, обязательство одной стороны служит основанием обязательства другой стороны. Таким образом, в договоре купли-продажи обязательство покупателя имеет основанием обязательство продавца. Некоторые авторы считают основанием предоставление, обещанное другой стороной. Итак, то, что является основанием обязательства одной из сторон, служит предметом обязательства другой. Отсюда следует, что, если одно из обязательств в синалагматическом (двустороннеобязывающем) договоре недействительно ввиду отсутствия его предмета, соответствующее обязательство будет недействительным ввиду отсутствия основания. Так, в случае продажи дома, сгоревшего ко времени продажи, обязательство продавца не сможет возникнуть за отсутствием предмета; обязательство покупателя имеет, конечно, предмет – платеж цены, но оно не возникает за отсутствием основания.

Односторонние возмездные договоры порождают только одно обязательство. Основание состоит в предоставлении, ранее совершенном кредитором. Например, при займе основание обязательства заемщика заключается в передаче вещи, ранее совершенной заимодавцем. Следовательно, здесь основанием обязательства служит не соответствующее обязательство, а предоставление.

Существо безвозмездных договоров таково, что основанием обязательства должника не может быть ни встречное обязательство, ни предоставление. Соответственно, при дарении, как утверждают сторонники каузальной теории, основанием служит намерение проявить щедрость со стороны обязанного лица, намерение обогатить одаренного, не получая взамен ничего.

Сторонники противокаузальной теории подвергают критике определение основания обязательства (непосредственная цель, на которую направлена воля). Они полагают, что такое определение является слишком широким. Мотив также может быть непосредственной и конечной целью, конечным основанием. Отсюда делается вывод о невозможности противопоставить мотив основанию обязательства, опираясь только на определение causa.

Противники каузальной теории настаивают на невозможности применения понятия основания во всех трех типах договоров, перечисленных выше. Утверждение, что в сложных обязательствах одно простое обязательство является основанием другого, по их мнению, противоречит формальной логике. Обязательство продавца имеет основанием обязательство покупателя. Следовательно, оно может возникнуть, если до этого существует обязательство покупателя. Но обязательство покупателя также имеет основанием обязательство продавца и не может возникнуть раньше него. Это порочный круг, следовательно, сама идея неправильна. Кроме того, это понятие бесполезно. Когда нет основания, договор недействителен за отсутствием предмета, ибо мы видели, что основание одного обязательства есть предмет другого обязательства. Если договор уже недействителен за отсутствием предмета, к чему нужно добавлять, что он недействителен также за отсутствием основания?

Классическая теория утверждает, что в односторонних возмездных договорах обязательство заемщика имеет основанием полученное им предоставление. Противники каузальной теории делают вывод, что указанное определение исходит из смешения. Это договор реальный; он заключается передачей вещи. Без передачи занятой вещи нет займа. Следовательно, то, что здесь принимают за основание договора, есть акт, порождающий самый договор. При этом бесполезно говорить, что договор недействителен из-за отсутствия основания, если он вообще не заключен. Нельзя возвратить то, что не было получено. Утверждение сторонников каузальной теории, что в обязательствах, возникших из безвозмездных договоров, основанием служит намерение проявить щедрость, тавтологично. Получается, что основанием щедрости является щедрость.

Отсюда противники каузальной теории делают вывод, что теория основания должна быть изгнана из теории гражданского права.

Проанализировав недостатки и достоинства каждой из указанных теорий, Евгений Годэмэ предложил свою. Согласно его точке зрения в возмездных договорах основанием обязательства служит или соответствующее обязательство, в котором обязанное лицо является кредитором, или предоставление, полученное обязанным лицом. В обоих случаях оно имеет общий характер. Основанием служит то, что является экономической ценностью: правом требования – в первом случае, и переданной вещью – во втором. В безвозмездных договорах воля непонятна без мотивов. Изучая судебную практику по делам о признании недействительными договоров дарения, Евгений Годэмэ обнаружил, что суды признают недействительными те из них, в которых мотив дарения признается противозаконным. Отсюда делается вывод, что в безвозмездных договорах основанием обязательства является мотив¹⁵.

Представляется возможным согласиться с Евгением Годэмэ и признать, что основанием обязательства в возмездных сделках является встречное предоставление, а в безвозмездных – мотив.

CAUSA  В  АБСТРАКТНЫХ  И  В  КАУЗАЛЬНЫХ  ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ И  ЕЕ  ВЛИЯНИЕ  НА  ИХ  ПРАВОВУЮ  СУДЬБУ

Основание является необходимым атрибутом любого обязательства. Рассматривая стипуляцию, А.С. Кривцов задался вопросом: мыслимо ли стипуляционное обязательство без causa? В результате произведенных умозаключений он пришел к выводу, что causa является психологической необходимостью. Без causa обязательство представляется логическим абсурдом, действием без цели, предпринимать которое психически нормальный человек не станет. Понятно, что нет никакого основания делать в этом отношении какое-либо исключение и для стипуляции¹⁶. Более близкий пример для современного юриста – вексельное обязательство. Совершенно очевидно, что оно также имеет основание. Как правило, оно вытекает из заключенной участниками вексельного правоотношения вневексельной сделки. Например, во исполнение заключенного договора купли-продажи векселя продавец передал покупателю вексель третьего лица, снабженный соответствующим индоссаментом. Из содержания индоссамента не ясно, почему он был совершен и был передан вексель. Однако договор купли-продажи ясно показывает, что основанием передачи векселя является уплата покупателем (он же векселедержатель) покупной цены индоссанту (он же продавец).

Вместе с тем очевидно, что отсутствие или дефект основания оказывает разное влияние на юридическую судьбу разных обязательств. Соответственно характеру или степени такого влияния различаются абстрактные и каузальные обязательства. Каузальными следует признать такие обязательства, основание которых непосредственно вытекает из их содержания и дефект которого оказывает непосредственное влияние на их юридическую судьбу (см. далее). Абстрактными, в свою очередь, являются обязательства, основание которых прямо не выражено, а его дефект либо вообще не оказывает никакого влияния на юридическую судьбу обязательства, либо принимает иной, чем в каузальных обязательствах, характер.

Для выяснения правовых последствий дефекта основания в абстрактных обязательствах следует вспомнить, что абстрактность может быть двух видов: процессуальная и материальная¹⁷. Материальная абстракция означает, что ответчик не может выдвинуть никаких возражений из основания. Такое право предоставляется ответчику только в случае недобросовестности истца¹⁸. Смысл процессуальной абстракции А.С. Кривцов выразил следующим образом. Абстрактная природа обязательства выражается только в том формально-процессуальном явлении, что ввиду наличности фактической презумпции в пользу осуществления верителем принадлежащего ему права требования, вне зависимости от изъявления каузального момента, к истец освобожден от указания в исковом прошении существования каузального момента при договоре. Если же ответчику удастся опровергнуть презумпцию, то дело складывается так же, как при “материальном” договоре¹⁹. Иными словами, в случае процессуальной абстракции истец не обязан доказывать наличие основания своего требования. Этот факт презюмируется. Однако ответчик вправе доказать неосновательность требований истца. То есть в абстрактно-процессуальных обязательствах дело ограничивается иным распределением бремени доказывания, чем в каузальных.

Примеры материальной и процессуальной абстрактности мы можем вывести из статьи 17 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341. В соответствии с указанной нормой лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику. Процитированное правило является нормой о материальной абстрактности вексельного обязательства. Оно применяется в тех случаях, когда вексельный кредитор предъявляет иск к должнику, с которым у него отсутствуют непосредственные договорные отношения по поводу векселя. Иными словами, вексельный кредитор никогда не получал спорный вексель непосредственно от того должника, к которому предъявил иск. Именно поэтому между истцом и ответчиком не могут появиться какие-либо вневексельные обстоятельства, освобождающие должника от уплаты вексельного долга. Эти обстоятельства, в том числе дефект основания выдачи или передачи векселя, могли иметь место в отношениях с другими участниками вексельного правоотношения, однако статья 17 Положения запрещает на них ссылаться. Это и понятно, поскольку вексельный кредитор никогда не был их непосредственным участником, а договор, заключенный двумя субъектами, не может обязывать третье лицо.

Следует обратить внимание на то, что норма статьи 17 Положения не распространяется на случаи, когда вексельный кредитор предъявляет иск к тому должнику, от которого он непосредственно получил вексель. В этом случае имеется договор, на основании которого был передан вексель. Этот договор известен спорящим сторонам, и при наличии фактов, например, его неисполнения (дефект основания передачи векселя) должник вправе на это ссылаться как на обстоятельство, освобождающее от долга. Данное толкование разделяется судебной практикой. В соответствии с пунктом 9 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте²⁰, векселедатель по простому векселю вправе выдвигать против требования первого векселедержателя об оплате векселя возражения, вытекающие из известных им отношений. В данном случае можно говорить о процессуальной абстрактности вексельного обязательства.

Вопрос о дефекте основания в каузальных обязательствах решается иначе. Рассмотрим те дефекты основания, которые были выявлены Евгением Годэмэ.

А. Ложное основание. Стороны думали, что основание существует. Оказывается, что его нет. Имеется заблуждение в основании. Так, обязательство покупателя дома имеет ложное основание, если дом сгорел, а стороны об этом во время продажи не знали.

Б. Отсутствие (или отпадение) основания:

а) лицо вследствие насилия или шантажа подписывает расписку, признающую заем, которого в действительности не было. Основание отсутствует;

б) вследствие любезности одно лицо выдает другому лицу вексель, который потом учитывается в банке;

в) обещание дано ввиду предоставления будущей вещи, которая не появилась: продажа будущего урожая, который погиб. Обязательство покупателя не имеет основания;

г) имущественный наем кончается вследствие гибели вещи. В случае найма обязательство нанимателя возникает последовательно по мере пользования вещью. Это пользование устанавливает для обязательства нанимателя последовательное основание. Поэтому, если вещь погибает, основание пропадает и обязательство нанимателя отпадает с этого времени. К случаю несуществования основания близок случай его недостаточности. Например, речь может идти о расписке, составленной ввиду долга, возникшего из игры;

д) недозволенное основание²¹.

Указанные выше дефекты основания по-разному влияют на обязательство и на сделку, в результате которой оно возникло.

Представляется, что применительно к каузальному обязательству дефект его основания может привести к одному из двух следующих правовых последствий: обязательство либо вообще не возникает (например, обязательство заемщика при безденежности займа), либо прекращается ввиду отпадения основания (например, обязательство нанимателя ввиду гибели нанятой вещи).

Применительно к сделке отсутствие или отпадение основания может привести к различным правовым последствиям. Как было установлено выше, в реальных возмездных сделках основанием обязательства является та вещь, передача которой необходима для заключения этой сделки. Поэтому дефект основания в этом случае приводит не к недействительности сделки, а к иному результату: сделка должна быть признана несостоявшейся. Например, оспаривание заемной расписки по безденежности займа означает, что договор займа не был заключен. Последний является реальным. Поскольку заимодавец не передал заемщику сумму займа, то договор не был заключен и обязательство заемщика не возникло.

Консенсуальные возмездные сделки, как правило, порождают сложные обязательства, состоящие из двух простых. Как было указано выше, каждое из этих простых обязательств является основанием другого. Представляется, что вряд ли возможно согласиться с мнением сторонников антикаузальной теории о существовании порочного круга в данном случае: каждое из этих простых обязательств в отдельности не может возникнуть до исполнения встречного обязательства, которое является его основанием. Получается, что оба эти обязательства не возникнут вообще. Такая позиция не учитывает, что договором обычно определяется порядок исполнения встречных обязательств. Соответственно, одна из сторон может быть вынуждена первой предоставить исполнение, которое следует считать основанием встречного обязательства. Например, в договоре купли-продажи может быть предусмотрено, что покупатель обязан сначала передать продавцу покупную цену, а уж затем требовать передачи приобретенной вещи. Если после уплаты денег обязательство продавца все же не будет исполнено, покупатель получит к продавцу иск из неосновательного обогащения или будет требовать принудительной передачи ему приобретенной вещи. Таким образом, возлагая на одну из сторон обязанность первой предоставить исполнение, договор исходит из презумпции того, что встречное обязательство будет исполнено.

Если же сторона договора, на которую возложена обязанность первой предоставить исполнение, этого не сделает, вторая сторона вправе задержать встречное исполнение. В нашем примере, если покупатель не уплатит покупную цену, продавец вправе не передавать вещь.

Во всех рассмотренных выше случаях сделка будет действительной, однако вытекающие из нее обязательства не подлежат исполнению ввиду отсутствия основания. Если же одна из сторон такое исполнение уже предоставила – оно может быть истребовано обратно. В этом случае сделку можно расторгнуть. Однако исполнившая сторона вправе поступить по-другому и добиваться принудительного исполнения встречной обязанности.

В некоторых случаях, прямо указанных в законе (см. статьи 168–179 ГК РФ), отсутствие или недозволенность основания обязательства может привести к недействительности сделки.

На основании изложенного представляется возможным дать следующее определение каузальной и абстрактной сделки. Каузальной следует считать такую сделку, которая порождает обязательство, юридическая сила которого зависит от его основания. Соответственно, абстрактной является такая сделка, которая порождает обязательство, юридическая сила которого не зависит от основания этого обязательства.

В каузальных обязательствах основание является их элементом наряду со сторонами, объектом и содержанием, а в абстрактных обязательствах не является.

О  ПРИЗНАКАХ  АБСТРАКТНЫХ  ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

В современном гражданском праве большинство типовых конструкций предусматривают появление каузальных обязательств. В качестве примера абстрактного обязательства называют, как правило, вексель, на котором и останавливаются.

Между тем абстрактных обязательств значительно больше. А.С. Кривцов назвал три признака абстрактных обязательств. Он писал, что для абстрактного обязательства требуется 1) письменный документ в общей форме, то есть который 2) не содержит указания causa, но имеет своим предметом 3) способное переходить из рук в руки право требования передачи заменимых вещей (передаваемость обязательства)²².

Соглашаясь с мнением А.С. Кривцова по данному вопросу, считаем необходимым указать еще один случай появления абстрактных обязательств.

Для обоснования предлагаемой точки зрения вспомним, что основанием возмездного обязательства является встречное предоставление. Поэтому во всех случаях, когда это предоставление (иначе – плата за принятие на себя обязанности) одной стороне обязательства передается не ее контрагентом, а третьим лицом, то обязательство в отношениях с контрагентом становится независящим от этого основания, то есть абстрактным. Даже если впоследствии обнаруживается дефект основания обязательства, этот факт не влияет на права контрагента-кредитора. Иными словами, складывается ситуация, аналогичная обязательству вексельного должника перед последующим добросовестным приобретателем векселя: имеется некое основание передачи векселя, допустим, оно дефектно, но последующий держатель векселя об этом не знает и не должен знать, так как этот факт возник в отношениях с иным субъектным составом.

Рассмотрим несколько примеров.

Действие гаранта по выдаче банковской гарантии бенефициару направлено на исполнение обязанности гаранта по договору о предоставлении банковской гарантии, заключенному ранее между ним и принципалом. Таким образом, основанием сделки гаранта по выдаче обязательства в форме гарантии является встречное предоставление принципала по заключенному между ними договору, а не неисполнение обеспечиваемого обязательства, как считает Т.А. Фаддеева²³. Соответственно, договор о предоставлении гарантии является каузальной сделкой. Поэтому, когда принципал по каким-либо причинам не выплачивает гаранту обусловленное договором вознаграждение, последний вправе не выдавать гарантию. Однако если она уже предоставлена бенефициару – гарантия сохраняет силу, несмотря на отсутствие встречного предоставления со стороны принципала. Такой вывод объясняется следующими причинами. Банковская гарантия – обязательство не перед стороной договора о предоставлении гарантии, а перед третьим лицом – бенефициаром. Поэтому отсутствие или утрата основания не приводит к недействительности банковской гарантии, коль скоро она уже выдана, поскольку это третье лицо (бенефициар) не является стороной договора, из которого возникло обязательство гаранта выдать гарантию и его основание. В пункте 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии²⁴ следующим образом отражена рассмотренная особенность банковской гарантии. В нем указано, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Следовательно, действие банковской гарантии не зависит от ее основания. Поэтому ее можно квалифицировать как абстрактную сделку.

Аналогичная ситуация складывается с договором поручительства, который почти всегда рассматривается на практике как каузальная сделка, хотя с этим нельзя согласиться по следующим причинам. Заключению договора поручительства может предшествовать заключение другого договора – между поручителем и должником по обеспечиваемому обязательству. Такой договор является непоименованным. Его допустимо назвать договором о предоставлении поручительства. В предпринимательской деятельности этот договор носит возмездный характер, например договор о предоставлении поручительства банка (п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 “О банках и банковской деятельности”). Соответственно, основанием обязанности поручителя по договору поручительства является договор о предоставлении поручительства (см. п. 11 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров²⁵). Последний договор может впоследствии оказаться незаключенным, признанным недействительным либо не исполненным со стороны должника. Например, основание обязанности поручителя по предоставлению поручительства отсутствует, если должник уклоняется от уплаты вознаграждения за поручительство. В этих случаях поручитель вправе не заключать договор поручительства с кредитором по основному обязательству. Однако, если он уже заключен, указанные выше отношения между поручителем и должником, являвшиеся основанием для заключения договора поручительства, не влияют на отношения по договору поручительства между кредитором и поручителем (п. 11 Обзора о кредите). Отсюда следует, что договор поручительства – абстрактная сделка, не зависящая от своего основания. Причиной такой абстрактности является то, что у договора поручительства и договора о предоставлении поручительства – разный субъектный состав. Поэтому любые дефекты договора о предоставлении поручительства (основания) никак не влияют на права кредитора по договору поручительства, который не заключал первого договора.

Л.Г. ЕФИМОВА, профессор кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии, консультант Правового департамента Ассоциации российских банков, доктор юридических наук

¹ См.: Советское гражданское право. Часть первая: Учеб. пособие для студентов ВЮЗИ / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1955. С. 78; Гражданское право. Т. 1: Учеб. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 127. ² См.: Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. проф. О.А. Красавчикова. 2-е изд. М.: Высшая школа, 1972. С. 167–168. ³ Гражданское право. Ч. 1: Учеб. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 221; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юрид. лит., 1967. С. 256; Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Чебоксары: Чуваш. кн. изд-во, 1967. С. 219; Гражданское право. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. С. 91; Советское гражданское право. Часть первая: Учеб. пособие для студентов ВЮЗИ / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1955. С. 78. ⁴ В формальных сделках дополнительным элементом сделки считается ее форма. ⁵ Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М.: Статут, 2003. С. 99 и след. ⁶ Кривцов А.С. Указ соч. С. 104, 123. ⁷ См.: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. С. 91. ⁸ См.: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. С. 91. ⁹ См.: Тархов В.А. Указ соч. С. 219; Советское гражданское право. Часть первая / Под ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. Киев: Вища школа, 1997. С. 173. ¹⁰ См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 256. ¹¹ См.: Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. M., 1996. С. 221. ¹² См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 225. ¹³ Кривцов А.С. Указ соч. С. 123. ¹⁴ Там же. ¹⁵ См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 118–146. ¹⁶ Кривцов А.С. Указ. соч. С. 190. ¹⁷ Иногда в литературе используются другие термины для обозначения указанных видов абстракции: материальная и формальная. (См.: Вавин Н.Г. Положение о векселях. Научно-практический комментарий. М., 1927. С. 51.) ¹⁸ См.: Советское гражданское право: Учеб. / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1950. ¹⁹ См.: Кривцов А.С. Указ. соч. С. 257. ²⁰ См.: Инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.97 № 18 // Прилож. к “Вестнику ВАС РФ” № 10 за 2003 год. С. 55. ²¹ Годэмэ Е. Указ. соч. С. 130–135. ²² Кривцов А.С. Указ. соч. С. 247–248. ²³ См.: Гражданское право. Ч. 1: Учеб. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 582; Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право. 1998. № 9. С. 49. ²⁴ Инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.98 № 27 // Прилож. к “Вестнику ВАС РФ” № 10 за 2003 год. С. 181. ²⁵ Инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.01.94 № ОЩ-7/ОП-48 // Вестник ВАС РФ. 1994. № 3. С. 73–74.