Экзамен зачет учебный год 2023 / dozdev-int-model-trust

Д.В.Дождев

МЕЖДУНАРОДНАЯ МОДЕЛЬ ТРАСТА И УНИТАРНАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ¹

Выявленная А.А. Рубановым «позиционная» трактовка собственности, традиционная для отечественной цивилистики, подвергается испытанию в столкновении с таким вызовом как рецепция траста. Противопоставление позиционного (функционального) подхода унитарной концепции собственности («элементарной модели»), интегрированное с генетической точки зрения, указывает на феодальные корни такой трактовки, восходящую к антиправовой по своей природе конструкции разделенной собственности. Неприятие траста – модельного воплощения концепции разделенной собственности – российской правовой системой стимулирует утверждение унитарной трактовки права собственности. Такая, прогрессивная концепция, оказывается в конфликте с новеллой российского законодательства – договором доверительного управления, что выражается в противоречивости и неуместности п.4 ст. 209 ГК РФ. Признание недопустимости разделения собственности требует пересмотра идеи выделения отдельных «прав собственника» и возможности их передачи другим лицам без переноса права собственности.

В программной работе о совершенствовании теоретической модели права собственности А.А. Рубанов² установил относительность традиционной конструкции права собственности («элементарной модели» собственности), показав, что соотношение между основными компонентами, образующими этот институт, исторически меняется³. Конкуренция различных моделей отражается в том, что даже тогда, когда одна из моделей (одно из типовых соотношений компонентов) утверждается в качестве господствующей, она удерживает некоторые черты конкурирующей модели. При этом отживший компонент, получив новое содержание, может использоваться для выраженного отрицания преодоленных новой моделью характерных черт предшествующей. В элементарной модели собственности А.А. Рубанов выделил второстепенный компонент, обязанный чуждой ей модели разделенной собственности, с которой она, однако, веками соседствовала. «Этот компонент составляют нормы, фиксирующие исходные правовые позиции субъекта права собственности... Эти нормы определяют, в каком порядке, что, как и в каких пределах может делать субъект права собственности... Такие нормы описывают исходные правовые позиции субъекта права собственности, в связи с чем их можно именовать «позиционным компонентом» элементарной модели права собственности.»⁴.

Характеризуя этот компонент, ученый указал, что составляющие его нормы выражают обычные правовые позиции любого субъекта гражданского права, которые зафиксированы другими нормами гражданского права, прежде всего нормами о правоспособности и дееспособности, и поэтому носят дублирующий характер. Изучение конкретных воплощений позиционного компонента позволило выделить две основные формы: перечисление вариантов возможного поведения собственника и фиксация независимости собственника от других субъектов гражданского права. «Вариантная» разновидность в буржуазных кодексах представляла собой реакцию на модель разделенной собственности, существовавшей при феодализме. Она позволяла лучше согласовать новую, буржуазную модель с предшествовавшей и с большей определенностью выразить принципиальное отличие между ними. Так, знаменитая статья 544 Кодекса Наполеона, определяя собственность как «право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом», ставит на первый план независимость собственника, но при этом указывает, что «все возможности поведения на основе формальной независимости сконцентрированы в лице единственного субъекта права собственности»⁵. Права пользоваться и распоряжаться были выделены, согласно А.А. Рубанову, потому, что в феодальном обществе они обычно «распределялись между субъектами высшего и подчиненного прав собственности». Таким образом, формулировка первого буржуазного кодекса последовательно противопоставляла новую, унитарную конструкцию права собственности «подходам феодального права». Опровергая мнение А.В. Венедиктова, А.А. Рубанов далее показал, что отечественная «триада» правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению не имеет универсального значения, а существует только в российском праве, возникнув как во многом случайно составленный перифраз французской нормы, с неизбежными в феодально-абсолютистском контексте искажениями⁶. Историческая обусловленность «триады», необязательность «позиционного компонента» в структуре понятия права собственности и феодальные корни его «вариантной» формулировки, – эти положения работы А.А. Рубанова выявляют существенные пороки теоретического понимания собственности в отечественной цивилистике и создают фундамент для последующего переосмысления важнейшего института гражданского права.

Продуктивность дальнейшего научного изучения собственности определяется учетом установленного соотношения элементарной модели права собственности и конструкции разделенной собственности. Понятийно-правовая квалификация современной российской конструкции собственности должна исходить из концептуального противопоставления унитарной и разделенной собственности, что требует сравнительно-правового анализа институциональных воплощений обеих концепций и изучения их контактов между собой.

В современном мире конструкция разделенной собственности наиболее ярко представлена англо-американским трастом. Будучи непосредственным продуктом английского феодализма⁷, сегодня этот институт воплощает в себе крайнее, необычное даже для развитых экономик Запада, проявление автономии личности. Выраженное индивидуалистическое начало в сочетании с предельной гибкостью и функциональным многообразием делает траст одним из самых привлекательных инвестиционных механизмов, приковывая к нему внимание практически ориентированных компаративистов⁸. Актуальность изучения траста стимулируется его ведущей ролью в системе общего права и агрессивной международной экспансией. Теоретико-научный потенциал феномена определяется своеобычностью его конструкции, несовместимой с принципами романо-германских (гражданско-правовых) юрисдикций. Траст – это та сфера, где сравнительное право непосредственно доставляет исследовательский материал теоретику гражданского права. Познавательное значение специфического института общего права усиливается тем, что некоторые страны с гражданско-правовой или смешанной системой права ввели у себя траст, показав тем самым на практике, насколько этот институт чужд континентальной системе права и как реагируют на него классические принципы гражданского права. Влияние англо-американского траста на частное право всего мира таково, что самые устойчивые к внешним воздействиям правовые системы, менее других расположенные что-либо менять в устоявшихся догматических основах цивилистики, все же должны определить для себя, в чем именно заключается несовместимость траста с принципами гражданского права и насколько существенными могут быть расхождения между традиционным трастом общего права и возможными функциональными субститутами, которые может предложить гражданско-правовая система без ущерба для целостности своего правопорядка.

Применительно к российскому праву вопрос обостряется по двум причинам. Во-первых, российскую гражданско-правовую систему нельзя назвать устойчивой: она переживает период становления, который связан как со стремлением возродить дореволюционные традиции цивилистики, так и с невиданной открытостью иностранным – причем не только континентальным – влияниям. Во-вторых, молодое российское право уже дважды отреагировало на вызов со стороны интересующего нас англо-американского института, сначала по Указу Президента введя траст, вполне соответствующий традиционной модели общего права, а затем, уже в Гражданском Кодексе, предложив совершенно иную конструкцию доверительного управления имуществом. Реакция на траст, как в виде этих новелл, так и в виде сопровождавшей их появление дискуссии,⁹ отражает вполне понятные трудности роста и осмысления своего места в системе современного частного права. Можно сказать, что поиск адекватной конструкции доверительного управления важен не столько с практической, сколько с теоретической точки зрения, и стимулирует надлежащую юридическую квалификацию вещно-правовых категорий и институтов, которыми оперирует действующее российское право и доктрина. Только в контексте такого осмысления обе конструкции могут получить объективную оценку и внести таким образом позитивный вклад в дело понимания отечественного права и перспектив его развития.

В настоящей работе предлагается сначала рассмотреть опыт других гражданско-правовых и смешанных систем по усвоению траста, затем оценить основанную на этом опыте попытку международного регулирования и соответствующего концептуального обобщения института в положениях Гаагской Конвенции 1985 г. «О праве, применимом к трастам и об их признании», и, наконец, сопоставить с полученными данными российский опыт осмысления как траста, так и действующей модели права собственности.

В довоенное время, взлет энтузиазма, связанный с развитием сравнительно-правовых исследований, затронул и траст. В 1930-е гг. практически одновременно французские¹⁰, итальянские¹¹, немецкие¹² и швейцарские¹³ авторы издали объемные труды, посвященные англо-американскому институту и его европейским аналогам. Большим влиянием пользовалась работа Пьера Леполя, который за годы учебы в Гарварде оказался настолько захвачен, даже ослеплен, трастом и связанным с ним возможностями развития финансового капитала, что не уловил разницы между инвестиционным трастом (Investment Trust) как корпорацией и собственно трастом, представив институт общего права в виде особого фонда, целевого имущества (patrimoine d’affectation)¹⁴ и став активным сторонником внедрения такого траста во французское право¹⁵. После войны отношение заметно переменилось, взгляды стали трезвее, подходы более взвешенными, что вылилось в преобладание пессимистических суждений о возможности рецепции траста в гражданско-правовых системах¹⁶. Отмечая негативное воздействие работы П.Леполя на понимание траста и существенные искажения конструкции в ходе рецепции института в Латинской Америке в 1930-е гг., исследователи указывали на несовместимость подлинного траста с фундаментальными принципами цивилистики¹⁷.

Принципиально изменилось представление о конструкции траста, а вместе с ним – и оценки допустимых аналогий в континентальных юрисдикциях. Если в 1930-е гг. траст охотно сопоставляли с бонитарной собственностью¹⁸ или с фидуцией (fiducia cum amico) римского права, с узуфруктом¹⁹, с германской фидуциарной собственностью (Treuhand) и лангобардским Salman – исполнителем завещания, в котором даже усматривали общеевропейского предшественника английского траста²⁰, – то в 1950-е – 1960-е гг. компаративисты убедительно опровергли эти параллели²¹, показав, что они, скорее, выявляют непреодолимые различия между системами, нежели доставляют примеры присутствия «трастоподобных» образований в гражданском праве²².

На место идеи фидуциарной собственности или особого вещного права пришла терминология разделенной собственности, с соответствующими негативными коннотациями: вместо акцента на финансовую и коммерческую прогрессивность обособления имущественной массы²³ и ограничения ответственности, получаемых при использовании траста, на первый план выдвинулись ретроградные характеристики института²⁴, полного неприемлемых для развитых правопорядков пережитков и противоречий. Траст позволяет на долгий срок вывести имущество из оборота, нарушая интересы кредиторов и наследников; управляющий траста не заинтересован в получении максимального дохода от имущества траста; управление трастом подчинено задачам сохранения имущества, а не его увеличения, так что управляющему не рекомендуется вступать в рискованные коммерческие предприятия, обещающие высокий доход; траст создает неопределенность в наличном распределении имуществ, что способно ввести в заблуждение субъектов оборота и налоговые органы; траст наделяет бенефициария неоправданными привилегиями по отношению к кредиторам траста; траст создает особый режим имущества, нарушая общие принципы и нормы права²⁵. Учреждение траста можно, вслед за Oливером Уэнделлом Холмсом, уподобить созданию нового порядка наследования²⁶.

Основные препятствия к рецепции траста, установленные сравнительно-правовыми исследованиями тех лет, выявляют несовместимость этого института с основополагающими принципами гражданского права. Таковы унитарная конструкция собственности, закрытый список (numerus clausus) вещных прав, свобода распоряжения собственника, принцип, по которому должник отвечает по обязательствам всем своим имуществом, принцип равного положения кредиторов (par condicio creditorum), а также – защита добросовестного приобретателя. Нарушение двух последних связано с тем, что бенефициарий в общем праве наделяется правом преследовать имущество траста, неправомерно отчужденное управляющим, в руках третьих лиц (tracing)²⁷. Это не вещно-правовая защита, но она определяет преимущественное положение бенефициария по отношению к третьим лицам, как к претендующим на право собственности, так и к субъектам обязательственных требований. Уже Ф.Мэйтланд усматривал в этом ущемление законных прав кредиторов²⁸. Сегодня признается, что широкая защита, предоставленная бенефициарию траста, налагает существенные ограничения на участие управляющего траста в обороте, требуя от его контрагентов значительно большей степени осмотрительности, чем принято в коммерческих отношениях гражданско-правовой системы²⁹.

Преимущества бенефициария по отношению к третьим лицам и принято обобщенно именовать «собственностью по справедливости» (equitable ownership)³⁰. Принцип обособления имущества траста от другого имущества управляющего траста (trustee) имеет то же основание, поскольку с точки зрения права справедливости (Equity) имущество траста ему не принадлежит. В то же время, в понятиях английского права бенефициарий (которого в трасте может и не быть) не конкурирует с правом собственности trustee³¹, но может лишь требовать от него исполнения предписаний учредительных документов траста. Однако с точки зрения гражданского права, такое право, направленное на trustee не как на личность, а как на собственника имущества траста, усиленное возможностью предъявления требований к третьим лицам, выступает как право на вещь. Отсюда противоречие принципу исчерпывающего списка вещных прав: гражданско-правовая система не может признать траст в рамках устоявшегося набора прав на вещи.³² В германской цивилистике принцип numerus clausus рассматривается как проявление строгой типизации способов приобретения и регистрации прав на недвижимости. Такое объяснение наделяет техническую сторону регулирования нормообразующим значением, отводя следствию роль причины. Принцип numerus clausus вытекает из абсолютной природы вещных прав и состоит в том, что содержание вещных прав, поскольку они непосредственно затрагивают третьих лиц, не может устанавливаться по усмотрению сторон, но определяется только законом.³³ Таким образом, принцип numerus clausus – обратная сторона унитарной конструкции собственности.³⁴ Не случайно, уже с 1930-х гг. эти два препятствия к рецепции траста обсуждаются вместе.³⁵

Единство собственности выступает и основанием принципа, по которому должник отвечает по обязательствам всем своим имуществом. Обособление имущества траста от собственного имущества trustee, делая траст недоступным для личных кредиторов собственника траста, с точки зрения гражданского права создает два имущества у одного лица.

Наконец, будучи собственником, trustee не может действовать в своих интересах, но обязан использовать имущество в целях, установленных учредительными документами траста. В этой связи Тони Онорэ, следуя анализу положения германского доверительного собственника, Treuhänder, проведенному Максом Вебером, говорит о «должности» trustee («Amt» – «office»).³⁶ Собственник траста обязан подчиняться учредительным документам траста, а в случае сомнений следует указаниям суда. С формальной (собственно юридической) точки зрения у него нет собственного интереса, что несовместимо с самим понятием собственности и отрицает у его позиции характер подлинного права. Ограничения на распоряжение и внешний контроль за действиями trustee также противоречат именно принципу единства собственности.

Указанная специфика траста не позволяет странам гражданского права воспринять этот институт. Нетрудно показать, что ни в одной из стран цивилистической традиции, даже в тех, в которых существование института стимулируется соответствующим окружением и судебной системой, выстроенной по канонам общего права (т.н. смешанные юрисдикции³⁷), и где «траст» признается творением местного гражданского права: в Шотландии, ЮАР, Луизиане и Квебеке, – собственно траст воспроизведен не был.

В Шотландии траст традиционно рассматривается как обязательственное отношение³⁸. Управляющий становится собственником имущества, переданного в траст. Обособление траста от имущества самого управляющего проявляется в том, что он может заключать сделки по передаче сам с собой, выступая как бы в двух лицах, и не отвечает имуществом траста по собственным обязательствам³⁹. Управляющий подлежит судебному управлению, суд может сменить его. Траст существует как особое имущество (patrimony), находящееся в собственности лица, наделенного особой формальной ролью. Указанное ограничение, однако, не создает субъективного права бенефициария, который обладает лишь личными требованиями к управляющему трастом. В случае нарушения траста, он защищен либо иском о неосновательном обогащении, либо иском о мошенничестве (fraud), но не пользуется никакими преимуществами перед другими кредиторами⁴⁰. Возмездный приобретатель от управляющего, даже недобросовестный, получает в Шотландии неоспоримую позицию (Trusts (Scotland) Act 1961, s.2), но траст покрывает выручку (реальная суброгация). Притязание бенефициария признавалось преимущественным лишь в случае регистрации траста⁴¹. Неудивительны попытки выстроить конструкцию по модели скрытого представительства (undisclosed agency),⁴² в которой позиция подлинного (хотя и замаскированного) собственника придается бенефициарию. иммунитет имущества в шотландском трасте строится исключительно на осведомленности контрагентов управляющего. В 1892 г., пересматривая дело Heritable Reversionary Co. v. Millar Палата Лордов отменила принцип шотландского права, по которому скрытый траст недвижимости не пользуется иммунитетом против кредиторов управляющего. Лорд Уотсон при этом назвал право собственности управляющего лишь видимым (apparent) и не создающим у него подлинного права на имущество траста.⁴³ В данном решении, подтвержденном законодательно (Bankruptcy (Scotland) Act 1985 s.33(1)(b)), отразилось не английское влияние⁴⁴, а неопределенность вещно-правового положения управляющего, который, как во всяком трасте, формально лишен собственного интереса, а значит, не может безоговорочно признаваться собственником именно в рамках гражданско-правовой системы права.

В XX в. трактовка права бенефициария как чисто личного требования против управляющего осталась господствующей,⁴⁵ хотя непротиворечивого определения этого права в отсутствие системы права справедливости получить не удалось. Эта трактовка дополняется выраженным отказом следовать идее разделенной собственности или двойственной собственности управляющего и бенефициария: «Шотландское право не принимает существования у управляющего траста и бенефициария конкурирующих прав собственности на имущество, составляющее объект траста»⁴⁶.

Гражданские кодексы Луизианы 1825 г. (ст. 1507) и 1870 г. (ст. 1520) содержали прямой запрет доверительных поручений наследникам (фидеикомиссов) и условных подназначений, которые суды понимали как запрет трастовых распоряжений mortis causa,⁴⁷ что тормозило распространение траста и усвоение института гражданским правом штата. Лишь в 1964 г. под давлением экономических (налогообложение) и политических (инвестиционная деятельность) обстоятельств, связанных с нормативным окружением штата, Луизиана приняла всеобъемлющее законодательство по трасту, которое неофициально называют “Trust Code” (Louisiana Acts 1964, No. 338 §2, в редакции 1996 г.: Louisiana Revised Statutes (R.S.) 9: 1721-2252).⁴⁸ Закон предусматривает, что к управляющему трастом переходит «титул» на имущество траста (La. Acts 1964, No.338, §2 = R.S. 9:1721-2252 (1996) (La. Trust Code) §1781 (1997)), что не было воспринято судами как однозначное определение субъекта собственности⁴⁹. Одни авторы утверждают, что собственником является управляющий, как в классическом трасте⁵⁰, другие⁵¹ указывают на ряд судебных решений, которые признают собственником бенефициария, признавая на стороне управляющего лишь правомочие распоряжения (Reynolds v. Reynolds, 365 So.2d, p.533 (La. App. 3d Cir. 1978); Succesion of Stewart, 301 So.2d, p. 883 (La. 1974); St. Charles Land Trust Co. v. St. Amant, 217 So.2d, p. 388 (La. 1968))⁵². Однако бенефициарий в Луизиане не может прекратить траст, потребовав у управляющего передачи ему имущества траста, как в общем праве⁵³. Положение бенефициария оказывается обремененным правами управляющего траста, которые, однако, непросто признать правом на чужую вещь, поскольку такое право всегда отправляется в собственных интересах и никогда – в интересах третьего лица. Вопреки утверждениям комментаторов⁵⁴, такое положение противоречит принципу единства собственности, утвержденному в Гражданском кодексе (ст. 477)⁵⁵. Разрыв между интересом и контролем, составляющий структуру траста в Луизиане⁵⁶ и отразившийся в незавершенном поиске подлинного собственника в этой конструкции, выявляет непреодолимые концептуальные трудности «перевода» института общего права на язык цивилистики.

В Южной Африке траст сложился в торговой практике британских иммигрантов.⁵⁷ В 1915 г. суд уподобил траст mortis causa популярному в ЮАР римско-голландскому фидеикомиссу, отведя трастовому управляющему роль фидуциария (Estate Kemp and Others v. McDonald’s Trustee 1915 AD p. 491 at 499 per Innes CJ)⁵⁸, а траст inter vivos – договору в пользу третьего лица (ibid., p. 506, 510). Отсюда следует двусторонний характер акта, а также возможность отзыва траста в случае отказа бенефициария⁵⁹. Хотя доктрина и указывает на недопустимость отождествления траста inter vivos с договором, все обозреватели признают, что отношения сторон управляются принципами договорного права.⁶⁰ Бенефициарий наделен правом требовать от управляющего выплаты полученных от трастового имущества доходов, интердиктной защитой для запрета управляющему намечающегося отчуждения трастового имущества, а также деликтным иском против управляющего в случае нарушения траста (breach of trust)⁶¹. Однако южно-африканский траст не предусматривает ни каких-либо вещно-правовых средств защиты бенефициария, ни возможности преследования отчужденного в нарушение траста имущества (tracing), ни вмененного траста (constructive trust). Против третьего лица, сознательно приобретшего трастовое имущество, допускается лишь деликтный иск.

Современный закон о трасте (Trust Property Control Act 57) 1988 г. предусматривает два вида траста в ЮАР: (1) когда собственность принадлежит управляющему («trustee»), который, подчиняясь документу об учреждении траста, управляет и распоряжается имуществом в пользу бенефициариев или ради достижения цели, поставленной учредительным документом, или (2) когда собственность принадлежит бенефициариям, тогда как управляющий осуществляет контроль над имуществом, равным образом распоряжаясь им в пользу бенефициариев или ради достижения цели, поставленной учредительным документом. Вторая разновидность траста сродни опеке или попечительству и представляет собой традиционный bewind римско-голландского права. Комментаторы пытаются снять сомнения в допустимости трактовки этого института как траста, указывая на то, что для траста якобы существенно не особое распределение собственности между сторонами, а установление контроля управляющего над собственностью, так что право собственности управляющего в английской модели выступает не непреложным признаком траста, а лишь одной из возможных форм контроля за имуществом⁶². Между тем, само существование траста в двух формах⁶³ оставляет открытым вопрос о соотношении траста с дуализмом собственности, смещая суть проблемы в область характеристик, отличных от унитарной концепции собственности. Следует согласиться с судьей Джубертом, что дуализм собственности (“dual ownership”) остался чужд южно-африканскому праву и английский траст так и не был рецепирован в ЮАР⁶⁴.

Траст в Квебеке появляется как продукт законодательства⁶⁵. Если первый Гражданский кодекс (Civil Code of Lower Canada 1866), будучи основан на парижском кутюме, игнорировал институт, то Кодекс 1888 г. уже включал дюжину статей (art. 981a-981m), посвященных трасту (во французском тексте – «fiducie»), который сводился к управлению чужим имуществом, вверенным заботе и охране фидуацирия (trustee)⁶⁶. В 1982 г. квебекский Верховный суд, отвергая дуализм собственности, признал собственником управляющего (Royal Trust Co v. Tucker [1982] 1 S.C.R. 250 at 272-273). Бенефициарии не имели полномочий по управлению и распоряжению и располагали для контроля над управляющим лишь иском о злоупотреблении правом.

В новом гражданском кодексе, несмотря на прежнее название (art. 1256-1298)⁶⁷, институт предстал в совершенно иной конфигурации. Стремясь воспроизвести конструкцию траста общего права⁶⁸, законодатели 90-х пришли к выводу, что уровень контроля за управляющим и его подчинение интересам бенефициария не совместимы с понятием права на вещь. Распорядительная власть управляющего представляет собой лишь правомочие, которое включает в себя обязанность действовать исключительно к выгоде другого лица или для достижения цели. Поэтому право на вещь придали самому трасту, воспроизведя доктрину П.Леполя о целевом имуществе – patrimoine d’affectation. Траст предстал обособленным и самостоятельным имущественным комплексом, который не будучи юридическим лицом, несет особые обязанности по достижению цели, для которой назначено это имущество (art. 1260, 1261 CCQ)⁶⁹. Управляющий наделен «полным ведением» (“full administration”), которое регулируется стт. 1299-1370 об управлении чужим имуществом. Превышение правомочий делает заключенные им сделки отменимыми (заключенные сделки связывают только траст, но не управляющего лично)⁷⁰, но контрагент управляющего для защиты сделки может прибегнуть к доктрине видимости полномочий (apparent powers). Бенефициарии (а также учредитель и его наследники) осуществляют контроль над трастом; они защищены исками, позволяющими принудить управляющего исполнять свои обязанности или воздержаться от того или иного акта (art. 1287-1291); они могут требовать в суде его смещения, отменить умышленный акт управляющего и даже могут получить в суде разрешение действовать от имени траста вместо управляющего.