IX. Римское право и европейская правовая традиция

Оппозиция многообразия и единства, как уже упоминалось <163>, характерна для европейской культуры. Она, как мы теперь видим, имеет центральное значение и для европейской правовой традиции <164>. Свои специфические черты она получила от ius commune, которое опять же основывалось на римском праве. Что же касается остальных черт, характеризующих европейскую в сравнении с другими правовыми традициями мира (т.е. хтонической, талмудической, исламской, индуистской и [восточно-]азиатской) <165>, то в каждой из этих черт заметно влияние римского права. Например, среди них такая черта, как письменная фиксация <166>. Римское право было столь влиятельно в средневековой Европе не в последнюю очередь потому, что это было записанное право; оно считалось "ratio scripta" <167>. Об этом свидетельствует не только сам процесс рецепции, но и стремление к письменной фиксации средневекового обычного права в Европе с конца XII в. (Гленвилл и Брэктон в Англии, кутюмы во Франции, фуэрос в Испании, Саксонское зерцало и Швабское зерцало в Германии). Стимул к этой волне документирования права дали научные правовые системы <168>.

--------------------------------

<163> См. выше (над сноской 21).

<164> В этом смысле также, например: Berman. Law and Revolution I (см. сноску 18). 10; Mohnhaupt (см. сноску 29). 657 ff.

<165> Такая классификация у Patrick Glenn. Legal Traditions of the World. 2. Aufl. 2004. Ни одна из перечисленных далее черт не является исключительной принадлежностью европейской традиции, но только в последней сочетаются они все.

<166> Хтоническая традиция характеризуется, напротив, устной передачей: Glenn (см. сноску 165). 61 ff.

<167> "Писаный разум" (лат.). - Примеч. пер.

<168> Sten Gagngner. Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung. 1960. 288 ff.

В то же время на протяжении веков римское право считалось именно "ratio scripta": как образец разумного, т.е. сообразного человеческому разуму, права. Таким образом, римское право было одновременно выражением и основой стремления к рациональности и научности права, к интеллектуальной интегрированности и системности <169>. Вместе с тем своеобразие римских источников не давало этой системе стать косной или статичной. Наоборот, европейскому праву свойственна особенная способность к развитию или, как пишет Гарольд Берман:

--------------------------------

<169> Glenn (см. сноску 165). 143 ff.; Coing Historische Zeitschrift. 238 (1984). 7 ff.; Franz Wieacker. Foundations of European Legal Culture. American Journal of Comparative Law. 38 (1990). 25 ff.; Haberle (см. сноску 4). 22 ff. Хтоническое право, напротив, неструктурированно: Glenn (см. сноску 165). 78 ff.; рациональность талмудической традиции не носит системного характера: Glenn (см. сноску 165). 106 ff.; подобные рассуждения применительно к исламскому праву см. Glenn (см. сноску 165). 190 ff.

"The concept of a... system of law depended for its vitality on the belief in the ongoing character of law, its capacity for growth over generations and centuries - a belief which is uniquely Western. The body of law only survives because it contains a built-in mechanism for organic change" <170>.

--------------------------------

<170> Berman. Law and Revolution I (см. сноску 18). 9; ср. также Glenn (см. сноску 165). 146 ff.; Muschg (см. сноску 4), 37 ("Zeitpfeil"). Иначе дело обстоит прежде всего в хтонических традициях и (восточно-)азиатской традиции, которые не обладают линейным понятием истории и которые поэтому не разделяют европейского понимания прогресса и развития: Glenn (см. сноску 165). 74 ff., 322 ff.; талмудическая, исламская и индуистская традиции, в свою очередь, идут иными путями: Glenn (см. сноску 165). 110 ff., 193 ff., 287 ff.; ["Понятие... системы права покоится на вере в то, что право находится в постоянном становлении, вере в его способность к развитию на протяжении поколений и веков - вере, которую можно обнаружить только на Западе. Правопорядок выживает только потому, что обладает встроенным механизмом органического изменения" (англ.). - Примеч. пер.].

Европейское право подвержено постоянному изменению; оно может реагировать на вновь возникшие потребности и изменившиеся обстоятельства, и оно всегда демонстрировало поразительную способность к интеграции. Римское право Средневековья не было уже римским правом Античности, тот же usus modernus pandectarum уже не соответствовал usus medu aevi, а пандектная доктрина, в свою очередь, - usus modernus. Развитие протекало, пользуюсь крылатыми словами Рудольфа фон Иеринга <171>, через римское право, но вперед, дальше него. В Античности римское право прошло развитие от обычного юридического ремесла (Rechtskunde) до науки. В средневековых университетах отсюда произошло научное право, вошедшее в программу юридических факультетов.

--------------------------------

<171> Rudolf von Jhering. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. 6. Aufl. Teill. 1907. 14.

В этом заключается другая характерная черта европейского права, тесно связанная с предыдущей и опять же уходящая корнями в римское право. Юриспруденция - это научная профессия (gelehrte Profession); правоприменение и развитие права относятся к задачам ученых-юристов <172>. С этим опять же связано то обстоятельство, что юриспруденция стала в европейской традиции самостоятельной специальной дисциплиной и что право в соответствии с этим рассматривается как нормативная система, принципиально независимая от других социальных нормативных порядков, в частности - от религии <173>. Это соответствует римскому отграничению (Isolierung) права от неправа <174>. К римскому праву восходит преобладание в традиции ius commune частного права с особенным акцентом на детально разработанном договорном праве <175>. И наконец, право в Европе основано на определенных ценностях, которые в конечном счете зиждутся на центральном положении личности как субъекта и как интеллектуальной точки отсчета права <176>. Эта идея получила свое специфическое завершение в достоинстве человека (Wurde des Menschen), основанном на его богоподобии, однако заложена она была уже в принципе свободы личности римского права. Так что и здесь можно сказать, что христианское откровение превзошло мудрость древности и довело ее до логического завершения <177>. Подобным образом гармонировали друг с другом aequitas canonica <178> и римская fides <179>.

--------------------------------

<172> Об этом: Koschaker (см. сноску 22). 164 ff. Об отправлении правосудия (Rechtsfindung) в исламской традиции ср., напротив, Glenn (см. сноску 165). 176 ff.

<173> Coing Historische Zeitschrift 238 (1984). 6 ff.; Wieacker American Journal of Comparative Law. 38. (1990). 23 ff. Иная ситуация в хтонических правовых системах ("Chthonic law is... inextricably interwoven with all the beliefs of chthonic people and is inevitably, and profoundly, infused with all those other beliefs". ["Хтоническое право... неразрывно переплетено со всеми верованиями хтонического человека и неизбежно проникнуто до самых корней всеми этими верованиями" (англ.). - Примеч. пер.]), талмудической ("The jewish tradition is a normative or legal tradition in much the same measure as it is a religious tradition. The two have become fused in the idea that the divine will express itself best in legal norms, which have sanctions, leaving relatively little outside the reach of the law, or halakhah". ["Иудейская традиция является нормативной или правовой почти в той же мере, в какой и религиозной. Эти два аспекта оказались объединены в идее, что божественное выражает себя наилучшим образом в наделенных санкциями правовых нормах. При этом право (или Галаха) оставляет за своими пределами сравнительно небольшие области" (англ.). - Примеч. пер.]), исламской ("[Islamic law] has been described as a "composite science of law and morality", and this must be understood not as a joint administration of the two separate concepts but as a fusion, or composition, of (almost all of) both". ["[Исламское право] описывалось как "составная наука права и морали", причем не в смысле совместного рассмотрения двух различных категорий, а в смысле слияния, или смешения, обоих (почти полностью)" (англ.). - Примеч. пер.]) и индуистской традиций ("You may wish to talk about law and morals, but the reason it is law is because of the (religious) morals, which infuse all types of obligation". ["Можно пытаться говорить о праве и морали, но причина, по которой оно является правом, лежит в (религиозной) морали, пронизывающей все типы обязанностей" (англ.). - Примеч. пер.]): Glenn (см. сноску 165). 69. 102 ff., 186, 282. На тему права и религии, сравнительное правоведение и религия вообще ср. недавнюю работу Harold J. Berman в: Reimann/Zimmermann (см. сноску 26). 739 ff.

<174> См. выше (над сноской 116).

<175> Coing Historische Zeitschrift. 238 (1984). 8 ff.; Mohnhaupt (см. сноску 29). 662. В этой связи Коинг говорит даже о принципиальном отличии от других правовых культур.

<176> Wieacker. American Journal of Comparative Law. 38 (1990). 20 ff.; ср. также Borgolte. Europa entdeckt seine Vielfalt (см. сноску 7). 346 ff. Для Гленна это, очевидно, является определяющей чертой континентально-европейской правовой традиции; поэтому название соответствующей главы звучит так: "A Civil Law Tradition: The Centrality of the Person". ["Цивилистическая традиция: центральное положение личности" (англ.). - Примеч. пер.]. Иначе дело обстоит прежде всего в хтонической, исламской и [восточно-]азиатской традициях: Glenn (см. сноску 165). 70 ff., 192 ff., 319 ff. С центральным положением личности как субъекта права связано совсем не само собой разумеющееся развитие представления о субъективном праве; об этом Helmut Coing в: Idem. Gesammelte Aufsatze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilisophie und Zivilrecht. Bd. I. 1982. 241 ff.; Idem. Historische Zeitschrift. 238 (1984). 8 ff.; Idem (см. сноску 108). 172 ff.; ср. также Glenn (см. сноску 165). 140 ff. в отличие от 86 ff. (хтонические традиции), 108 ff., 119 ff. (талмудическая традиция), 192 ff., 209 ff. (исламская традиция), 286 ff. (индуистская традиция), 320 ff., 336 ff. (азиатская традиция).

<177> Ср. Деян. 17, 23 и Рим. 1, 19; также см. выше (над сноской 15).

<178> Каноническая справедливость (лат.). - Примеч. пер.

<179> James Gordley in: Zimmermann/Whittaker (см. сноску 42). 93 ff.