VIII. Римское право и ius commune

Такова в самых общих чертах история научного влияния римского права. Оно стало основой ius commune. Это ius commune было научно разработанным, т.е. научным правом (gelehrtes Recht); оно покоилось на едином этическом фундаменте; оно обнаруживало себя в единой европейской литературе, и оно зиждилось на едином университетском образовании <148>. Разумеется, оно никогда не было в одиночестве. Дуализм империи и церкви, императора и папы, отражался в дуализме римского права и канонического права, светской и церковной юрисдикции, легистской и канонической юриспруденции. При этом церковная юрисдикция порой глубоко проникала в центральные сферы гражданского права <149>. Дело доходило до юрисдикционных конфликтов и смещения юрисдикционных границ в результате политических решений. Однако были и обширные интеллектуальные связи. Каноническое право возникло в римской церкви и на основе римского права, но, в свою очередь, оказывало и обратное воздействие - на светское общее право <150>. Общий принцип pacta sunt servanda происходит из канонического права <151>, как, например, и принцип возмещения в натуре <152>. Наряду с римским и каноническим существовало ленное (феодальное) право, которое, конечно, было включено в свод римского права посредством Libri feudorum <153>. Существовали и крупные проекты испанской поздней схоластики <154> и позднее рационалистического естественного права, которые были, с одной стороны, пронизаны духом римского права, с другой стороны, оказывали влияние и на ius commune. В области их действия складывались consuetudines <155>, которые признавались в рамках ius commune и ставились на научную основу. Существовали и преимущественно неписаные, лишь изредка получавшие письменное закрепление обычаи и правила, которые складывались начиная с XII в. в торговом обороте на ярмарках и рынках, а также в портах Средиземного моря, атлантического побережья и Балтики и которые применялись специальными торговыми судами <156>. Также и здесь можно было наблюдать взаимное влияние этих правил, с одной стороны, и римского и общего права, - с другой стороны. Однако главным было существование множества территориальных и локальных источников права, пользовавшихся приоритетом - по крайней мере теоретически - в обычных судах. Ведь ius commune действовало только субсидиарно. Тем не менее на практике оно часто пробивало себе дорогу и к непосредственному применению. После литературы раннего Нового времени в пользу применения общего права говорила даже fundata intentio (обоснованное предположение) <157>. Но и она не отражала правовой действительности, которая менялась с течением времени и характеризовалась большой региональной спецификой, а также различиями между сферами правового регулирования. Даже что касается судебной практики в Священной Римской империи германской нации, центральной области рецепции, резюмируя можно только сказать, что она пребывала под знаком "едва ли обозримого правового плюрализма" <158>. И все же это было практическое многообразие в рамках интеллектуального единства, и это интеллектуальное единство реализовалось через образование, ориентированное по всей Европе на римский корпус источников. Особенно явственным стал этот объединяющий эффект в Германии XIX в. Ведь общее право непосредственно действовало здесь лишь отчасти. В остальном применялось множество партикулярных источников права, среди которых прежде всего Прусское земское уложение, Австрийское гражданское уложение, Гражданский кодекс французов, Баденское земское уложение, Баварское земское уложение и позже Саксонское гражданское уложение <159>. Однако общее право, которое стояло в юридическом образовании на первом плане, давало ключ к пониманию всех партикулярных правовых систем Германии <160>; толкование и применение их правил происходили на фоне общего права, они оценивались с позиций общего права и сравнивались с ним <161>. Так, пандектистская ветвь исторической школы достигла (или сохранила) единства правовой культуры, опосредованного правовой наукой, что обеспечивало как профессуре, так и студентам свободу перемещаться из Кенигсберга в Страсбург, из Гиссена в Вену или из Гейдельберга в Лейпциг <162>.

--------------------------------

<148> Подробнее об этом Coing (см. сноску 108). 7 ff.; R.C. van Caenegem. European Law in the Past and the Future. 2002. 22 ff., 73 ff.

<149> Прежде всего брачные, наследственные дела и обещания, скрепленные клятвой. Ср. обзор Winfried Trusen в: Helmut Coing (Hrsg.). Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte. Bd. I. 1973. 483 ff.; для Англии ср. обзор в ZEuP. 1 (1993). 21 ff.

<150> О значении канонического права вообще ср. Peter Landau в: Reiner Schulze (Hrsg.). Europaische Rechts- und Verfassungsgeschichte: Ergebnisse und Perspektiven der Forschung. 1991. 39 ff.; Heinrich Scholler (Hrsg.). Die Bedeutung des kanonischen Rechts fur die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien. 1996; Hans-Jurgen Becker в: Zimmermann/Knutel/Meincke (см. сноску 55). 159 ff.

<151> Ср. выше (см. сноску 71).

<152> Об этом: Udo Wolter. Das Prinzip der Naturalrestitution nach § 249 ГГУ. 1985; Nils Jansen в: HKK (см. сноску 50). § 249 - 253, 255. Rdz. 16 ff.

<153> Об этом: Coing (см. сноску 108). 27 ff., 352 ff.; ср. также Michael Mitterauer. Warum Europa? Mittelalterliche Grundlagen eines Sonderwegs. 2003. 109 ff.

<154> Об этом прежде всего: James Gordley. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991; Idem. Foundations of Private Law. 2006.

<155> Обыкновение, обычай (лат.). - Примеч. пер.

<156> О так называемой lex mercatoria (по-английски: law merchant) Coing (см. сноску 108). 519 ff.; Berman. Law and Revolution I (см. сноску 18). 348 ff.; Albrecht Cordes Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung. 118 (2001). 168 ff.; Karl Otto Scherner Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung. 118 (2001). 148 ff.; Idem в: Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert, Festschrift fur Knut Wolfgang Norr. 2003. 859 ff., а также доклады в: Vito Piergiovanni (Hrsg.). From lex mercatoria to commercial law. 2005; ср. также (применительно к Англии) ZEuP. 1 (1993). 29 ff.

<157> Wolfgang Wiegand в: Festschrift fur Hermann Krause. 1975. 126 ff.; Coing (см. сноску 108). 132 ff.; Klaus Luig в: Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. Bd. V. 1998. Sp. 628 ff. В остальном же источники права, отклонявшиеся от общего права, подлежали узкому толкованию: "Statuta sunt stricte intepretanda, ut quam minus laedent ius commune"; об этом Winfried Trusen в: Festschrift fur Heinrich Lange. 1970. 108 ff.; Hermann Lange в: Festschrift fur Max Kaser. 1976. 646 ff.; Reinhard Zimmermann. Statuta sunt stricte interpretanda, Statutes and the Common Law: A Continental Perspective, Cambridge Law Journal. 56 (1997). 315 ff.

<158> Такое резюме подводит Peter Oestmann. Rechtsvielfalt vor Gericht: Rechtsanwendung und Partikularrecht im Alten Reich. 2002. 681.

<159> Ср. об этом приложение к докладной записке к ГГУ в: Benno Mugdan (Hrsg.). Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. Band I. 1899. 844 ff., а также переизданную Diethelm Klippel в 1996 г. Allgemeine Deutsche Rechts- und Gerichtskarte. 1896.

<160> В своей пандектной версии оно действовало не только в областях общего права, но и в областях кодифицированного права создавало "его теорию": Koschaker (см. сноску 22). 292.

<161> Дальнейшие указания по этому вопросу см. у Zimmermann (см. сноску 147). 2 ff.

<162> Emil Friedberg. Die kunftige Gestaltung des deutschen Rechtsstudiums nach den Beschlussen der Eisenacher Konferenz. 1896. 7 ff.