IV. Насколько римским является современное римское право?

1. Недоразумения, многослойность традиции, многозначность

Во всех этих и многих других случаях наше современное право и наше современное правовое мышление сформировались под влиянием римского права. Тем не менее лишь в редчайших случаях (если таковые вообще имеются) современные правила совпадают с римским правом (или даже друг с другом!) <61>; порой римский образец прямо-таки ставился с ног на голову. Квазиделикт был, как мы сегодня полагаем, системной категорией, охватывавшей случаи безвинной, внедоговорной ответственности и отграничивавшей их от поставленной в зависимость от вины деликтной ответственности <62>. Однако на протяжении долгого времени исходили из того, что деликтная ответственность основана на умысле, а квазиделиктная - на неосторожности <63>. Это искажение, вызванное тем, что Юстиниан попытался навязать классическим источникам обобщенное требование вины, предопределило также и понимание французского законодателя. Но ведь раз ответственность за совершение недозволенных действий по неосторожности была приравнена к ответственности за умышленное поведение, разграничение деликтной и квазиделиктной ответственности потеряло всякое практическое значение. Кроме того, теперь в системе частного права недоставало подходящего места для размещения набирающего практическое значение феномена ответственности за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих <64>. Также на искажении покоится и толкование выражения ipso iure в смысле sine facto hominis <65> (т.е. наступающий автоматически) в институте зачета. Имелось в виду только то, что в данном случае речь шла не о той форме зачета, при которой он осуществляется судьей, а о правиле, в соответствии с которым само право навязывает истцу зачет, требуя, чтобы он изначально вычел объем встречного требования из своего собственного <66>. При этом соответствующие места источников касаются только одного определенного типа зачета, а именно agere cum compensatione <67> банкира. В отличие от современного права римское право вообще не знало единого института зачета; напротив, в соответствии с исковым характером римского права там сосуществовали четыре различных формы зачета <68>. Так, при bonae fidei iudicia <69> необходимо было специально предъявить требование к зачету. Также и Юстиниан в одной из своих конституций говорил о том, что нужно заявить о зачете <70>, и это установление привело в конце концов к известной нам модели зачета (§ 388 ГГУ) <71>.

--------------------------------

<61> Об этом на примере противозаконности и нарушении нравов Zimmermann (см. сноску 56). 267 ff.

<62> Об этом Law of Obligations (см. сноску 50). 16 ff.

<63> Ср., например: Robert Joseph Pothier. Traite des obligations в: Idem. Traite de droit civil. Bd. I. 1781. N 116.

<64> Об этом Law of Obligations (см. сноску 50). 1126 ff.

<65> Без действия человека (лат.). - Примеч. пер.

<66> Pascal Pichonnaz. La compensation: Analyse historique et comparative des modes de compenser non conventionels. 2001. 127 ff.; Zimmermann в: HKK (см. сноску 50). § 387 - 396. Aufrechnung. Rdz. 6.

<67> Судиться с зачетом (лат.). - Примеч. пер.

<68> Подробнее см.: Pichonnaz (см. сноску 66). 9 ff.; общий обзор у Max Kaser. Das romische Privatrecht. 1. Abschn. 2. Aufl. 1971. 644 ff.; Zimmermann в: HKK (см. сноску 50). § 387 - 396. Rdz. 5 ff.

<69> Иски по доброй совести (лат.) - Примеч. пер.

<70> C. 4.31.14.

<71> Подробнее об этом см. Zimmermann в: HKK (см. сноску 50). § 387 - 396. Rdz. 11 ff.

Таким образом, мы имеем дело со случаем двух резко различающихся решений одной и той же проблемы, каждое из которых восходит к римскому праву. Такие явления встречаются чрезвычайно часто. Так, из римского права выводится не только концепция просрочки кредитора, получившая выражение в ГГУ (чистая Obliegenheitsverletzung <72>, иррелевантность вины и, соответственно, отсутствие обязанности возместить убытки), но и противоположная модель, в соответствии с которой просрочка кредитора представляет собой в известном смысле зеркальное отражение просрочки должника (нарушение обязанности, вина, возмещение убытков) <73>. Другой знаменитый пример дают принцип абстрактности (Abstraktionsprinzip) и учение о iusta causa traditionis <74> при переносе собственности <75>. Случается даже, что два различных решения опираются на одно и то же место источника. Например, так обстоит дело с Gai. D. 19.2.25.7. Здесь на перевозчика возложена ответственность за вред, причиненный грузу, "si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa occiderit" <76>. Если понимать "que" <77> в "eorumque" <78> разъединительно <79>, то текст дает основу для строгой, независящей от вины ответственности предпринимателя за вину его сотрудников. Это решение мы находим сегодня для внедоговорной сферы в статье 1384 ФГК <80>. В немецком пандектном праве XIX в., напротив, было принято читать так: ответственность при причинении вреда по своей вине и вине тех, кто привлечен для выполнения дела <81>. В такой интерпретации текст соответствовал юридической аксиоме того времени, царившему в деликтном праве принципу вины <82> и тем самым проводил идею ответственности за действия исполнителя только при наличии вины <83>, продолжившую свое существование вплоть до сегодняшнего дня в § 831 ГГУ.

--------------------------------

<72> Нарушение обязанности (нем.); под Obliegenheit принято понимать модель поведения, придерживаться которой лицо не обязано, однако в случае отступления несет риск возможных неблагоприятных последствий. - Примеч. пер.

<73> Об этом: Law of Obligations (см. сноску 50). 817 ff.

<74> Правомерное основание передачи (лат.). - Примеч. пер.

<75> Об этом: Filippo Ranieri. Europaisches Obligationenrecht. 2. Aufl. 2003. 383 ff.

<76> Если она [колонна] погибла по вине его самого и тех, трудом которых он пользовался (лат.). - Примеч. пер.

<77> И (лат.). - Примеч. пер.

<78> И тех (лат.). - Примеч. пер.

<79> Это соответствует мнению большинства в современной романистике; ср. Rolf Knutel Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 100 (1983). 419 ff.; Law of Obligations (см. сноску 50). 397 ff.; Hartmut Wicke. Respondeat Superior. 2000. 69 ff.

<80> Об этом Alan Watson. Failures of the Legal Imagination. 1988. 6 ff., 15 ff.; Zweigert/Kotz (см. сноску 23). 639 ff.

<81> Ср., например, Bernhard Windscheid, Theodor Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. 9. Aufl. 1906. § 401, 5.

<82> Об этом, например: Hans-Peter Benohr. Die Entscheidung des BGB fur das Verschuldensprinzip, Tijdschrift vor rechtsgeschiedenis. 46 (1978). 1 ff.

<83> О ее развитии ср. Hans Hermann Seiler. JZ. 1967. 525 ff.

2. "...Magis differat, quam avis a quadrupede" <84>

--------------------------------

<84> "...Отличается больше, чем птица от четвероногого" (лат.). - Примеч. пер.

То, что на основании совершенного в свободной форме соглашения могут возникать обязательства, получающие исковую защиту, - достижение римского права. Но сначала такая возможность существовала лишь в определенных случаях; общий принцип гласил: nuda pactio obligationem non parit <85>, <86>. Тем не менее в ходе развития античного права все больше пактов (pacta) получали исковую защиту <87>. Тем самым уже в римском праве было заложено основание для становления принципа pacta sunt servanda <88>, который хотя и сформулирован на латыни, как таковой римским не является <89>. Также и история договора в пользу третьего лица, права представительства и уступки требования может быть написана подобным образом. Хотя признанию все этих трех институтов, без которых мы сегодня не смогли бы обойтись, в римском праве препятствовало в течение долгого времени представление об обязательственном отношении как строго личных "правовых узах" <90>, связывающих заключающие договор стороны, уже Corpus Iuris Civilis <91> содержал ряд зацепок, позволивших преодолеть это рестриктивное понимание <92>. Один-единственный незначительный текст в Кодексе Юстиниана <93> стал катализатором общего иска о поступившем в имущество - Versionsklage (actio de in rem verso) французского права <94>, который как таковой без сомнений не соответствует римскому праву. Напротив, condictio indebiti современного немецкого права, хотя и имеет образец в римском праве, все же далеко ушла от своего античного предка. Так, она имеет своим предметом только по-прежнему наличествующее обогащение <95> и более не требует, чтобы кондикционный кредитор по заблуждению уплатил несуществующий долг. В особенности история такого реквизита, как заблуждение, показывает, как поколения юристов на основе двух конфликтующих мест источников, одно из которых принадлежит Папиниану <96>, другое приписывается императорам Диоклетиану и Максимиану <97>, изнуряли себя работой над проблемой заблуждения в праве <98>.

--------------------------------

<85> Ulp. D. 2.14.7.4.

<86> Голое соглашение обязательства не рождает (лат.). - Примеч. пер.

<87> Подробнее об этом см. Law of Obligations (см. сноску 50). 508 ff.

<88> [Неформальным] соглашениям следует дать защиту (лат.). - Примеч. пер.

<89> Фраза "pacta quantumcunque nuda servanda sunt" появляется впервые в Corpus Juris Canonici, большом средневековом церковном своде законов. Ср. подробнее Law of Obligations (см. сноску 50). 542 ff.; Peter Landau в: Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert. Festschrift fur Knut Wolfgang Norr. 2003. 457 ff.

<90> Inst. III, 13 pr.: "[O]bligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura". [Обязательство - это правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить в согласии с правом нашего государства (лат.). - Примеч. пер.].

<91> Свод гражданского права (лат.). - Примеч. пер.

<92> О дальнейшем развитии см.: Law of Obligations (см. сноску 50). 34 ff., 45 ff., 58 ff.

<93> C. 4.26.7.3: "Alioquin si cum libero rem agente eius, cuius precibus meministi, contractum habuisti et eius personam eligisti, pervides contra dominum nullam te habuisse actionem, nisi vel in rem eius pecunia processit vel hunc contractum ratum habuit". [Кроме того, если ты заключил договор со свободным человеком, ведущим дела того, о чьих просьбах ты помнил, и [сам] выбрал его [в качестве контрагента], ты понимаешь, что у тебя нет иска против принципала, если только деньги не поступили в его имущество или он не одобрил этот договор (лат.). - Примеч. пер.].

<94> Berthold Kupisch. Die Versionsklage. 1965; Law of Obligations (см. сноску 50). 878 ff.

<95> В отличие от § 812 и сл. ГГУ римская condictio не была направлена на все имущество должника в целом. Так как получатель должен был вернуть полученный объект, и содержание и судьба этой обязанности определялись общими принципами; об этом, а также о последующем развитии см.: Wolfgang Ernst в: Werner Flume. Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. 2003. 2 ff.

<96> Pap. D. 22.6.7: "Iuris ignorantia non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet". ["Незнание права не идет на пользу тем, кто желает приобрести, тем же, кто требует свое, не вредит" (лат.). - Примеч. пер.].

<97> C. 1.18.10: "Cum quis ius ignorans indebitam pecuniam persolverit, cessat repetitio".

<98> D.P. Visser. Die rol van dwaling by die condictio indebiti, Dissertation Leiden. 1985. 66 ff.; Law of Obligations (см. сноску 50). 868 ff.

Ввиду признания принципа pacta sunt servanda в значительной мере утратила свое значение condictio causa data causa non secuta, а condictio ob turpem vel iniustam causam его полностью потеряла <99>. При этом стало проблематичным и применение правила "in pari turpitudine" <100>. Так как римские кондикции дополняли фрагментарное договорное право <101>, построение общего понятия договора в начале Нового времени обозначило путь к генеральной кондикционной ответственности. На этот путь вступили прежде всего Гуго Гроций <102>, французская Cour de cassation <103>, <104> и Фридрих Карл фон Савиньи <105> с различных отправных точек. С построением общего понятия ответственности из неосновательного обогащения, в свою очередь, должны были потерять свое исконное значение, например, римские правила о возмещении издержек: ведь если в распоряжении владельца, который произвел расходы на чужую вещь, теперь оказалось требование из неосновательного обогащения, ему уже не требовалось никакой специальной защиты. Когда при таких обстоятельствах создатели ГГУ все же решили сохранить правила о возмещении расходов в § 994 и следующих ГГУ, то тем самым одновременно была поставлена с ног на голову их ratio <106>. Это решение - сохранить римские правила в изменившемся догматическом окружении и с противоположным политико-правовым акцентом - оказалось чрезвычайно неудачным <107>. Шаг за шагом юриспруденция Средневековья и раннего Нового времени создавала также и более современное и более общее понятие деликтной ответственности <108>. При этом можно было продолжить попытки римских юристов, стремившихся сделать узкоограниченный, в некотором роде странно сформулированный закон III в. до н.э., lex Aquilia, центральной опорой римского деликтного права <109>. Тот факт, что говорили по-прежнему об аквилиевой ответственности, хотя она отличалась от своего римского истока больше, чем птица от четвероногого <110>, сподвиг Христиана Томазия уже в начале XVIII в. сорвать с внедоговорного иска о возмещении убытков аквилиеву маску <111>. И тем не менее наша догматика деликтного права и по сей день зиждется на понятиях (в особенности - противоправности и вины), имеющих свои истоки в римском праве и в связи с этим создающих для нас некоторые трудности, так как функция деликтного права принципиально изменилась в сравнении с римским правопорядком <112>. Одному из множества "продуктивных искажений" <113> римских источников средневековой юриспруденцией обязано распространение римского права купли-продажи (которое знало только куплю-продажу индивидуально-определенных вещей и было скроено именно под нее) на куплю-продажу вещей, определенных родовыми признаками <114>. Это был, с одной стороны, прогрессивный шаг: ведь по своему практическому значению вторая все больше опережала первую. С другой стороны, ряд римских правил не подходил к купле-продаже вещей, определенных родовыми признаками, прежде всего к числу таковых относятся старое правило о распределении риска "emptione perfecta periculum est emptoris" и режим ответственности за недостатки товара. Первую из этих проблем в конце концов разрешил законодатель в ГГУ, установив правило § 446 <115>, отклоняющееся от римского права; вторая осталась злокачественной, несмотря на найденное в § 480 ГГУ компромиссное решение <116>.

--------------------------------

<99> Подробнее об этом Law of Obligations (см. сноску 50). 857 ff.

<100> Law of Obligations (см. сноску 50). 863 ff.

<101> Berthold Kupisch. Ungerechtfertigte Bereicherung: geschichtliche Entwicklungen. 1987. 4 ff.; Law of Obligations (см. сноску 50). 841 ff.

<102> Об этом Robert Feenstra в: E.J.H. Schrage (Hrsg.). Unjust Enrichment: The Comparative Legal History of the Law of Restitution. 2 Aufl. 1999. 197 ff.; Daniel Visser в: Robert Feenstra, Reinhard Zimmermann (Hrsg.). Das romisch-hollandische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17 und 18. Jahrhundert, 1992. 369 ff.

<103> Об этом недавно Alfons Burge в: Festschrift fur Hans Jurgen Sonnenberger. 2004. 3 ff.

<104> Кассационный суд (фр.). - Примеч. пер.

<105> Об этом недавно: Nils Jansen. Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung. 120 (2003). 106 ff.

<106> Об этом подробнее: Dirk A. Verse. Verwendungen im Eigentumer-Besitzer-Verhaltnis: Eine kritische Betrachtung aus historisch-vergleichender Sicht. 1999; обзор см. также: Reinhard Zimmermann. AcP. 202 (2002). 259 ff.

<107> Эти проблемы анализируются у Verse (см. сноску 106). 1 ff.

<108> Horst Kaufmann. Rezeption und usus modernus der actio legis Aquiliae. 1958; Helmut Coing. Europaisches Privatrecht. Bd. I. 1985. 509 ff.; Law of Obligations (см. сноску 50). 1017 ff.; Jan Schroder в: Letizia Vacca (Hrsg.). La responsabilita civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica. 1995. 142 ff.

<109> Об этом подробнее: Law of Obligations (см. сноску 50). 953 ff.

<110> "[A]ctio nostra qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differat, quam avis a quadrupede". ["Иск наш, которым мы пользуемся, от иска по закону Аквилия отличается больше, чем птица от четвероногого" (лат.). - Примеч. пер.]: Thomasius. Larva Legis Aquiliae. § 1.

<111> Christian Thomasius. Larva Legis Aquiliae, hrsg. und ubers. v. Margaret Hewett. 2000.

<112> Это показывает Nils Jansen. Die Struktur des Haftungsrechts: Geschichte, Theorie und Dogmatik auBJervertraglicher Anspruche auf Schadenersatz. 2003.

<113> Этот термин - по крайней мере для истории права - ввел H.R. Hoetink (который, в свою очередь, позаимствовал его из теологической литературы); ср. H.R. Hoetink. Rechtsgeleerde opstellen. 1982. 34 ff., 266 ff.

<114> Martin Bauer. Periculum Emptoris: Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf. 1998. 98 ff.; Wolfgang Ernst. ZEuP. 1999. 612 ff.; Reinhard Zimmermann. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. 2005. 84 ff.

<115> Law of Obligations (см. сноску 50). 291 ff.

<116> Zimmermann (см. сноску 114). 87 ff.