III. Римское право в современных кодификациях

Когда мы сегодня говорим или пишем об истребовании имущества (Herausgabeanspruche), то проводим различие между виндикацией и кондикцией <32>. При наличии виндикационного иска возможна обязанность возместить произведенные связанные с вещью расходы. Соответствующие отношения урегулированы в §§ 994 и следующих ГГУ по римскому образцу <33>. Наиболее важная гипотеза кондикции из исполнения (Leistungskondiktion) в § 812 I. 1, вар. 1 нередко описывается как condictio indebiti. Кроме того, в § 812 I. 2 ГГУ располагаются кондикция вследствие отпадения правового основания (condictio ob causam finitam) и кондикция исполненного в предположении будущего события (condictio causa data causa non secuta) <34>. В § 817, 1 ГГУ мы встречаем condictio ob turpem vel iniustam causam <35>, которая может быть исключена в соответствии с принципом in pari turpitudine melior est causa possidentis <36> (§ 817, 2 ГГУ) <37>. Не всегда само использование древней терминологии с такой очевидностью демонстрирует нам римские истоки нашего современного частного права. Термин "Delikt" восходит непосредственно к римскому "delictum", но и выражение "Vertrag" (от "sich vertragen") оформилось с опорой на латинское pactum (от pacisci = vertragen) <38>, которое мы находим в эдикте римского претора ("pacta conventa... servabo") <39>. Общая оговорка § 242 ГГУ - по крайней мере в толковании, которое было ей дано непосредственно после вступления в силу ГГУ, - имеет раздвоенный корень: exceptio doli <40> и bona fides <41>, которая, в свою очередь, была одной из важнейших движущих сил в развитии римского договорного права <42>. Осуществление права недопустимо, если поведение лица, осуществляющего свое право, впадает в противоречие с его же прежним поведением (venire contra factum proprium) <43>, когда оно и само не придерживалось в своем поведении договора (tu quoque) <44> или если требует то, что сразу же должно будет вернуть своему должнику (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Мы наполняем этими римскими правовыми максимами § 242 ГГУ <45>. В других случаях законодатель перенес подобные максимы непосредственно в ГГУ, хотя и не на латыни; таковы, например, plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur <46> (§ 117 ГГУ) или interpretatio contra eum qui clarius loqui debuisset <47> (или ambiguitas contra stipulatorum <48>; или правило "contra proferentem" <49>: § 305 c II ГГУ) <50>. Благодаря римскому праву мы проводим систематические различия между договором и деликтом или между абсолютными и относительными правами и в связи с этим между вещным и обязательственным правом; ему же мы обязаны такими договорными типами, как купля-продажа, мена и дарение, поручение, хранение и поручительство, а также разграничением ссуды и займа; от него же идут такие общие стандарты ответственности, как умысел, неосторожность и diligentia quam in suis <51>, <52>, или же специальные, безвинные режимы ответственности - арендодателя в соответствии с § 536 a ГГУ <53> или хозяина гостиницы в соответствии с § 701 и следующими ГГУ <54>, и, наконец, бесчисленное множество правовых институтов и отдельных правил: начиная с ничтожности сделок, противных добрым нравам (договоры contra bonos mores), специальных правил о просрочке должника (mora debitoris) и просрочке кредитора (mora creditoris), отказа от исполнения договора и уменьшения покупной цены при передаче товара ненадлежащего качества в купле-продаже (actio redhibitoria и actio quanti minoris) и заканчивая ведением чужих дел без поручения (negotiorum gestio) и ответственностью владельца животного в соответствии с § 833 ГГУ. Мы назвали лишь немногие примеры, которые все же могут дать определенное впечатление о романистическом духе ГГУ и которые к тому же относятся к одной единственной области частного права, а именно к обязательственному праву. Для других областей (прежде всего, вещного и наследственного права) можно выстраивать подобные ряды <55>. То же касается и других современных кодификаций <56>. Гражданский кодекс французов 1804 г. в некоторых вопросах носит даже более римский характер, чем ГГУ <57>: например, в его принципиальном отрицании договора в пользу третьего лица в статье 1121 ФГК (alteri stipulari nemo potest) <58>; в его упорном требовании определенности покупной цены как условия действительности договоров купли-продажи (статья 1591 ФГК; в римском праве: pretium certum); в его положении, что зачет осуществляется "de plein droit par la seule force de la loi, meme a l'insu des debiteurs" <59> (статья 1290 ФГК; в римском праве: ipso iure); или в его сохранении системных категорий "договор", "квазидоговор", "деликт" и "квазиделикт" <60>.

--------------------------------

<32> Эти термины встречаем и в заведомо кратких комментариях к ГГУ; например, см.: Othmar Jauernig (Hrsg.). BGB. 11. Aufl. 2004 (ср. § 985, Rdz. 1, где даже употребляется латинский термин rei vindicatio; Vor § 987 - 993. Rdz. 3: Vindikationsklage (виндикационный иск); § 812, I. Voraussetzungen der Leistungskondition (предпосылки кондикции из исполнения), II. Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise (кондикция из обогащения иными способами)).

<33> Так, до сегодняшнего дня по римскому образцу различают необходимые расходы, полезные расходы и расходы на роскошь (impensae necessariae, utiles и voluptuariae): см., например, Othmar Jauernig в: Jauernig (см. сноску 32). Vor § 994 - 1003. Rdz. 8 (хотя закон содержит регулирование только для первых двух типов расходов).

<34> Также и здесь латинские термины обнаруживаются в кратких комментариях, как например, Astrid Stadler в: Jauernig (см. сноску 32). § 812. Rdz. 13 и 14.

<35> Кондикция [исполненного] в связи с безнравственным или неправомерным основанием (лат.). - Примеч. пер.

<36> При равной безнравственности лучше положение владеющего (лат.). - Примеч. пер.

<37> Stadler (см. сноску 34). § 817. Rdz. 1, упоминает только первое выражение, но не последнюю максиму.

<38> Wolff Christian. Grundsatze des Natur- und Volckerrechts, Halle, 1754. § 438; об этом см. Nanz Klaus-Peter. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, 1983. 164 ff.

<39> Ulp. D. 2.14.7.7.

<40> Исковое возражение о злом умысле (лат.). - Примеч. пер.

<41> Добрая вера, добрая совесть, добросовестность (лат.). - Примеч. пер.

<42> Reinhard Zimmermann, Simon Whittaker. Good Faith in European Contract Law. 2000. 16 ff.; Martin Josef Schermaier в: Zimmermann/Whittaker (то же издание). 63 ff.; Reinhard Zimmermann. Roman Law, Contemporary Law, European Law. 2001. 83 ff. Самая знаменитая попытка обобщения судебной практики по § 242, Franz Wieacker, Zur rechtstheoretischen Prazisierung des § 242 BGB, 1956, без сомнений, проникнута римским правом.

<43> Действовать вразрез с собственным [прежним] поступком (лат.). - Примеч. пер.

<44> Ты тоже; на себя оглянись! (лат.). - Примеч. пер.

<45> Они упоминаются у Heinz-Peter Mansel в: Jauernig (см. сноску 32). § 242. Rdz. 39, 47, 48; ср. также Rdz. 37 и 44, где проводится различие между exceptio doli praesentis [исковое возражение об умысле в настоящем (лат.). - Примеч. пер.] и exceptio doli praeteriti [исковое возражение о предшествующем умысле (лат.). - Примеч. пер.].

<46> Большую силу имеет то, что делается, чем то, что притворно объявляется (лат.). - Примеч. пер.

<47> Толкование против того, кто должен был бы выразиться яснее (лат.). - Примеч. пер.

<48> Двусмысленность [толкуется] против получившего стипуляционное обещание (лат.). - Примеч. пер.

<49> Против того, кому выгодно (лат.). - Примеч. пер.

<50> Об этом см.: Reinhard Zimmermann. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, paperback edition. 1996. 639 ff.; Stefan Vogenauer в: Schmoeckel Mathias, Ruckert Joachim, Zimmermann Reinhard (Hrsg.). Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (HKK). 2007. § 305 - 310. Gestaltung rechtsgeschaftlicher Schuldverhaltnisse durch Allgemeine Geschaftsbedingungen III. Rdz. 13 ff.

<51> Об этом Martin Schermaier в: HKK (см. сноску 50). § 276 - 278. Verantwortlichkeit des Schuldners, passim.

<52> Осмотрительность, как в своих делах (лат.). - Примеч. пер.

<53> Об этом Klaus Luig в: Festschrift fur Heinz Hubner. 1984. 121 ff.

<54> Об этом Reinhard Zimmermann в: Haferkamp Heinz-Peter, Repgen Tilman (Hrsg.). Usus modernus: Romisches Recht. Deutsches Recht und Naturrecht in derfruhen Neuzeit. 2007 (готовится к изданию).

<55> Подробное рассмотрение темы "римское право и ГГУ" см.: Kaser Max. JuS. 1967. 337 ff.; Rolf Knutel в: Ludwig Walter(Hrsg.). Die Antike in der europaischen Gegenwart. 1993. 43 ff.; Eduard Picker в: Bungert Hans (Hrsg.). Das antike Rom in Europa. 1985. 289 ff. Кроме того, ср. составленный Рольфом Кнителем (Rolf Knutel) и Маркусом Гетцманом (Markus Goetzmann) указатель римских источников, цитировавшихся в материалах к ГГУ, в: Zimmermann Reinhard, Knutel Rolf, Jens Peter Meincke (Hrsg.). Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. 2000. 679 ff.

<56> Вплоть до нового голландского Кодекса; ср. Hans Ankum в: Zimmermann/Knutel/Meincke (см. сноску 55). 101 ff.; по теме в общем см.: Alexander Beck в: Horizonte der Humanitas: Freundesgabe Walter Wili. 1960. 120 ff.; Reinhard Zimmermann в: David L., Carey Miller, Reinhard Zimmermann (Hrsg.). The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays. 1997. 259 ff.; Alfons Burge в: Filippo Ranieri (Hrsg.). Die Europaisierung der Rechtswissenschaft. 2002. 19 ff.

<57> Об этом также см.: James Gordley. Myths of the French Civil Code. American Journal of Comparative Law. 42 (1992). 459 ff.

<58> Никто не может получить стипуляционное обещание в пользу третьего лица (лат.). - Примеч. пер.

<59> "С полным правом в силу самого закона даже при неведении должников" (фр.). - Примеч. пер.

<60> Ср. книгу III, титул IV, главы I и II ФГК. О соответствующей юстиниановской четырехчленной классификации обязательств (Inst. III, 13, 2) ср. Law of Obligations (см. сноску 50). 14 ff.