II. Право и культура

Вернемся к заглавию. Тот факт, что выражение "римское право" в любом случае требует раскрытия, в том числе и потому, что не существует одного римского права, станет еще предметом обсуждения чуть ниже. Наконец, даже "и" дает повод для вопросов. Предположительно имеется в виду вклад римского права в европейскую культуру. При этом исходят из того, что право вообще является культурным явлением в смысле конститутивного элемента или манифестации специфической культуры <22>. В этом мог бы усомниться компаративист, следующий крайне функциональному методу. Ведь тот, кто полагает, что каждое общество поручает праву в сущности одни и те же проблемы и что поэтому речь в конечном счете идет о поиске для этих проблем лучших - с функциональной точки зрения - решений <23>, тот - как порой говорят - оказывается не в состоянии принять во внимание культурно-обусловленную инаковость (Alteritat) права; в любом случае он должен будет вывести ее за скобки или придать ей второстепенное значение <24>. Но и те, кто отстаивает тезис, будто развитие права зиждется главным образом на череде заимствований и поэтому следует автономной интеллектуальной динамике <25>, ставят под сомнение помимо экономического базиса права также и его культурные привязки. Однако и сравнительное правоведение, верное функциональному методу, естественно признает, что разные правопорядки решают проблемы очень различными способами, даже если в конечном счете результаты часто оказываются одними и теми же, и что эти различия могут иметь и культурную обусловленность <26>. Наблюдение процессов рецепции и, в частности, межкультурного правового трансфера (Rechtstransfer) (например, перенос немецкого права в Японию или Швейцарского права - в Турцию) также не может привести в этом смысле ни к каким иным результатам; так как, во-первых, вследствие рецепции преобразуется правовая культура страны-реципиента, а во-вторых, рецепция не оставляет неизменным и само реципированное право <27>. Так что представление о взаимодействии права и культуры приемлемо при любом подходе. В то же время, с одной стороны, это взаимодействие лишь с трудом поддается демонстрации на конкретном материале; от права к культуре вообще приходится преодолевать сравнительно большую дистанцию. С другой стороны, сомнительной остается точка отсчета для такого культурологического подхода: находится ли она в европейской культуре или во многих национальных культурах Европы? Именно представители сугубо культурологического правопонимания порой разворачивают свою аргументацию, как это ни странно, на фоне современного национального государства и его особой культуры, которая слывет его защитницей от стремлений к европеизации <28>.

--------------------------------

<22> Ср. уже Kohler Joseph. Das Recht als Kulturerscheinung: Einleitung in die vergleichende Rechtswissenschaft. 1885; современные размышления о воздействии культуры на право см., в частности, у Grossfeld Bernhard. Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung. 1984. 80 ff.; о влиянии права на культуру см. Helmut Coing. Historische Zeitschrift. 238 (1984). 1 ff. То, что римское право задает систему координат европейской культуры - основная мысль написанного в страстном порыве труда Пауля Кошакера: Paul Koschaker. Europa und das romische Recht. 4. Aufl. 1966. Насколько римское право отражается в европейской культуре, исследует Peter Blaho в: Wolfgang Ernst, Eva Jakab (Hrsg.). Usus Antiquus Juris Romani. 2005. 13 ff.

<23> Ср., например: Konrad Zweigert, Hein Kotz. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung 3. Aufl. 1996. 33.

<24> Pierre Legrand. Paradoxically, Derrida: For A Comparative Legal Studies. (2005) 27. Cardozo Law Review. 639 ff.

<25> Alan Watson. Roman Law and Comparative Law. 1991. 97 ff.; Idem. Aspects of Reception of Law. (1996) 44. American Journal of Comparative Law. 335 ff.

<26> О функциональном методе сравнительного правоведения см. только что вышедшую подробную статью Ральфа Михаэльса (Ralf Michaels) в: Mathias Reimann. Reinhard Zimmermann (Hrsg.). Oxford Handbook of Compartive Law. 2006. 339 ff.

<27> Ср. для Японии Zentaro Kitagawa. Die Rezeption und Fortbildung des europaischen Zivilrechts in Japan. 1970; Helmut Coing (Hrsg.). Die Japanisierung des westlichen Rechts. 1990; Guntram Rahn. Rechtsdenken und Rechtsauffassung in Japan. 1990; для Турции - Ernst E. Hirsch Schweizerische Juristenzeitung. 1954. 337 ff.; Idem. Zeitschrift fur Schweizerisches Recht. 95 (1976). 223 ff.; Erich Pritsch ZVglRWiss. 59 (1957). 123 ff. О феномене правовой рецепции вообще Michele Graziadei в: Reimann/Zimmermann (см. сноску 26). 441 ff.

<28> См.: Jurgen Basedow. ZEuP. 4 (1996). 379 ff.; Roos Nikolas в: Mark van Hoecke (см. сноску 1). 210 ff.

В настоящем докладе, напротив, избрана общеевропейская перспектива. При этом постановка темы должна быть, конечно, скорректирована в той мере, в какой акцент делается на римских корнях традиции, характерные черты которой носят специфически европейский характер и которые поэтому могут рассматриваться как выражение и составная часть европейской культуры. Таким образом, зазор между вынесенными в название доклада понятиями "право" и "культура" заполняется понятием "правовая традиция". Другие, наверное, поставили бы на это место понятие "правовая культура", которое на протяжении некоторого времени часто употребляется, чтобы подчеркнуть, что - по крайней мере в рамках сравнительного правоведения - речь должна идти о большем, нежели простое сравнение правил <29>. С тем же успехом эта идея может быть выражена термином "правовая традиция". Сверх того, он сразу подчеркивает характер права и правовой культуры как чего-то исторически сложившегося, заданного прошлым <30>. К тому же он избегает кроющейся в понятии культуры коннотации враждебности <31>.

--------------------------------

<29> Об этом см., например, доклады в: David Nelken (Hrsg.). Comparing Legal Cultures. 1997; Heinz Mohnhaupt в: Recht - Idee - Geschichte, Festschrift fur Rolf Lieberwirth. 2000. 657 ff.; см. также совсем недавнюю работу Roger Cotterrell в: Reimann/Zimmermann (см. сноску 26). 709 ff.

<30> Об этом также Koschaker (см. сноску 22). 4; Haberle (см. сноску 4). 21 f.; Mohnhaupt (см. сноску 29). 657 ff.; Geza Alfoldi. Das Imperium Romanum - ein Vorbild fur das vereinte Europa? 1999. 7; Peter Wagner в: Joas/Wiegandt (см. сноску 7). 498 ff.

<31> Glenn Patrick в: Reimann/Zimmermann (см. сноску 26). 421 ff.; Idem в: van Hoecke (см. сноску 1). 7 ff.; Idem. Legal Traditions of the World. 2. Aufl. 2004. 1 ff. "Борьба культур" превратилась в застывшую формулу после знаменитой книги С. Хантингтона (Samuel P. Huntington): "Kampf der Kulturen" - таков немецкий перевод английского названия "The Clash of Civilizations" (1996); ср. также, например, Otto Hondrich. Kampf der Kulturen. FAZ v. 13.04.2006. S. 6; кардинал Karl Lehmann. Kampf der Kulturen? FAZ v. 20.9.2006. S. 8.