X. Насколько европейской является европейская

правовая традиция?

Между многообразием и единством по сей день наблюдается крайнее напряжение. Так, континентально-европейские правопорядки подразделяются на романскую и германскую правовые семьи <180>. Кроме того, существует ряд правопорядков, которые стоят между этими двумя правовыми семьями, среди них яркий пример представляют собой Нидерланды и Италия. Но и правопорядки германской правовой семьи демонстрируют зачастую значительные различия в стиле и содержании. Австрийская и немецкая кодификации гражданского права восходят к различным эпохам и носят на себе отпечаток различных интеллектуальных течений. Про швейцарский Гражданский кодекс говорят, что его характерные черты "в большой мере продиктованы спецификой швейцарских отношений и традиций их правовой жизни (Rechtsleben)" <181>. В то же время едва ли можно спорить с тем, что все правопорядки романской и германской правовой семьи носят на себе особый отпечаток, который делает оправданным их отнесение к традиции, единой в существенных вопросах <182>. Для ее обозначения в английском словоупотреблении закрепился термин "civil law" (или "civilian tradition"), который - по крайней мере исторически - отсылает к римскому праву <183>. И все же можем ли мы действительно говорить о европейской традиции? Для государств Центральной и Восточной Европы на этот вопрос, пожалуй, следует ответить положительно. Они принадлежали к культурному пространству, сформированному римским правом, вплоть до мировых войн XX в. <184>. В некоторых из них (прежде всего, в Венгрии и в Польше) преподавание римского права сохраняло связь с общей с Западом традицией во время социалистического господства <185>. И теперь с прекращением этого господства мы переживаем процесс реинтеграции "по пути сравнительно-правового обновления гражданского права" <186>. Также и юристы Российской империи использовали в XIX в. догматику и методику римского права, чтобы справиться с социальными и политико-правовыми вызовами времени, до которых традиционное русское право не доросло. При этом они - как и юристы многих других европейских стран - получили доступ к немецкому правовому опыту, который сложился под влиянием Савиньи и исторической школы <187>. Турция реципировала в 1926 г. швейцарское частное право и тем самым "окончательно покинула исламскую правовую семью" <188>. Северные правовые системы также причисляют главным образом к civil law, несмотря на самостоятельные стилевые особенности <189>.

--------------------------------

<180> Zweigert/Kotz (см. сноску 23). 62 ff.

<181> Zweigert/Kotz (см. сноску 23). 174. О процессах рецепции в Швейцарии ср. недавнюю работу Martin. Immenhauser recht. 2006. 1 ff.

<182> Такого мнения придерживается, например, Glenn (см. сноску 165). 125 ff.

<183> О различных значениях термина "civil law" см. Zimmermann в: Carey Miller/Zimmermann (см. сноску 56). 262 ff. Связь civil law с римским правом проявляется, например, в наименовании королевских кафедр римского права в Оксфорде и Кембридже: Regius Chairs in Civil Law.

<184> Ср. обзор в Zweigert/Kotz (см. сноску 23), 154; Zdenek Kuhn в: Reimann/Zimmermann (см. сноску 26), 215 ff.

<185> Ср., например, очень эмоциональные слова Ferenc Madl (тогда президента Венгрии) в: Jurgen Basedow. Ulrich Drobnig et al. (Hrsg.). Aufbruch nach Europa. 2001. vii.

<186> Lajos Vekas. ZEuP. 12 (2004). 454 ff.

<187> Об этом прежде всего работы Мартина Авенариуса: Martin Avenarius. Rezeption des romischen Rechts in Russland - Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij. 2004; Idem. ZEuP. 6 (1998). 893 ff.; Idem. Savigny und seine russischen Schuler: Juristischer Wissenschaftstransfer in der ersten Halfte des 19. Jahrhunderts, Vortrag auf dem Universitatstag Koln. Mai 2004, русскую версию см.: lus Antiquum - Drevnee Pravo. 15 (2005); Idem в: Wojciech Dajczak, Hans-Georg Knothe. Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis. 2005. 51 ff.

<188> Hans Schlosser. Grundzuge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 10, Aufl., 2005, 214, который указывает на то, что эта рецепция не была ни экстраординарной, ни совершенно неожиданной. Ср., однако, также Zweigert/Kotz (см. сноску 23). 175 ff.

<189> Zweigert/Kotz (см. сноску 23). 271.

Главное возражение против существования подлинно европейской правовой традиции многие видят в указании на английское common law, которое развивалось в "гордой изоляции" <190> от Европы и фундаментально отличается от континентального права <191>. Однако представление об английском праве как автохтонном национальном достижении основывается на мифе. В действительности Англия никогда не была полностью отрезана от континентальной правовой культуры; наоборот, постоянно существовал интеллектуальный контакт, который сообщил английскому праву его характерные черты <192>. Уже у его истоков речь шла о норманнском феодальном праве по типичному для средневековой Европы образцу <193>. На протяжении веков латынь и французский оставались языками английского права. Католическая церковь принесла с собой каноническое право <194>, международная торговля - lex mercatoria. В Оксфорде и Кембридже, двух из старейших европейских университетов, римское право преподавалось и изучалось по обычному для Европы образцу. Римско-правовая мысль проникала в Англию также и из Шотландии, где был налажен особенно тесный контакт прежде всего с Францией и Нидерландами <195>. На английское common law наслоилось ius honorarium, пронизанное представлениями о справедливости общего права (aequitas): equity. Развернувшийся в Высокое Средневековье процесс письменной фиксации права обнаруживается в Англии с тем же успехом, что и на континенте. То же касается и распространения в раннее Новое время такого литературного жанра, как учебники-институции. Посредниками в непрерывном процессе рецепции и адаптации выступали писатели от Брэктона и Блэкстона до Беркса и судьи Хэйл, Холт, Мэнсфилд или Блэкберн. Современное английское договорное право получило оформление благодаря массивным заимствованиям у таких авторов, как Потье и Дома, Гроций, Пуфендорф, Бурламаки и Тибо <196>. Разумеется, во многих случаях римское вдохновение приводило к совершенно неримским результатам, но и в континентальном праве дело обстояло точно так же. "The real question in this case, - говорится, например, в самом знаменитом из так называемых решений о шествии в честь коронации ("Kronungszugentscheidungen") <197>, - is the extent of the application in English law of the principle of the Roman law which has been adopted and acted on in many English decisions" <198>. Принцип, о котором идет речь, - это правило общего права "debitor speciei liberatur causali interitu rei": должник освобождается от обязанности по исполнению в результате случайной гибели объекта исполнения <199>. С середины XIX в. английские суды начали толковать соглашения сторон таким образом, будто ими согласовано это правило <200>. Для этого они прибегали к догматическому приему, римского же происхождения: включение (молчаливого) отменительного условия <201>. Так были заложены основания "doctrine of frustration of contract". По функции она соответствует учению, построенному в континентальном ius commune также из римского кирпича и столь же мало известному римскому праву, - clausula rebus sic stantibus <202>, <203>.

--------------------------------

<190> Baker J.H. An Introduction to English Legal History. 3. Aufl. 1990. 35; в четвертом издании (4. Aufl. 2002) слово "гордая" вычеркнуто.

<191> Ср., например: Klaus Schurig в: Festschrift fur Bernhard GroBfeld. 1999. 1102 ff.; Eugen Bucher. ZEuP. 8 (2000). 409 ff.; особенно категорично также Pierre Legrand в: R. Jagtenberg, E. Orucu, A.J. de Roo (Hrsg.). Transfrontier Mobility of Law. 1995. 63 ff.; Idem. European Legal Systems are Not Converging. International and Comparative Law Quarterly. 45 (1996). 52 ff. Легран говорит о непреодолимой эпистемологической пропасти. Тот же тезис приобретает гротескные черты в: Pierre Legrand, Antivonbar, Journal of Comparative Law. 1 (2006). 13 ff.

<192> Подробнее о нижеследующем см. доклады Peter Stein в: Idem (см. сноску 146). 151 ff.; Reinhard Zimmermann. ZEuP. 1 (1993). 4 ff.; обобщение см. уже в JBL. 1998. 282. Другая тема, которая здесь также играет определенную роль, - "внутреннее родство" (классического) римского права и английского права; ср. Fritz Pringsheim. The Inner Relationship between English and Roman Law, Cambridge Law Journal. 5 (1935). 347 ff.; Peter Stein. Roman Law, Common Law and Civil Law, Tulane Law Review. 66 (1992). 1591 ff.; Idem. Logic and Experience in Roman and Common Law в: Idem (см. сноску 146). 37 ff.

<193> R.C. van Caenegem. The Birth of the English Common Law. 2. Aufl. 1988.

<194> Richard H. Helmholz. Canon Law and the Law of England. 1987; Idem. Roman Canon Law in Reformation England. 1990; Javier Martinez-Torron, Anglo-American Law and Canon Law: Canonical Roots of the Common Law Tradition. 1998.

<195> О civilian tradition в Шотландии ср. доклады в: Robin Evans-Jones (Hg.). The Civil Law Tradition in Scotland. 1995; Carey Miller/Zimmermann (см. сноску 56) и Kenneth Reid, Reinhard Zimmermann (Hrsg.). A History of Private Law in Scotland. 2 Bande. 2000.

<196> Об этом прежде всего A.W.B. Simpson. Innovation in Nineteenth Century Contract Law, Law Quarterly Review. 91 (1975). 247 ff.; James Gordley. Philosophical Origins (см. сноску 154). 134 ff.; ср. также David Ibbetson. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 1999, который открывает свой труд утверждением, что английское обязательственное право возникло из смешения отечественных идей и утонченной римской учености.

<197> Krell v. Henry. [1903] 2 KB 740 (CA) 747 ff.

<198> "Принципиальное значение в этом деле имеет ответ на вопрос, в каком объеме применяется в английском праве этот принцип римского права, воспринятый и применявшийся английскими судами" (англ.). - Примеч. пер.

<199> Об этом Hermann Dilcher. Die Theorie der Leistungsstbrungen bei Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten. 1960. 185 ff.

<200> Taylor v. Caldwell. (1863) 3 B & S 826; об этом, например, Max Rheinstein. Die Struktur des vertraglichen Schuldverhaltnisses im anglo-amerikanischen Recht. 1932. 173 ff.; Treitel G.H. Unmoglichkeit, "Impracticability" and "Frustration" im anglo-amerikanischen Recht. 1991; Martin Schmidt-Kessel. Standards vertraglicher Haftung nach englischem Recht: Limits of Frustration. 2003. 45 ff.

<201> Подробнее об этом Reinhard Zimmermann. AcP. 193 (1993). 121 ff. Об implied terms в современном английском договорном праве см. Martin Schmidt-Kessel ZVglRWiss. 96 (1997). 101 ff.; Wolfgang Grobecker. Implied Terms und Treu und Glauben: Vertragserganzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspesktive. 1999.

<202> Об этом Zimmermann. AcP. 193 (1993). 134 ff.

<203> Оговорка о неизменности обстоятельств (лат.). - Примеч. пер.

Тот, кто не фиксируется на определенных, уже имеющихся в римских источниках решениях, а учитывает имманентную гибкость основанной на них традиции и ее способность к саморазвитию и продуктивной ассимиляции, не столкнется с особыми препятствиями для понимания также и английского common law как выражения европейской правовой традиции <204>. Конечно, с течением времени появился ряд особенностей. Но сегодня ясно, что они все больше сглаживаются, а именно по обе стороны пролива Ла-Манш. Бэзил Маркезинис говорит о пошаговой конвергенции <205>, Джеймс Гордли - о преодоленном различении (между civil law и common law) <206>. Это касается как самого материального права, так и его институционального и методологического контекста <207>. Наконец, если задуматься над всемирным распространением европейского права <208>, то и сегодня окажется верным то, что Рудольф фон Иеринг сформулировал в введении к своему "Духу римского права" следующим образом:

--------------------------------

<204> В этом смысле, например, Berman (см. сноску 18), который говорит о "Western legal tradition". Также и Glenn (см. сноску 165), 166, призывает "[to] start thinking about the common law and the civil law as representing some of the same ideas, compared with other traditions. We can then talk about a universalizing western law..." ["начать думать об общем и гражданском праве как носителях ряда общих идей в отличие от других традиций. Тогда мы сможем говорить обобщенно о западном праве..." (англ.). - Примеч. пер.]. Ср. также впечатляющие исследования Richard Helmholz. The ius commune in England: Four Studies, 2001, или также idem, Magna Charta and the Ius commune, University of Chicago Law Review. 66 (1999). 297 ff. (где показано, что даже эта основополагающая запись английского обычного права в важных моментах носит печать ius commune).

<205> The Gradual Convergence: Foreign Ideas. Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21 Century. 1994; ср. также недавнюю работу R.C. van Caenegem. The Unification of European Law: a pipedream? European Review. 14 (2006). 33 ff.

<206> James Gordley. ZEuP. 1 (1993). 498 ff.

<207> Говоря о способах толкования закона, Stefan Vogenauer на базе своего крупного исследования (Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent. 2 Bde. 2001) характеризует Англию как провинцию ius commune не только с исторической точки зрения, но и констатирует единство способов толкования в английской и континентальной судебной практике. Также и по вопросу о значении прецедента ср. Vogenauer, a. a. O., 1293 f. и idem ZNR. 28 (2006). 48 ff. Ср. также, например, (к вопросу о роли правовой науки) Robert Goff, The Search for Principle, переизданную в: William Swadling, Gareth Jones. The Search for Principle: Essays in Honour of Lord Goff of Chieveley. 1999. 313 ff. Или (к вопросу "legal style" английского правосудия) Jonathan E. Levitsky. The Europeanization of the British Legal Style. American Journal of Comparative Law. 42 (1994). 347 ff.

<208> Ср., например, для США Mathias Reimann. Historische Schule und Common Law. 1993; Michael H. Hoeflich. Roman and Civil Law and the Development of Anglo-American Jurisprudence in the Nineteenth Century. 1997; для Латинской Америки Eugen Bucher. ZEuP. 12 (2004). 515 ff.; для Южной Африки Reinhard Zimmermann, Daniel Visser, Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa. 1996; для Восточной Азии ср. Zentaro Kitagawa в: Reimann/Zimmermann (см. сноску 26). 237 ff.

"Всемирно-историческое значение и призвание Рима, схваченные одним словом, составляют преодоление принципа национальности идеею всеобщности... Не в том заключается значение римского права для нового мира, что оно временно считалось источником права... но в том, что оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же, как христианство, культурным элементом нового мира" <209>.

--------------------------------

<209> Jhering (см. сноску 171). 1, 2 ff. (русский перевод дан по изданию: Иеринг Р.Ф. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. СПб.: Типография В. Безобразова и комп., 1875. С. 1 - 2. - Примеч. пер.).

Перевод с немецкого

аспиранта Института государства и права

Российской академии наук, LL.M.

А.М.Ширвиндта