§ 7. Обзор развития римской юридической мысли по вопросу

На противоположной точке зрения стоит и древнее римское право (как, собственно, и любой правопорядок молодой нации). Основной сделки там, естественно, настолько же не хватало, как и нынче, потому что в экономическом обороте практически невозможно без нее обойтись. Однако первоначально она совершенно иррелевантна с правовой точки зрения; только вспомогательные сделки могли вызвать правовые последствия; не соглашения об обмене товаров на деньги, о денежной ссуде или совершении сделки в общих интересах (Geschaftsunternehmungen in gemeinsamen Interesse) имели правовые последствия, но mancipatio nexum in jure cessio, stipulatio, литеральный договор (Literalkontrakt), т.е. исключительно волевые акты, направленные на отдельные правовые изменения. И вызванное ими правовое изменения становилось окончательным; какие-либо недостатки основной сделки не служили основанием для кондикционного требования.

Но уже в Риме с течением времени развитие оборота подорвало эти формалистические ограничения. Первые шаги в этом направлении можно усмотреть в actio fiduciae; значительный шаг в установлении doli causula при стипуляции. Значительная перемена произошла благодаря допущению сделок jus gentium, так называемых консенсуальных договоров (Konsensualvertrage). В этих неформализованных сделках определение объекта предмета и вида операции по обмену благами впервые открыто получило самостоятельное правовое значение; actiones empti venditi <*>, locati conducti <**>, mandati <***>, pro socio <****> возникают непосредственно на основании этого определения, не требуя того, чтобы воплощенные в этих сделках права, помимо всего прочего, были установлены также отдельными волевыми актами. И теперь развитие пошло постепенно дальше. Обязанности, которые вытекают уже ipso iure непосредственно из основной сделки, все еще принято дополнительно закреплять путем стипуляции. Однако стипуляция стала уступать шаг за шагом консенсуальным договорам свое прежнее положение в качестве единственного доказательства (Alleinerzeugerin) необходимых для соответствующего вида сделок обязанностей сторон. Хорошим примером этого может служить тот факт, что actio empti постепенно вытеснил stipulatio duplae <*****>.

--------------------------------

<*> Actio empti (лат.) - иск покупателя к продавцу, actio venditi (лат.) - иск продавца к покупателю при консенсуальной купле-продаже (emptio-venditio) (см. подробнее, напр.: Покровский И.А. История римского права. Мн.: Харвест, 2002. С. 397 и сл.). (Примеч. пер.)

<**> Actio locati (лат.) - иск нанимателя, actio conducti - иск наймодавца из договора найма (locatio-conductio). (Примеч. пер.)

<***> Actio mandati (лат.) - иск из договора поручения. (Примеч. пер.)

<****> Actio pro socio (лат.) - иск из договора товарищества. (Примеч. пер.)

<*****> В римском праве одно время для того, чтобы гарантировать покупателя от эвикции и тогда, когда купля-продажа совершалась не в виде mancipatio, стали прибегать к особой stipulatio duplae, посредством которой продавец обещал покупателю возмещение двойной цены, если вещь будет отобрана. (Примеч. пер.)

И все-таки римское право не завершило этот процесс преобразования основной сделки в полностью самостоятельное основание возникновения правовых последствий; сохранение в широком объеме конститутивных вспомогательных сделок считалось еще необходимым, как показывает появление непоименованного реального договора (Innominatrealkontrakt). Впервые только общегерманское право изменило общую ситуацию.

Однако в ином направлении уже римское право с принципами его старого развития пришло к тому, что создало особые правила относительно предпосылок действительности основной сделки (например, SC Macedonianum <*>; запрет дарения между супругами; нормы о dissensus in negotio <**>; исключение открытого представительства (offene Stellvertretung) при основной сделке) и связало с недействительностью основной сделки отпадение вспомогательной сделки, которая была поставлена на службу основной сделке. Необходимым итогом этого изменения политико-правовых взглядов является образование condictiones sine causa, которые служат для того, чтобы в случае недействительности основной сделки также отменить возникшие вроде бы окончательно правовые последствия, которые, несмотря ни на что, все же продолжают свое существование, например благодаря соединению вспомогательной сделки с другими составами (например, если традиция, спецификация или смешение приводят к фактическим последствиям).

--------------------------------

<*> Senatusconsultum Macedonianum - в Риме во времена поздней республики была распространена практика займа сыновьями зажиточных родителей у различных замаскированных ростовщиков с условием, что выплата долга должна была состояться после смерти paterfamilias и получения заемщиком наследства. Senatusconsultum Macedonianum стал реакцией на убийство неким Македо (Macedo) своего отца с целью получить наследство и освободиться от долгового бремени. В соответствии с Senatusconsultum Macedonianum заем подвластному сыну (без согласия отца) никогда, даже после смерти paterfamilias, не может дать кредитору иска. Однако добровольная уплата сыном рассматривается как уплата долга, т.е. обязательство сына оставалось в виде obligatio naturalis. (Примеч. пер.)

<**> Dissensus (лат.) - несогласие, расхождение - антоним по отношению к consensus (лат.) - соглашение, которое необходимо для возникновения договора. Так, если одна сторона считает, что совершается дарение, а другая полагает, что совершается продажа, то налицо ошибка в существе сделки (error in negotio) и соглашение (consensus) не достигается, а следовательно, имеется dissensus in negotio. (Примеч. пер.)

Таким образом, римское право прошло путь от системы самостоятельной вспомогательной сделки, имеющей окончательное юридическое действие, при которой основная сделка в отношении объекта и вида обмена благами не имела значения с правовой точки зрения, до системы, в которой основные сделки становились юридически значимыми, а вспомогательные сделки играли уже только несамостоятельную, вторичную роль. Это изменение стало плодом признания того, что правопорядок, желающий называться правом оборота высокого стиля, первейшую свою задачу должен видеть в том, чтобы отдельные вспомогательные сделки находились в правильной правовой связи с экономической операцией, которую они призваны обслуживать. При этом с политико-правовых позиций постепенно становилось бессмысленным полностью отказываться от признания наличия этой связи, а отдельные стипуляции, цессии, традиции расценивать как самостоятельные юридические сделки, а не как вспомогательный фактор определенной операции по обмену благами.

Учение римских юристов о каузе произошло из этого признания. И чтобы показать, что в связи с этим появились многие положения римского права, которых до этого просто не могло существовать, приведем еще один пример.

Положения, приведенные в C. 2.21.3:

"Si curatorem habens minor quinque et viginti annis post pupillarem aetatem res venum dedisti, hunc contractum servari non oportet..." <*>

--------------------------------

<*> "Если ты, будучи несовершеннолетним и имея попечителя, по преодолении малолетнего возраста продал вещь, этот договор не следует соблюдать..." (перевод с латинского А.М. Ширвиндта, аспиранта Института государства и права РАН, LL.M.). (Примеч. пер.)

и в D. 45.1.101:

"Puberes sine curatoribus suis possunt ex stipulatu obligari" <*>,

--------------------------------

<*> "Совершеннолетние могут брать на себя обязательства из стипуляции и без своих попечителей" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. VII. Полутом 1. М., 2005. С. 91). (Примеч. пер.)

должны, как известно, в соответствии с общепринятым взглядом находиться в непримиримом противоречии. Но я считаю, что это не так.

Оба извлечения относятся ко времени, когда противоречие между основной сделкой и вспомогательной сделкой было давно уже признано (в подтверждение хочу указать на высказывания Ульпиана в D. 12.1.18 и Юлиана в D. 41.1.36, а также на то, что формирование condictio sine causa уже завершилось), когда даже в области правоспособности очень часто приходилось проверять, не установлены ли требования к ней для основной и вспомогательной сделок по-разному. Результат этой проверки передают оба leges, и при этом в полном согласии друг с другом. Римская юриспруденция обнаружила, что основная сделка со своим окончательным юридическим последствием слишком опасна для minor; поэтому в ней осталась необходимость опекунского одобрения. Это показано еще раз Цельсом (D. 23.3.60) и Теренцием Клементом (D. 23.3.61), которые основную сделку назначения приданого со стороны mulier adulta без согласия опекуна признавали ничтожной; а также в C. 5.37.26, когда Юстиниан разрешил принятие наследства несовершеннолетним только после curaturis consensu, т.е. акта, который определяет завершение основной сделки по передаче имущества mortis causa, которая для minor может быть не менее опасна, чем купля-продажа или назначение приданого.

Стипуляция, которая в то время в основном использовалась как повторяющий волевой акт (rekapitulierender Willensakt) и которая и в остальных своих проявлениях не могла быть столь же опасной для minor, поскольку ее окончательный эффект (Dennitiv-Effekt) уже полностью зависел от основной сделки, к которой она принадлежала, напротив, доверялась несовершеннолетнему на его самостоятельное решение. Попытка объяснения, предпринятая фон Иерингом (в J. f. D. 12. P. 347 f.), на сегодняшний момент подошла к истине ближе всего, не выявив при этом достаточно четко всеобъемлющего принципа.

Общегерманское право, как и современное гражданское право, не использовало надлежащим образом те строительные камни, которые римская казуистика предоставила в огромном количестве для возведения употребимой с политико-правовой точки зрения системы юридических сделок. В качестве доказательства этого утверждения нельзя сослаться на протекцию, которой пользуется абстрактная юридическая сделка со стороны BGB. Такая позиция законодательства уживается с признанным нами необходимым разделением юридических сделок на известные две группы, так как даже абстрактная вспомогательная сделка не теряет до конца связи с основной сделкой, к которой она принадлежит (как показывают притязания из неосновательного обогащения). Признание абстрактных сделок, так же как и установление возможности приобретения от неуправомоченного лица, является исключительно уступкой политико-правовому лозунгу "Защитим приобретателя!", который господствует и должен господствовать в современных представлениях значительно в большей мере, чем это было во времена Рима. Это ни в коем случае не означает возвращения системы самостоятельных актов, порождающих окончательные правовые изменения.

Первое доказательство того, что движение в этом направлении было даже невозможно, бросается в глаза с первого взгляда на общую систему обоих правопорядков, которая, как я уже ранее объяснил, проигнорировала важнейшее противоречие в институте юридической сделки при его создании, и специально ни в Общей части, ни в обязательственном праве не предпринято даже попытки обозначить его. Вторым доказательством служит неопределенное построение конструкции кондикции. Виновата в этом шаге назад в политико-правовом смысле именно логико-формалистическая тенденция в современном правоведении; именно она помешала нам продолжить строительство на развитом римлянами здоровом фундаменте.