§ 5. Политико-правовые соображения требуют разграничения

сделок по присвоению благ (Guterzuweisungsgeschaft) и

сделок по обмену благами (Guterschiebungsgeschaft) <*>, а

также разделения последних на основные и вспомогательные.

Задачи и содержание основных сделок

--------------------------------

<*> Далее в тексте используется также термин "присвоение товаров" как равнозначный понятию "присвоение благ", а термин "обмен товарами" как равнозначный понятию "обмен благами". (Примеч. пер.)

Чтобы понять значение этого процесса, нам надо постараться уяснить, какая классификация должна быть проведена в рамках учения о юридической сделке в соответствии с политико-правовыми соображениями.

Правопорядок оформляет передачу экономических благ в имущественном обороте путем соответствующих изменений в правовом положении этих благ, которые мы для краткости назовем правовыми изменениями (Rechtsanderungen). Эти правовые изменения связываются правопорядком в большинстве случаев с человеческими волевыми актами (menschliche Willensakte), а в остальных случаях - с различными иными фактами. В тех случаях, когда речь идет о простом присвоении благ (Guterzuweisung), т.е. о включении в состав определенного имущества благ, которые до сих пор не принадлежали ни к какому иному имуществу, волевые акты играют соответственно незначительную роль. Это подтверждается рассмотрением оккупации на примере приобретения плодов, переработки собственной вещи и т.д. Сравнительно большее значение волевые акты имеют в области обмена благами (Guterschiebung), т.е. там, где поднимается вопрос о переходе блага, принадлежавшего к одному имуществу, в состав другого имущества. Большинство совершаемых в данном случае правовых изменений основываются на волевых действиях сторон.

Если при присвоении благ волевые акты всегда осуществляются в одном определенном направлении, а именно всегда нацелены только на возникновение необходимых отдельных правовых изменений, то при обмене благами они играют двоякую роль. Операции по обмену, основывающиеся на воле сторон, распадаются, как известно, в зависимости от соответствующих потребностей хозяйственной жизни на множество видов (типов) (купля-продажа, заем, дарение, поручение, страхование и т.д.), которые в общем и целом можно без остатка разделить на три группы сделок: сделки по предоставлению (Zuwendungsgeschafte), сделки по обмену (Austauschgeschafte) и сделки по объединению имущества (Gemeinschaftsgeschaft). В рамках каждой из этих групп, в свою очередь, также обнаруживаются многочисленные различия, которые обусловливаются существом соответствующего вида благ. Политико-правовая задача волевого акта стороны состоит в данном случае, с одной стороны, в установлении оснований желаемого акта обмена благами, а с другой стороны, в совершении вспомогательных действий в процессе подготовки, формирования содержания и осуществления такого акта.

При обмене в экономическом обороте правопорядок возлагает на согласованную волю сторон задачу определить конкретный предмет и вид желаемого обмена благами, т.е. желаемого сторонами общего экономического эффекта (wirtschaftliches Gesammterfolg). Этот акт установления образует содержание так называемой каузы юридической сделки или то, что по моей терминологии именуется основной сделкой (Grundgeschaft). Данный акт идентичен основной сделке; его мы в дальнейшем и будет обозначать термином "основная сделка". Наличие и действительность этой основной сделки являются необходимыми, как показывает dissensus in negotio.

С этой основной сделкой (например, с закреплением обоюдного желания крестьян А. и Б. обменяться своими коровами) правопорядок связывает определенные правовые последствия, которые для соответствующего вида обмена товарами всегда являются своеобразными (например, обязанность обеих сторон совершить передачу права собственности (Ubereignung) на коров, ответственность за mora и cupla, за недостатки вещи и эвикцию). Эти правовые последствия весьма разнообразны по своей природе; однако в целом их можно разделить на две группы.

В первую входят последствия, связанные с нормальным развитием обмена благами. К таковым относятся, например, обязанности сторон по исполнению (Leistungsverpnichtungen); обеспечение их исполнения законными залогом или правом удержания (Retentionsrecht); кроме того, непосредственное наступление желаемого конечного результата (Enderfolg), который во многих случаях вытекает непосредственно из самой основной сделки. В последнем пункте дальше всех идет французское право, которое всегда связывает переход права собственности с основной сделкой (Code civil art. 711, 1138), в то время как старое общегерманское и современное гражданское право признают непосредственный переход права (direkter Eigentumsanfall) только в качестве исключения, например, при заключении брачного договора в пользу общего имущества супругов (ср. Cosack. Lehrbuch des d. burg. Rechts. III § 301. II).

Правовые последствия, включаемые во вторую группу, служат целям юридического учета событий, которые негативно влияют на нормальное развитие процесса по обмену благами. Сюда относятся, например, распределение риска случайной гибели вещи (Gefahrtragung), ответственность за недостатки права и фактические недостатки вещи, последствия culpa <*> и mora <**>, право заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке, право дарителя отменить дарение. Юридические последствия второй группы зачастую возникают лишь благодаря дополнительно совершенной вспомогательной сделке (Hulfsgeschaft), как, например, ответственность за эвикцию в римском праве; ответственность за ошибочное исполнение (fehlerhafte Leistung); обязанность арендатора, ссудополучателя, заемщика по возврату (Ruckgabepflicht). Однако они вытекают из основной сделки, от типа которой, таким образом, зависят.

--------------------------------

<*> Culpa (лат.) - вина. (Примеч. пер.)

<**> Mora (лат.) - просрочка. (Примеч. пер.)

Все эти последствия возникают ipso iure из основной сделки, при этом не требуется их особого закрепления посредством направленного волевого акта сторон. Поэтому необходимо особо подчеркнуть, что воля сторон в основной сделке имеет юридически релевантное содержание только применительно к определению предмета и вида совершаемого обмена благами, т.е. только для установления направленности общего экономического результата. В это содержание, из которого правопорядок выводит большое число различных типовых правовых последствий, никоим образом не входит установление посредством воли сторон определенных правовых изменений (Rechtsanderungen). Если фермер Л. продает торговцу Х. зерновые, то типовые последствия купли-продажи (обязанность по доставке товара, обязанность принять и оплатить товар и т.п.) наступают только в том случае, когда было определено, что "продается 20 виспелей <*> пшеницы за 140 марок", - правовые последствия наступают в любом случае, пожелали ли Л. и Х. вдобавок к сказанному предусмотреть своим волевым актом также типовые последствия купли-продажи или нет. Такое понимание ставит крест на уже упомянутом здесь господствующем мнении, которое на место нашей основной сделки ставит обязательственную основную сделку, в которой существенным содержанием признается именно направленность воли сторон на создание специальных правовых изменений, в особенности на установление обязанностей в обязательственном отношении, в то время как направленность воли на общий экономический эффект не играет особо значимой роли.

--------------------------------

<*> Старая мера объема твердых тел. Один виспель равен примерно 1,12 куб. м или примерно 13,1 гектолитра. (Примеч. пер.)

Доказательство того, что наша точка зрения является правильной, получить не так и сложно.

Прежде всего следует указать на то, что ежедневно совершается бесчисленное количество сделок, при этом стороны, четко описывая желаемый ими общий экономический результат, совершенно не задумываются о правовых последствиях, которые должны наступить, тем более не устанавливают их в каждом отдельном случае. И, несмотря на это, за всеми заключенными таким образом сделками правопорядком признается такая же юридическая сила, как и за детализированными нотариально удостоверенными договорами. На это, разумеется, скажут: правопорядок признает эти сделки действующими потому, что воля сторон молчаливо предполагает упомянутые детальные условия. Однако такое утверждение сводится, как уже многими отмечено, к пустой фикции. Утруждает ли себя мещанка, покупая хлеб и мясо, в установлении отдельных правовых последствий? Или носильщик, несущий чемодан на вокзале за 50 пфеннигов? Или приказчик, вступающий в спортивный клуб? Или студент, который берет взаймы у друга? Вместе с тем им совершенно ясен общий экономический результат, наступления которого они желают. А вот фиксировать некие юридические тонкости сверх этого никому из них на ум не приходит. Как правило, у дилетанта в принципе отсутствуют необходимые для этого интеллект и юридические знания! Поскольку правопорядок, несмотря на это, допускает во всех приведенных случаях наступление юридических последствий желаемых сторонами видов обмена благами, это ясно доказывает, что такой результат достигается исключительно путем установления волей сторон общего экономического эффекта.

К такому же выводу приводит наблюдение, что в тех случаях, когда стороны предусматривают специальные правовые последствия и притом отклоняющиеся от нормальных правовых последствий, согласованные условия почему-то не действуют - сделка не теряет силу, а влечет нормальные правовые последствия, невзирая на то, что от воли сторон теперь остается только согласованное определение общего экономического результата. Хорошим примером для этого служит D. 12.1.9.4:

"Numeravi tibi decem et haec alu stipulatus sum: nulla est stipulatio: an condicere decem per hanc actionem possim, quasi duobus contractibus intervenientibus, uno qui re factus est, id est numeratione, alio qui verbis, id est inutiliter, quoniam alu stipulari non potui? Et puto posse" <*>.

--------------------------------

<*> "Я заплатил тебе 10 и заключил стипуляцию относительно их с другим: стипуляция недействительна. Могу ли я предъявить кондикцию об истребовании 10 посредством этого иска при том, что здесь словно бы имели место два договора: один, заключенный посредством передачи вещи, то есть для уплаты (денег), другой, заключенный посредством произнесения слов, и он не имеет силы, так как я не мог заключить стипуляцию с другим?" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. III. М., 2003. С. 29). (Примеч. пер.)

Мне вполне могут возразить, что Ульпиан связывал возникновение нормальных обязанностей по возврату денег не с "установлением денежного займа" (Feststellung uber Kapitalanleihe), а с реальным договором (Realvertrag), т.е. со сделкой, которая содержала в себе зафиксированные волей сторон специальные последствия в виде перехода права собственности. Однако правовые последствия, которые наступили, а именно обязанность возвратить деньги лицу, их предоставившему, вне всяких сомнений, были in concreto особо определены не сторонами! И еще хотел бы я спросить: решил бы Ульпиан по-другому, если бы не заимодавец, а продавец заключил стипуляцию с другим и при этом сам поднял вопрос об истребовании покупной цены? Даже в этом случае осталось бы в наличии наверняка только требование об "установлении общего экономического результата".

Интересными в связи с этим являются также цитируемые Ульпианом высказывания Цельса и Юлиана в D. 24.1.3.12,13:

"...Si debitorem suum (vir uxori) solvere jusserit, hic quaeritur, an nummi fiant ejus debitorque liberetur. et Celsus libro (quinto) decimo digestorum scribit videndum esse ne dici possit et debitorem liberatum et nummos factos mariti, non uxoris..." <*>.

--------------------------------

<*> "...Если он велит своему должнику выплатить ей деньги, спрашивается: становятся ли деньги ее (собственностью) и освобождается ли должник от обязательства? И Цельс в 15-й книге Дигест пишет, что следует рассмотреть, нельзя ли сказать, что должник освободился, а деньги перешли в собственность мужа, а не жены" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. IV. М., 2004. С. 393). (Примеч. пер.)

В пользу этого решения говорит следующая конструкция:

"Nam et si donatio jure civili non impediretur, eum rei gestae ordinem futurum, ut pecunia ad te a debitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret; nam celeritate conjungendarum inter se actionum unam actionem occultari, ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori" <*>.

--------------------------------

<*> "Если бы дарение (между мужем и женой) не было запрещено цивильным правом, то это действие имело бы следующий порядок: деньги бы перешли сначала от должника к тебе, а потом от тебя к жене. Но из-за быстроты связанных меж собой действий одно из них как бы прячется, однако все равно должник дает кредитору, а кредитор - жене" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. IV. С. 393 - 395). (Примеч. пер.)

То же самое, возможно, неточно изложено, но в любом случае неясно и неверно, потому что стороны пришли in concreto к прямой передаче денег от должника к жене за счет мужа. Об этом принимается следующее решение:

"Nec novum aut mirum esse, quod per alium accipias, te accipere: nam et si is qui creditoris tui se procuratorem esse simulaverit, a debitore tuo jubente te pecuniam acceperit, et furti actionem te habere canstat et ipsam pecuniam tuam esse.

§ 13: Huic sententiae consequens est, quod Julianus libro septimo decimo digestorum scribit, si donaturum mihi jussero uxori meae dare: ait enim Julianus nullius esse momenti, perinde enim habendum atque si ego acceptam et rem meam factam uxori meae dedissem: quae sententia vera est" <*>.

--------------------------------

<*> "И нет ничего нового и удивительного в том, что ты получаешь (в собственность) то, что получаешь посредством другого лица. Ведь и если кому-либо, кто ложно представился поверенным твоего кредитора, твой должник выплатил деньги по твоему повелению, то, как известно, ты имеешь иск из кражи, а сами деньги становятся твоими.

§ 13. Из этого мнения следует и то, что Юлиан описал в 17-й книге Дигест: "Если я велю тому, кто собирается мне что-то подарить, дать это моей жене". И Юлиан пишет, что это действие лишено всякой силы: ведь это равным образом следует рассматривать так, как если бы я дал моей жене уже полученную мной и ставшую моей вещь. И это мнение правильное" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. IV. С. 395). (Примеч. пер.)

Таким же образом решает Юлиан в D. 24.1.4:

"Idemque est et si mortis causa traditurum mihi jusserim uxori tradere, nec referre, convaluerit donator an mortuus sit" <*>.

--------------------------------

<*> "То же самое действует и если я велел тому, кто собирался мне что-либо подарить на случай смерти, дать это жене, причем не важно, в добром ли здравии даритель или умер" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. IV. С. 395). (Примеч. пер.)

(Поскольку в обоих случаях налицо дарение, которое обедняет мужа, т.е. запрещенное между супругами.)

Во всех этих случаях при отклоняющихся недействительных установлениях сторон посредством солюторной традиции наступают те последствия, которые соответствуют нормальному развитию вида обмена товарами, желаемого debitor'ом, donaturus'ом, mortis causa traditurus'ом и супругами при отношении обмена между ними.

Я признаю, в случаях, указанных в D. 24.1.3.12, можно утверждать, что эффект в виде передачи собственности мужу относится к соответствующему специальному соглашению по основной сделке, которое не потеряло силы даже вследствие совершенного затем недействительного указания заплатить жене. Но это решение оказывается несостоятельным, когда речь заходит о составах, указанных в D. 24.1.3.13 и D. 24.1.4, где недействительное указание заплатить жене было дано сразу при совершении основной сделки и где, таким образом, уж точно не был предпринят специальный акт установления нормальных последствий сделки. Тут источник этих нормальных последствий можно обнаружить исключительно в основной сделке!

Чтобы окончательно убедить в этом, если вдруг последнее утверждение подвергнут сомнению, приведем следующие два примера:

1. А. продает свой дом Б. и возлагает на него посредством pactum in favorem tertu <*> обязанность уплатить покупную цену С., которому А. таким образом хочет сделать подарок. Но С. отказывается принять дар.

--------------------------------

<*> Pactum in favorem tertu (лат.) - договор в пользу третьего лица (лат.). (Примеч. пер.)

2. Д. осуществляет дарение в пользу Г. путем выдачи ему недействительного векселя, а затем выплачивает Г. причитающуюся по векселю сумму.

Мне кажется несомненным, что в первом случае после того, как С. отказался принять дар, А. вправе получить покупную цену самостоятельно, а во втором случае Д. должно быть отказано в condictio indebiti <*>. Но как тогда прийти к такому результату, если отказываться признать за основными сделками купли-продажи или дарения самими по себе способности породить нормальные правовые последствия?

--------------------------------

<*> Condictio indebiti (лат.) - иск о возврате недолжно уплаченного. (Примеч. пер.)