§ 3. Влияние формально-логического дедуктивного метода

создания правовых норм на становление § 365 BGB

§ 365 BGB также является порождением логического дедуктивного метода. Основательное взвешивание интересов должно было бы привести по меньшей мере к постановке вопроса о том, не следует ли дифференцировать последствия эвикции вещи при in solutum datio, не правильнее ли было бы относиться к дарителю мягче, чем к продавцу. История развития § 365 BGB, однако, отчетливо показывает, что взвешиванию интересов не уделялось должного внимания и для выбираемых редакций нормы решающее значение всегда имели конструктивные соображения.

Формулировки § 364 и 365 BGB прошли три стадии развития, которые целесообразно показать путем графического сравнения.

Они были соответственно таковыми:

I II III

Частичный проект Первый проект Второй проект

фон Кюбеля (Entwurf I <*>) (Entwurf U <**>)

(Teilentwurf v. Kubel's) § 264, предложение 1 § 313, п. 1

§ 295

Обязательство прекращается, Обязательство прекращается, Обязательство прекращается,

когда кредитор вместо когда кредитор принимает вместо когда кредитор принимает иное,

согласованного исполнения исполнения, к которому обязан отличное от согласованного,

принимает иное взамен прежнего. должник, другое исполнение исполнение взамен прежнего.

В случае, если взамен взамен прежнего.

прежнего исполнения принимается § 265 § 314

вещь, право на вещь или право Если вещь, право требования Если взамен прежнего

требования, то должник отвечает к третьему лицу или иное право исполнения предоставлена вещь,

перед кредитором так же, как в будет принято взамен прежнего право требования к третьему

случае возмездного отчуждения, исполнения, то применяются лицу или иное право, то должник

в размере, предусмотренном положения о гарантиях обязуется гарантировать

предписаниями о гарантиях отсутствия недостатков отсутствие недостатков

отсутствия недостатков отчуждаемого права, при передаваемого права или

отчуждаемого права и об принятии права требования - передаваемой вещи таким же

ответственности за уступаемое предписания об ответственности образом и в таком же объеме,

право требования. за уступаемое право, в случае как продавец.

принятия вещи - также

предписания о гарантиях в

случае передачи вещи

ненадлежащего качества.

--------------------------------

<*> Подготовлен Первой комиссией в 1888 г. (Примеч. пер.)

<**> Подготовлен Второй комиссией в 1895 г. (Примеч. пер.)

Редакция Второго проекта была в неизменном виде сохранена в § 358, п. 1, § 359 проекта бундесрата, в § 358, п. 1, § 359 проекта рейхстага и перенесена в § 364, п. 1, § 365 BGB.

Видно, что во всех трех редакциях допускается прекращение первоначальной обязанности посредством in solutum datio, а в случае эвикции всегда возникают одинаковые гарантийные обязанности.

Как пришли к такому результату?

1. Фон Кюбель приводит в обоснование своего § 295 (Abschn. I, Tit. 5, I, § 2 auf p. 11 - 19 <1>) превосходный обзор точек зрения по интересующему нас вопросу в прежней доктрине и законодательстве, из которого мы можем видеть, как повлиял на кодификации спор в теории общегерманского права о том, является ли in solutum datio солюторной сделкой (solutorisches Rechtsgeschaft) как исполнение или обязательственной сделкой как купля-продажа или мена <2>, а также дискуссия о последствиях эвикции <3>.

--------------------------------

<1> Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. ...Buch. Recht der Schuldverhaltnisse. I. Allgemeiner Teil mit Begrundung. Vorlage des Redaktors Dr. F. Ph. F. v. Kubel. Berlin, 1882. Gedruckt in der Reichsdruckerei.

<2> При первом чтении Дрезденского проекта (Dresdner Entwurf) преобладало обязательственное понимание, из этого же исходили Саксонское уложение (sachsisches Gesetzbuch) и Гессенский проект (hessischer Entwurf), а также, по-видимому, и Австрийское уложение (osterreichisches Gesetzbuch), в то время как Прусское общеземское уложение (Allgemeines Landrecht) и Дрезденский проект во втором чтении склонялись к солюторному характеру (v. Kubel. P. 10 - 12).

<3> Австрийское уложение, Саксонское уложение, Баварский и Дрезденский проекты предоставляли кредитору только гарантийные требования покупателя. Прусское общеземское уложение, напротив (в I. 16 § 242 и сл.), предоставляло уже выбор между pristina obligatio и actio empti utilis, который защищался в известной степени господствующей теорией общегерманского права.

Сам фон Кюбель (p. 17 - 19) de lege ferenda выступал за ограничение прав кредитора пределами гарантийных притязаний (Gewahrleistungsanspruch), т.е. против восстановления первоначального обязательства (pristina obligatio) и против упомянутого права выбора. Фон Кюбель причисляет себя к сторонникам той точки зрения, что in solutum datio является солюторной сделкой (p. 10 - 11). Исходя из этого, на мой взгляд, не следовало обходить и вопрос о необходимости дифференцировать последствия эвикции при in solutum datio точно так же, как при solutio, в зависимости от вида основной сделки (купля-продажа, дарение и т.п.). Однако у фон Кюбеля нет об этом ни слова. Само собой разумеющимся он считает наступление во всех случаях одинаковых последствий эвикции. Его внимание привлекает лишь вопрос, следует ли содержательно представлять последствие эвикции как гарантийное притязание кредитора, как восстановление pristina obligatio либо как право выбора между обеими этими возможностями. Политико-правовые основания, в особенности внимание к поручителям или залогодателям, являющимся третьими лицами по основному обязательству, вынуждают его принять решение в пользу гарантийной обязанности. Это единое последствие эвикции не может быть дедуктивно выведено из солюторного характера in solutum datio. Фон Кюбель обходит это затруднение благодаря оговорке, будто передача взамен прежнего исполнения должна рассматриваться "как по определению включающая в себя" гарантийное обещание должника, ручательство за то, что предоставленное in solutum переходит в состав имущества кредитора на длительное время.

Чем объясняется эта необычайная мыслительная операция, начинающаяся с обхода ключевого вопроса и заканчивающаяся тем, что сомнительный с политико-правовой точки зрения результат оправдывается лишь спасительным обращением к фикции? Тот, кто сможет прочитать фон Кюбеля между строк, вскоре обнаружит, что упоминание солюторной природы носит у него исключительно декоративный характер; на самом деле фон Кюбель, как и прежние законодательство и теория, незаметно для себя самого стоит на позиции, что in solutum datio является обязательственной возмездной сделкой особого рода, которая в качестве последствия эвикции предусматривает ответственность по гарантийному обязательству.

Таким образом, редакция проекта фон Кюбеля объясняется не политико-правовыми соображениями, а скрытым воздействием определенной конструктивной точки зрения, не учитывающей политико-правовое значение in solutum datio.

2. Таким же образом дело обстоит и с формулировками § 264, 265 Первого проекта. В Мотивах (Motive II. P. 83 - 84) это описано кратко, но весьма отчетливо:

"В § 265 никоим образом не выражена мысль о том, что datio in solutum действует как продажа или может расцениваться как приравненная к продаже; к нему применяются только отдельные принципы, действующие преимущественно при сделке купли-продажи. В то же время § 264, 265 исключают применение § 443, 444; поскольку замена исполнения обязательства из обещания дарения уже не может рассматриваться в качестве дарения".

Для оправдания гарантийной обязанности Мотивы апеллируют, кроме того, к молчаливому обещанию гарантии.

Как видно, здесь даже не затрагиваются политико-правовые вопросы, "нужно ли " и "когда" применять ответственность за эвикцию; вопрос ставится только о том - "как". Причина в том, что любой из названных ключевых вопросов изначально решен для сторонников конструктивной точки зрения так, что in solutum datio может рассматриваться исключительно как возмездная сделка.

3. Протоколы Второй комиссии (I. P. 333, 334) не дают пояснения относительно причин, которые привели к окончательной редакции § 314 Второго проекта. Однако к одному из поступивших в ходе обсуждений заявлений, в котором предлагалась следующая формулировка для § 265 Первого проекта:

"Если вещь, право требования к третьему лицу или иное право будут переданы в порядке замены прежнего исполнения, то применяются положения о гарантиях отсутствия недостатков отчуждаемого права, а в случае принятия вещи также и положения о гарантиях качества вещи",

принятая тогда Комиссией, можно найти краткое замечание (P. 334):

"Положение § 265 представляется необходимым с учетом господствующего в общегерманском праве воззрения, что кредитору в случае изъятия у него вещи принадлежит право выбора, предъявить ли гарантийные притязания или обратиться к должнику с прежним требованием".

Дифференциация последствий эвикции не была, таким образом, учтена и Второй комиссией. И основанием для этого невнимания, очевидно, послужило то, что разделялась конструктивная точка зрения прежних составителей проекта, которая хотя и не явно, но все же была господствующей.

Этим доказывается, что в процессе разработки § 365 BGB решающее воздействие на его содержание оказала формально-логическая дедукция, а известные политико-правовые соображения были попросту проигнорированы.